张淑铀：涉港民事管辖权冲突解决机制的重构

    内容提要: 涉港民事案件地域管辖权冲突源于管辖根据的差异，特别管辖权和裁量管辖权冲突源于过度管辖；专属管辖权冲突体现为内地专属管辖权与香港其他管辖权冲突，协议管辖权冲突主要是因为适用条件和效力认定不同引起。两地立法对管辖权冲突持宽松态度，司法实践中除都采用不方便法院原则外，还各自运用先受理法院和禁诉令。涉港民事管辖权冲突的解决应该针对不同类型的管辖权冲突形态灵活采取多种解决机制，可构建为专属管辖权和协议管辖权优先，以先受理法院为主，不方便法院为例外的多层次机制。
    关键词: 管辖权冲突/专属管辖权/协议管辖权/先受理法院/不方便法院
    对于内地和香港区际民事案件管辖权争议，内地和香港特别区政区法律均参照涉外民事案件管辖权问题解决。2007年《民事诉讼法》规定了涉外民事案件的普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和应诉管辖制度。香港《高等法院规则》和相关判例确立地域管辖权、裁量管辖权、协议管辖权和应诉管辖权，但没有明确专属管辖权。（注：我国学者一般认为香港法院对香港境内的不动产享有专属管辖权。实际上，对于香港境内的不动产纠纷，香港法院是将其归人到裁量管辖权中，并没有确定为专属管辖权。）内地与香港民事管辖权冲突实质是两地不同管辖权制度在同一案件适用上发生的法律冲突问题。解决这一问题，一方面，应从实践角度探讨两地管辖权冲突的具体形态，寻求针对性的解决方法；另一方面，应尽量考虑在两地当前现行立法和司法背景下解决管辖权冲突问题，避免由此造成新的法律冲突。
    一、涉港民事管辖权冲突的不同类型
    1、基于不同管辖根据的普通地域管辖权冲突。内地与香港都实行普通地域管辖权。内地以被告住所或惯常居住地为管辖根据。香港根据有效控制原则，以被告在香港域内出现时被适当送达为管辖根据。[1]被告是自然人，指被告身在香港，[2]包括被告坐飞机途经香港时被送达；被告为公司，指原告起诉时被告在香港注册或从事经营活动，不论该经营活动是否为被告的主营业务。[3]（P40）内地与香港普通地域管辖权采用不同的管辖根据，当不同的管辖根据分别出现在两地，如内地旅客在香港旅游期间收到香港法院的传票，或如一家在内地登记的企业在香港从事了经营活动，将引发两地普通地域管辖权的冲突。如多田野香港公司案。[3]（P38）原告多田野香港公司将货物在香港卖给香港柏莱福公司，后者又在香港转卖给深圳麦基公司。1998年和1999年多田野公司分别在香港和深圳起诉麦基公司和柏莱福公司。香港法院以香港为柏莱福公司的营业地和麦基公司的注册地为由行使普通地域管辖权，内地法院以深圳麦基公司在内地注册登记为由也行使地域管辖权，造成两地管辖权冲突。
    2、体现过度管辖倾向的内地特别管辖权与香港裁量管辖权的冲突。根据诉讼标的的特殊性和特定法院管辖的必要性，[4]内地与香港分别对特定类型案件规定了管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定了涉外合同和涉外财产权益的特别管辖权；香港《高等法院规则》第11号令规定包括合同在内的14类案件，（注：这14类案件包括：对住所在香港的被告提出的救济、禁制令诉讼、追加当事人案件、合同纠纷、侵权纠纷、动产纠纷、不动产纠纷、信托、遗产管理纠纷、遗产认证程序纠纷、执行判决和仲裁裁决、依据《航空运输条例》或《刑事事宜相互法律协助条例》提起的诉讼、有关诉讼费用及附带费用的裁决以及追债等。）香港法院可以自由裁定是否对域外被告进行送达从而行使案件的裁量管辖权。（注：香港《高等法院规则》第11号令第1（1）条。）
    内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突根源于两地的过度管辖倾向。内地对于被告不在域内的涉外合同或其他财产权益纠纷，规定合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地的管辖根据。就一项具体的与内地有关的涉外合同纠纷或者财产权益纠纷而言，几乎无法摆脱内地法院的管辖。而且，合同签订地、可扣押财产所在地和被告代表机构所在地等管辖根据可能与案件本身没有实际联系，据此行使管辖权在客观上存在过度管辖痕迹。[5]香港裁量管辖权针对没有在香港出现的域外被告，也采用和案件没有太多密切联系的管辖根据，如合同案件规定了合同签订地、代理被告签订合同的代理人营业地等管辖根据，一直被认为是“例外”和“过度管辖权”。（注：Singapore—Johore Express（Pte） Ltd.v.Tay Choo Wah.HCA002553/1989.）内地特别管辖权和香港裁量管辖权所存在的过度管辖倾向在实践上经常引起两地管辖权的冲突，主要情形有以下几种：（1）管辖根据不同引发管辖权冲突。例如，东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案（注：广东省高级人民法院（1995）粤法经二监字第3号民事裁定书。）中，内地法院以代表机构所在地为依据行使特别管辖权，香港法院以合同订立地为依据行使裁量管辖权，引发了管辖权的冲突。（2）复数管辖根据引发管辖权的冲突。内地特别管辖权和香港裁量管辖权对于所涉及的案件类型都规定了两个或两个以上的复数管辖根据，为当事人选择法院提供了机会。例如，侵犯名誉权案件，两地都规定侵权行为发生地或侵权结果发生地法院可以行使管辖权，当被告在内地的行为损害了原告在香港的名誉权，则出现内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突。（3）管辖根据理解不同引发管辖权冲突。例如，两地都规定合同签订地法院管辖权。但两地对合同签订地的认定并不相同。若当事人双方通过信函订立合同，一方当事人在香港作出承诺，承诺通知到达内地当事人，则香港法院认定承诺作出地为合同签订地行使裁量管辖权，内地法院认定承诺到达地为合同签订地行使特别管辖权，由此引发两地管辖权冲突。（4）案件的识别或者符合管辖根据的事实分别出现在两个法域引发管辖权冲突。例如，合同案件，内地识别为合同纠纷，根据合同签订地行使特别管辖权；香港识别为侵权纠纷，根据侵权行为地行使裁量管辖权，此时也造成两地管辖权的冲突。即使两地对同一案件规定同一管辖根据且理解相同，但实践中如果符合该管辖根据的事实出现在两个法域，也会引起管辖权冲突。例如，被告在内地和香港都有代表处，此时会引起两地管辖权冲突。
    3、因排他性效力引发的专属管辖权冲突。由于香港没有明确规定专属管辖权，与内地的专属管辖权冲突将取决于香港法院是否认可内地专属管辖权的案件类型及效力。就内地法律所规定的四类专属管辖案件，香港立法并没有规定不动产的专属管辖，如果不动产纠纷中的被告能在香港被送达，香港法院可行使地域管辖权；如果被告在香港域外但不动产所在地在香港，香港可以自由决定是否行使裁量管辖权；（注：香港《高等法院规则》第11号命令第1（1）条。）不动产买卖纠纷还允许当事人协议选择管辖法院。对于继承案件，香港法院可以根据有效控制原则对继承案件行使地域管辖权，或者当被告不在香港域内，但死者去世时的住所或惯常居所在香港境内的，香港法院也可以行使裁量管辖权。（注：香港《高等法院规则》第11号命令第1（1）条。）港口作业案件属于合同纠纷的，适用合同案件管辖根据；属于侵权纠纷的，适用侵权案件管辖根据。三类利用外资合同案件，香港立法也没有专属管辖的规定，而采取和一般合同纠纷相同的管辖制度。可见，两地专属管辖权冲突实际表现为内地专属管辖权和香港地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权的冲突。
    在香港法院没有认可内地专属管辖权的案件类型和排他性效力的情况下，当内地法院主张专属管辖权的排他效力时，香港法院仍可以继续行使地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权，从而引发内地专属管辖权和香港非专属管辖权的冲突。如有一案例，当事人双方买卖位于内地的不动产，合同约定由内地法院管辖。就此纠纷，内地法院享有专属管辖权；但香港法院认为，内地法院的管辖权没有排他性，香港法院可以行使地域管辖权，由此造成了内地专属管辖权与香港地域管辖权的冲突。（注：Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.，CACV 000115/1998.）
    4、适用条件和效力差异引起的协议管辖权冲突。内地和香港都认可协议管辖权，但对于协议管辖权的具体要求和效力，两地立法差异颇大，往往满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是不符合要求。（1）适用条件不同引发管辖权冲突。内地协议管辖要求当事人书面选择与案件存在实际联系的法院。香港协议管辖的范围限于合同，对选择形式和实际联系没有要求，只要“载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”，则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。条件的差异引起两地对协议管辖的有效性认定的冲突。例如，双方当事人口头约定选择香港法院管辖的案件，由于内地法院不承认口头约定的效力，内地法院仍可行使案件的地域或特殊管辖权；香港法院也可依当事人的约定行使协议管辖权。又如，双方当事人选择与案件没有实际联系的香港法院管辖的案件，该约定因违反实际联系要求被内地法院认定为无效，内地法院可依法行使地域或特殊管辖权，香港法院认可当事人的选择行使协议管辖权，由此引发两地管辖权冲突。（2）效力不同引发管辖权冲突。内地一般认为协议管辖具有排他效力，除非双方当事人在合同中明确为非排他性管辖权。香港法院认为，管辖权条款是排他性还是非排他性，不取决于当事人合同中采用“排他性”字样，（注：The Industrial＆Commercial Bank of China，Shenzhen Branch v.New International（Groups） Limited，HCA018944/1998.）而在于协议是否对原被告双方设置了强制性义务。（注：Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.，CACV0001 15/1998）如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港起诉，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，被告必须证明双方约定的协议管辖条款使原告有义务在约定的法院起诉。对于排他性管辖协议，内地法院认定排他性管辖协议对当事人和法院都产生法律约束力，约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院认为，当事人之间订立的外国管辖权条款不能必然排除香港法院的管辖权，是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。例如，当事人约定“本协定受内地法院专属管辖”，则内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权，香港法院不能行使管辖权；而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，但如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼，此时将产生管辖权冲突。（注：T＆K Electronics Ltd.v.Tai Ping Insurance Co.Ltd.，HCCL61/1997.）对于非排他性管辖协议，内地实践中认为，约定外法院也可以行使管辖权，（注：香港新中地产有限公司诉香港回丰有限公司、广东发展银行江门分行借款担保纠纷案、国华商业银行香港分行诉汕头宏业集团公司汕头新业有限公司借款担保案。）有些法院还可能进行不方便法院分析[6]；香港法院认为，非排他性管辖协议不能构成法院行使管辖权的义务，香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼。（注：Winnitex Investment Company Limited v.Oxford Products（ International） Limited，DCCJ3690/2004.）两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如，中国银行（香港）有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案。[3]（P19）当事人在合同中约定香港法院对案件有非专属性管辖权。发生纠纷后，一方在内地法院起诉。内地法院以当事人虽然在合同中约定管辖条款，但是该条款并没有排除内地法院的管辖为由行使案件管辖权，由此引发了两地管辖权冲突。（3）应诉管辖权的冲突。内地和香港应诉管辖权的条件和效力并不完全相同。我国《民事诉讼法》第245条对应诉管辖权要求被告对法院管辖权不提出异议并应诉答辩。香港法院的应诉管辖权要求被告认可文书送达且不提出管辖权异议。
    （注：《高等法院规则》第12号命令第8条第（7.）款。）如果当事人既提出异议又应诉答辩的，香港法院视为当事人服从法院的管辖从而行使应诉管辖权。两地法院的应诉管辖权容易与对方法院其他管辖权发生冲突。例如，香港百粤金融财务有限公司诉香港红荔美食有限公司贷款纠纷案，（注：《最高人民法院公报》，1992年第2期，第56—59页。）双方当事人（都是香港企业）在香港签订贷款协议，合同履行地在香港。后因被告无法偿还所借款项，原告在广州市中级人民法院起诉，被告出庭应诉答辩，法院因此取得应诉管辖权。就本案而言，如果当事人向香港法院起诉，香港法院也可以行使地域管辖或者裁量管辖权，此时将引起两地管辖权冲突。（4）应诉管辖权和协议管辖权的效力次序规定不同，也可能引发两地管辖权冲突。内地法律认为协议管辖权优于应诉管辖权；香港则认为应诉管辖权可以改变协议管辖权。这主要是因为两地对于协议管辖权的条件要求不同。内地要求协议管辖权必须以书面形式约定，因此，当事人的行为本身不能构成对协议管辖的变更；香港对协议管辖没有书面形式的限制，被告出庭应诉也视为双方当事人以行为达成协商一致，从而改变原先的管辖协议的约定。例如，中国工商银行深圳分行诉新国际（集团）有限公司贷款纠纷一案，（注：The Industrial＆Commercial Bank of China，Shenzhen Branch v.New International（Groups） Limited，HCA018944/1998.）当事人双方约定深圳法院对本案有排他性管辖权，但原告向香港法院起诉，被告在香港法院初审中承认了送达并进行了实体答辩，香港法院据此行使了应诉管辖权，此时，如果内地法院根据当事人的约定行使协议管辖权，将引起两地管辖权的冲突。
    综上所述，两地民事管辖权冲突在实践中呈现出不同的表现形态。地域管辖权冲突的原因是两地采取完全不同的管辖根据；特别管辖权与裁量管辖权的冲突是因为过度管辖而过多采用复数管辖根据等原因引起；专属管辖权的冲突表现为内地专属管辖权和香港其他管辖权制度的冲突；协议管辖权和应诉管辖权源于两地对协议管辖的条件和效力不同引发冲突。因此，解决内地和香港民事管辖权的冲突应充分关注不同类型的管辖制度的不同特性，寻找针对性的解决机制。
    二、解决涉港民事管辖权冲突的现行机制及其不足
    解决两地管辖权冲突最根本的方式是统一两地管辖权制度，但是，两地立法差异的现状以及问题的迫切性，决定了最现实的选择是构建一套能为当前两地现行法律体制所共同接受的统一管辖权冲突解决机制。推动两地在管辖权冲突解决机制选择和确定上达成共识，必须对两地当前立法和司法实践所采用的管辖权冲突解决机制有深入的认识。
    （一）两地立法对管辖权冲突均持宽松态度
    内地和香港对管辖权冲突持宽松态度，立法没有否定管辖权的冲突，而是侧重于在管辖权冲突发生之后如何解决和取舍。内地遵循有关司法解释的规定，基本态度是不禁止管辖权冲突的存在，允许当事人在内地法院和香港法院同时起诉，并结合判决承认和执行制度，尽量在实践中减少和避免管辖权冲突问题。（1）如果香港法院判决不能在内地承认和执行的，内地法院不放弃对案件的管辖权。例如，美达多公司诉瑞昌公司等清偿债务案，[7]原告在香港法院已经获得胜诉判决后又向内地法院起诉。内地法院认为，鉴于内地和香港尚无相互承认和执行对方判决的安排，内地法院作为可供执行财产所在地法院对案件有管辖权。（2）如果当事人向内地法院申请承认和执行香港判决后，又重新向内地法院起诉的，内地法院不再受理案件。这一点突出体现在涉港离婚案件中，最高人民法院1991年8月13日发布实施的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（以下简称《规定》）提出，“外国法院关于离婚的判决，向人民法院申请承认的，我国法院不再受理就此提起的新的诉讼”。（3）当事人向我国法院申请承认和执行香港判决前，又向内地法院起诉的，内地法院可予受理；内地法院作出判决后，当事人再请求内地法院承认和执行香港法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许。如《规定》提到：“未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提起离婚诉讼。”
    对于管辖权冲突，香港法院的基本态度是“尽管相同诉讼同时在两个法域诉讼是非常不受欢迎的事情，但并不能由此自然证明发布一项命令阻止同时进行的诉讼就是公正的”。（注：Hing Fat Plastic Manufacturing Co Ltd.v.Advanced Technology Products （HK） Ltd.，HCA003 1 04/1 992.）香港法院认为，不能假定就相同诉因同时进行的诉讼都是纠缠性的，有些时候管辖权冲突现象可能是合理的。例如，两地之间没有相互承认和执行判决的互惠约定；[8]或者香港和另一法院都不是审理案件的天然法院；（注：Esquel Enterprises Ltd＆Another v.TAL Apparel Ltd.＆Another，CACV71/2005.）或者两地对案件的分析以及所适用的规则可能不同；（注：Intel Corp v.Via Technologies Inc.＆Anor，HCA004265/2001.）或者原告能够证明如果阻止另一法院的诉讼将剥夺原告的某些私人或司法优势并导致绝对不公正；或者原告在另一个法域起诉有实质利益。（注：C v.D，FCMC001444/2000.）因此，仅存在未决诉讼的事实并不能自动导致香港法院中止对案件的审理，（注：Hing Fat Plastic Manufacturing Co.Ltd.v.Advance Technology Products（HK） Ltd_ ，HCA003104/1992）香港法院对管辖权冲突也持不禁止的基本态度。但是有些时候，如果管辖权冲突对于当事人和公共利益造成不便，香港法院也会采取各种机制避免或解决管辖权冲突问题。判断的基本标准是在两个法院提起的相同诉讼是否是纠缠性或者压迫性的诉讼。根据《香港高等法院条例》第16条第3款：“本条例并不影响上诉法院或者原讼法院在其认为适合时主动或应任何人（不论是否有关法律程序的一方）的申请搁置任何在其席前的法律程序的权力。”因此，在解决管辖权冲突问题上，香港法院享有自由裁量权。
    可以看出，内地和香港在对待民事案件管辖权冲突上所持的基本态度是一样的，并不必然禁止管辖权冲突的发生。这种宽松的立法态度在两地管辖权制度存在着极大差异的情况下，将促使管辖权冲突更为频繁地发生。
    （二）两地司法对管辖权冲突的解决机制存在极大的差异
    司法实践中，两地法院都分别采用相关管辖权冲突解决机制以解决两地管辖权的冲突。不方便法院机制是两地法院都采用的解决机制。内地法院在1993年东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案中，首次运用不方便法院机制，此后内地法院在多起涉港案件中都运用不方便法院机制解决与香港的管辖权冲突。不方便法院机制也是香港法院解决管辖权冲突的主要做法。《高等法院规则》第12号命令第8条规定：“被告如果意欲因第7条规则所述的任何不符合规定之处或基于任何其他理由而就法院在法律程序中的司法管辖权提出争议，须就法律程序发出拟抗辩通知书，并须在送达拟抗辩书的期限内，向法庭申请一项将令状作废或将令状向被告人的送达作废的命令……或撤销任何给予许可在本司法管辖权范围外向被告人送达令状的命令”。实践中，香港法院于1987年“麦阮迪案”（注：The Adhiguna Meranti （owners of cargo） v.The Adhiguna Harapan（owners of Ships） ，HCAJ000319/1982.）首次全面运用和解释不方便法院机制，并创立了适用不方便法院机制的三阶段标准法。尽管两地法院都采取不方便法院机制解决管辖权冲突，但对不方便法院机制的适用条件、考量因素、适用模式、举证责任和适用结果等仍然存在着较大的差异，两地法院对同一案件的不方便法院判断可能得出不同的结果。
    此外，内地司法实践在涉港案件管辖权中还试图运用先受理法院机制，以案件受理时间的先后裁定内地法院是否对案件行使管辖权。如徐娅娜诉刘永生离婚案[9]和郑宜熟诉王鑫艺离婚案。[10]但是，由于缺乏立法上的明确指引，在零星个案中探索适用的先受理法院机制在适用条件、受案时间认定和后受理法院诉讼程序的处理等方面仍需要完善和明确。在香港，法院还运用禁制令解决与内地的管辖权冲突。香港禁制令制度遵循英国法院在国家工业飞机制造公司诉李魁杰案中所确立的基本原则，谨慎行使禁制令。要求法院作出禁止外国诉讼的命令是针对当事人而不是外国法院；禁制令只能适用于接受法院管辖的当事人，而且对于当事人而言，禁制令是一种救济。[11]
    从两地当前立法和司法实践情况看，解决两地管辖权冲突的方向应选择统一管辖权冲突解决机制作为一个突破口，因为统一解决机制可以在尊重立法差异的情况下，尽量将管辖权归属于一个特定的法院行使。就机制的选择而言，基于不方便法院机制已经为两地现行的立法和司法实践所认可适用，并已经积累了相关的经验或形成成熟的规定。因此，未来解决两地区际民事案件管辖权冲突时，应尽量促成两地对不方便法院机制适用条件的共识。对于先受理法院机制和禁制令，因为是两地各自特有的解决机制，意味着对方法域对该机制的运用并不熟悉。在考虑是否运用这些特有机制解决管辖权冲突时，要充分考虑到这些机制为对方法域接受的可能性，在两地取得共识的基础上进行制度设计。
    三、涉港民事管辖权冲突的解决机制构建
    解决涉港民事管辖权冲突应该关注两个方面：其一，关注不同类型的管辖权冲突形态，有的放矢地构建解决机制。如前所述，两地地域管辖权、特别管辖权和裁量管辖权属于任意管辖权类型；解决两地专属管辖权冲突，应侧重于维护专属管辖权的排他性效力；两地协议管辖应该争取在协议管辖权的条件和效力方面取得共识，尊重当事人选择法院的意愿并肯定协议管辖的排他性效力；解决两地应诉管辖权冲突，应该注重于明确应诉管辖权和其他管辖权的效力次序，就此，应强调专属管辖权和协议管辖权的优先效力。其二，灵活采用多种管辖权冲突解决机制，重视两地在司法实践中对于具体机制选择上的共识，权衡两地特有机制在被对方法域接受的可行性，就此而言，应明确不方便法院机制的效力，并推动先受理法院机制的适用。
    基于上述两方面关注，未来两地管辖权冲突的解决机制，可以构建为专属管辖权和协议管辖权优先，以先受理法院机制为主，以不方便法院机制为例外的解决路径。其中，专属管辖权优先主要用于解决专属管辖权和其他类型管辖权之间的冲突，专属管辖权效力优先于协议管辖权、先受理法院机制和不方便法院机制；协议管辖权优先于解决非专属管辖案件的管辖权冲突，排他性协议管辖权优先于先受理法院机制和不方便法院机制；先受理法院主要用于解决专属管辖权和专属管辖权之间的冲突以及在没有排他性管辖协议情况下，非专属管辖权之间的冲突；不方便法院机制作为先受理法院机制的例外，用于解决除专属管辖权和排他性协议管辖权之外的其他管辖权冲突。
    （一）专属管辖权优先
    专属管辖权优先指发生涉及到专属管辖权的民事管辖权冲突时，专属管辖法院享有对案件的排他性管辖权，其他法院不得主张对案件行使管辖权。专属管辖权优先有利于将案件的管辖权划归最密切联系法院审理，从而有效地解决与其他法院的管辖权，被国际条约广泛采用。2001年《欧盟理事会民商事案件管辖权及判决的承认和执行规则》（以下简称《布鲁塞尔规则》）和1999年《海牙民商事管辖权及外国判决公约（草案）》（以下简称《海牙公约草案》）都明确了专属管辖权优先于协议管辖权、先受理法院机制和不方便法院机制，从而在民事管辖权冲突解决中确立了专属管辖权优先机制。
    内地与香港专属管辖权冲突集中在香港法院对于内地专属管辖案件类型的认可和对内地专属管辖效力的认定。在一个中国之下，过多地强调内地法院对某些特定案件的专属管辖权并不利于促进两个法域之间的相互信任，也不容易取得两地的共识。但是，要求内地立法在所有涉港案件中放弃专属管辖权也不可行。由此，
    在内地与香港民事案件管辖权冲突中，专属管辖权冲突的出现就不可避免，确定专属管辖权优先效力机制有其现实意义。基于一国两制，法域平等的基本原则，在内地与香港民事案件管辖权冲突中，采用尊重专属管辖权优先效力机制，必须对内地的专属管辖权适用范围进行严格限制，将专属管辖权的适用范围限制在与国家利益密切相关的案件类型上，将行使专属管辖权的法院限制在与案件存在最密切联系的法院，并在两地间明确专属管辖权的有效效力。
    （二）排他性协议管辖权优先
    排他性协议管辖权优先指在非专属管辖权发生冲突时，当事人约定选择的排他性管辖法院享有案件的管辖权。内地与香港地域管辖权，特别管辖权与裁量管辖权都属于任意管辖权类型，解决此两类冲突可以充分发挥当事人的主观意愿，由当事人自行协议选择管辖法院。协议管辖权优先机制最大的优点在于充分赋予当事人诉讼法上的自主权，在不违反限制性条件的情况下，当事人的选择权可以改变法律规定的地域管辖权。由于是当事人自主选择的结果，所以，被选择法院行使管辖权和作出的判决也容易得到当事人的认同。协议管辖权优先也为2001年《布鲁塞尔规则》和2005年海牙《选择法院协议公约》所认可。两大公约一方面致力于提供统一的协议管辖机制，形成有关协议管辖权的适用范围和适用条件的统一规则；另一方面，明确规定了排他性协议管辖权的优先效力，从而在民事管辖权冲突解决中充分发挥了协议管辖权的协调作用。
    内地与香港协议管辖权在适用范围、适用条件还是效力上差异较大，体现为内地对协议管辖权限制较多而香港几乎没有任何限制。因此，这方面的问题主要是内地能在多大程度上放松对于协议管辖权的条件限制，以及如何明确管辖协议的性质与效力。在这一点上，应充分参照2006年《内地与香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《判决安排》）的规定。《判决安排》因为针对的是协议管辖的民事案件判决的承认和执行问题，因此，其中有部分条款涉及到协议管辖的内容。这些条款是内地和香港在协议管辖制度上的一些共识，同时也是两地对于协议管辖制度在判决承认和执行阶段效力的认可。因此，从保留法律的稳定性和一致性角度出发，采用协议管辖权解决两地非专属管辖权冲突时，在相关制度建设上应尽量和《判决安排》中有关协议管辖内容保持一致，避免立法上重新出现冲突。
    （三）先受理法院优先
    先受理法院优先指在发生管辖权冲突时，根据法院受理案件的时间先后确定管辖权的归属，主要用于解决专属管辖权之间的冲突以及在没有管辖协议情况下非专属管辖权之间的冲突。对法院而言，先受理法院优先机制具有操作简单方便的优点，只需要根据案件受理时间就可以判断是否应该放弃管辖权；对当事人而言，先受理法院机制具有可预见性，当事人在起诉的时候能够预见其选择的管辖法院能否对案件行使管辖权。先受理法院机制是海牙公约体系采用的解决管辖权冲突的主要机制，也是1968年《布鲁塞尔公约》、1988年《卢迦诺公约》和2001年《布鲁塞尔规则》所确定的用于解决国际民事管辖权的唯一机制。
    先受理法院机制已被内地法院采用于解决管辖权冲突，香港法院虽没有采用先受理法院机制，但就先受理法院机制的优点及其被大陆法系国家和英美法系国家广泛接受的国际趋势而言，接受先受理法院机制解决两地管辖权的冲突也并不违反香港的法律制度。但是，采用先受理法院优先机制解决两地管辖权冲突，需要结合两地现行民事诉讼规则，明确案件受理时间的认定以及后受理法院放弃管辖权的缓冲过程，包括中止诉讼、放弃管辖和恢复诉讼。
    （四）不方便法院为例外
    不方便法院机制指对于一个法院有权管辖的案件，如在另一个法院起诉和审理能获得更加便利和公平的结果，那么法院经自由裁量后，可以停止审理或驳回此案。[12]不方便法院机制的产生是为了防止挑选法院以及以其他方式对法院选择程序的滥用，并避免由原告选择一个不方便法院而导致被告及司法公正的实现陷入困境。[13]因此，自19世纪由苏格兰法院首先采用之后，不方便法院机制逐步为国际社会所接受，并成为英美法系国家解决管辖权冲突的重要制度。现今，有些大陆法系国家也逐步采纳不方便法院机制。
    国际条约对于不方便法院原则的接受则毁誉参半。布鲁塞尔体系均一致地排除不方便法院机制的适用；[14]《海牙公约草案》则把不方便法院原则作为先受理法院机制的例外情形。就内地和香港民事案件管辖权冲突而言，采用不方便法院有其必要性。一方面，是对当前两地司法实践的肯定和总结，能够为两地立法所接受；另一方面，即使是两地都采用了先受理法院机制，也仍然存在着适用不方便法院机制的需要。两地的管辖权尤其是特别管辖权和裁量管辖权都存在着过度管辖的倾向，而不方便法院机制产生原因之一就是为了平衡宽泛的管辖权基础。[15]在两地管辖权制度统一之前，仍可能存在着案件与某一有管辖权法院之间联系不密切导致该法院行使管辖权不便利的情况，不方便法院机制仍有适用空间。
    引入不方便法院机制解决管辖权冲突，在立法模式上应当明确不方便法院机制是作为先受理法院机制的补充机制，作为受理法院机制的例外情况。对于平行管辖的冲突，当事人可以就先受理法院的管辖权提出不方便法院的请求；对于专属管辖权之间的冲突不能适用不方便法院机制。将不方便法院原则定位为例外情形要求在实践运用中严格把握，限制滥用不方便法院机制，因此应明确规定适用不方便法院机制的条件，包括申请人限制为被告，不允许法院主动适用不方便法院机制；被告的证明责任；法院裁量时的因素等，同时规定适用不方便法院原则的缓冲过程，包括中止诉讼、恢复诉讼和终结诉讼。
    注释:
    [1]W.S.Clarke，Hongkong Civil Court Practice[M]．Hongkong：LexisNexis，2005 ：55—56.
    [2]陈力.一国两制下的中国区际司法协助[M].上海：复旦大学出版社．2003：5.
    [3]沈红雨．内地与香港民事管辖权的冲突与协调[C]//．吕伯涛．涉港澳商事审判热点问题探悉．北京：法律出版社．2006.
    [4]柴发邦．民事诉讼法学新编[M]．北京：法律出版社，1992：136.
    [5]丁伟．我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善[J]．政法论坛，2006，（6）.
    [6]杨弘磊．论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用[J].法律适用，2004，（9）.
    [7]最高人民法院中国应用法学研究所．人民法院案例选[M]．北京：人民法院出版社．2002，（2）.
    [8]Choi Sau Yiu v.Widepower Ltd.，［1995］1 H.K.L.R.186[C]／／．See Hong Kong SAR Gov-ernment，Hong Kong Civil Procedure 2006The Hong Kong White Book，Sweet＆MaxwellAsia，2006，paras.11/1/11．
    [9]王建源．内地与香港民事管辖权的冲突及其解决—以内地法院的司法实践为中心[C]∥．王利明．判解研究．北京：人民法院出版社，2004.（4） ：77.
    [10]最高人民法院中国应用法学研究所．人民法院案例选[M]．北京：时事出版社，1998.（3） ：129.
    [11]Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v.Lee Kui Jak，[ 1987 ] 1 AC 871[C]//．徐卉．涉外民事诉讼管辖权冲突研究．北京：中国政法大学出版社，2001：180—181.
    [12]徐崇利．美国不方便法院机制的建立与发展[C]//.董立坤．国际法走向现代化上海：上海社会科学出版社，1990：255.
    [13]李双元，金彭年，张茂，欧福永．中国国际私法通论[M]．北京：法律出版社，1996：584.
    [14]Matthew H.Adler and Michele Crimaldi Zarychta，The Hague Convention on Choice of Court Agreements：The United States Joins the Judgment Enforcement Band[J]．27 NW.J.INTL L.＆BUS.1 Fall 2006：22.
    [15]Emma Suarez Pawlicki，Stangvik v.Shiley and Forum Non.Conveniens Analysis：Does a Fear of Too Much Justice Really Close California Courtrooms to Foreign Plaintiffs[J]．Transnational Lawyer，Spring 2000：189—190.
    出处:《法学论坛》2011年第6期