罗飞云：论民事诉讼中的测谎

    内容提要: 我国在强调当事人的举证责任的同时没有赋予当事人充分的调查取证手段，因此，法官为追求个案的实体公正和办案的社会效果就会想办法避开证明责任机制而采取测谎的方式来解决实际问题。尽管赞同在民事诉讼中启动测谎并将测谎结论作为定案参考的观点逐渐占上风，但在测谎结论的证据属性没有得到立法认可的情况下，有必要限制测谎启动的条件。
    关键词: 测谎结论/证明责任/自由心证用尽
    测谎结论是否具有民事证据资格在我国的立法和司法解释中没有规定，在理论上也存在争议，但我国民事审判实践并没有因为立法上的空白和理论上的争议而拒绝测谎结论的运用。测谎在司法实践中的运行状况如何？测谎结论对法官认定事实有何影响？我们到底应该如何对待测谎结论？本文主要以司法实践中的真实案例作为分析的基础，从微观的角度来描述司法实践中测谎的基本样态，以务实的心态分析我国法院对测谎态度的成因，并在此基础上分析我国应该如何理性对待民事诉讼中的测谎。
    一、测谎在我国民事司法实践中的基本样态
    本文涉及测谎的案例主要出自北大法宝网中国司法案例数据库、人民法院报、法制日报以及其他一些公开出版的刊物，通过上述渠道检索的案例不一定能反映测谎在民事司法实践中的全貌，但对这些案例进行归类整理，基本可以概括出测谎在民事司法实践中的基本样态。
    第一，启动测谎的法院主要是基层人民法院和中级人民法院，但也有高级人民法院。启动测谎的基层法院有上海闸北区法院、闵行区法院、嘉定区法院、长宁区法院、黄浦区法院、浦东法院、常州新北区法院、南通海安县法院、泰州姜堰法院、苏州金阊区法院、淮安淮阴区法院、清浦区法院、涟水县法院、建湖法院、徐州睢宁县法院、南京白下区法院、建邺法院、丹东振安区法院、桐乡法院、河南尉氏县法院、郑州管城区法院、厦门市思明区法院、北京西城区法院、青岛北区法院、济南历下区法院、莒县法院、合肥瑶海区法院、东莞市第三人民法院等。启动测谎的中级人民法院有上海二中院、上海海事法院、海口中院、安阳中院、东营中院、淄博中院、徐州中院、南通中院、广安中院等。另外，上海高院在审理一起合同欠款纠纷案时为核实一份补充协议的真实性就通知双方的法定代表人到庭接受心理测试。[1]测谎集中在基层和中级法院，是由于按照民事诉讼法规定的级别管辖，绝大多数的民事案件均由上述两级法院作第一审。
    第二，测谎的案件类型多种多样，但争点主要集中在“书证是否真实”或“标的物是否给付”。测谎的案件类型主要有民间借贷纠纷、欠款纠纷、货款纠纷、股权转让纠纷、股东名册变更纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、房屋转租纠纷、房屋转让纠纷、转让合同纠纷、不当得利纠纷、劳动争议纠纷、确认执行和解协议无效纠纷等。此类案件的发生大多是当事人之间基于信任、交易习惯等认为无需或不便留下直接证据、标的物给付具有私密性、往往没有无利害关系的第三方在场，事后一般难以收集、提供证据。
    第三，测谎机构有的附设在科研机构、高等院校，有的附设在公检法机关。附设在科研机构、高等院校的独立社会鉴定机构，如司法部司法鉴定科学技术研究所、公安部铁道警官高等专科学校心理测试技术培训中心、北京法庭科学技术研究所、中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心、华东政法大学鉴定中心、南京师范大学司法鉴定中心、江苏警官学院司法鉴定中心、南京森林公安专科学校心理测试中心、浙江公安高等专科学校应用心理研究所、四川金盾物证司法鉴定中心等。上海市公安局、寿光市公安局、青岛市公安局、沈阳市检察院、洛阳市检察院、沈阳市中级人民法院、南通市中级人民法院、聊城市中级人民法院等内部也设有测谎室（所、中心）。
    第四，测谎的启动方式既有当事人申请也有法院建议，但都不存在法院依职权启动。各地法院在不同的案件中启动测谎的方式有所不同，有的是一方当事人申请另一方同意后法院启动测谎，有的是双方当事人协商并书面承诺认可测谎结论的情况下法院启动测谎，有的是法院主动建议并经当事人同意后启动测谎，也有的法院以“测谎不具绝对可靠的证明力”或“本案难以测谎”等为由拒绝当事人的测谎申请。
    第五，测谎的对象主要是当事人，但也有对法定代理人、法定代表人、第三人、证人进行测谎的情况。对当事人的测谎，既有对双方当事人同时测谎，也有在一方当事人拒绝测谎时仅对另一方当事人单独测谎。如果当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，测谎的对象往往是其法定代理人。[2]如果当事人为公司，一般测谎的对象是了解情况的法定代表人或公司员工。另外，为了明确标的物是否给付、书证是否真实等问题，也有对第三人进行测谎的情况。[3]
    第六，测谎的启动阶段不尽相同。有的在一审程序中启动测谎，有的在二审程序中启动测谎，也有的在再审程序中启动测谎，[4]有的法院甚至在执行程序中也引入了测谎。[5]
    第七，测谎对当事人的影响不同。有的当事人在测谎时虚假陈述但能顺利通过测谎，[6]有的当事人在测谎后主动承认事实或申请撤诉，也有的当事人在测谎后对测谎结论提出异议，对测谎结论提出异议的理由一般是“测谎结论不属于法律规定的证据种类，不能作为认定案件事实的依据”，但也有少数当事人以“测谎结论不准确”为由提出异议并申请重新测谎。另外，也有当事人以“测试过程未表明争议焦点、提问的问题属模糊性问题、被测试人的回答不符合常理，测试结论对案件事实没有证明效力”等为由拒绝接受测谎结论，[7]这表明随着测谎在民事诉讼中的运用越来越多，当事人对测谎结论的质证意识和能力也有所提高。
    第八，法院对测谎结论的态度不同。有的法院否定测谎结论的证据资格，[8]有的法院认可测谎结论的证据资格并将测谎结论作为定案依据，但更多的法院认为测谎结论不能作为定案的直接证据，但可作为间接证据并结合其他证据来认定案件事实，有的法院借助测谎结论审查判断当事人陈述、证人证言等证据的真实性，有的法院利用测谎结论补强现有证据的证明力，有的法院利用测谎结论印证通过经验法则所认定的事实，有的法院利用测谎结论来支持按证明责任下裁判，[9]有的法院利用测谎结论对案件进行调解。
    第九，法院对拒绝测谎的态度不同。有的法院以一方当事人拒绝测谎为由不启动测谎程序，[10]有的法院在一方拒绝测谎后以对另一方的测谎结论作为定案的参考，[11]有的法院则直接判决拒绝测谎的一方当事人败诉，[12]有的法院是结合其他证据判决拒绝测谎的一方当事人败诉，[13]有的法院是结合经验法则判决拒绝测谎的一方当事人败诉，也有的法院不因当事人拒绝测谎而作出对其不利的裁判。[14]
    第十，测谎案件的总体效果良好。尽管存在个别的测谎结论确实错误的情形，但当事人认为测谎结论错误而提出上诉或申请的再审的情况极少，[15]因此基本可以认定测谎在民事司法实践中运用的总体效果良好，尤其是在证据缺乏或证据均势的案件中。
    二、我国法院运用测谎的原因解析
    前述案例研究不一定能涵盖我国民事司法实践中测谎的全貌，因为也有个案表明法院拒绝启动测谎或者完全否定测谎结论，．但有理由相信赞同在民事诉讼中运用测谎并将测谎结论作为定案参考的观点还是占上风。问题在于，在立法和司法解释中没有明确规定而理论上也存在争议的情况下，司法为何要走在立法的前头，在民事诉讼中运用测谎的方式来解决一些实际问题？
    第一，民事诉讼目的的要求。发现真实是诉讼制度的恒久话题，“‘发现真实’作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义”。[16]即使在非常注重程序公正的西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的。[17]“对事实而言，法律是通过三段论来寻求解答的。因此，如果作为前提的事实本身存在着错误，那么法律性的解答也就难免产生错误。可见，人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”[18]只有在发现真实的基础上才能使那些真正享有权利的人通过诉讼使其权利得到法院的确认和保护，才能使那些违约者、侵权者被追究相应的民事责任，也才能尊重我国民众对于实体公正的执著情感。[19]在有些缺乏证据的案件中，法院启动测谎就是追求在发现真实的基础上做出裁判。
    第二，实体正义理念的回归。民事审判方式改革后，程序正义理念得到强调。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）出台后，又出现另一种“重程序、轻实体”的错误理念。2007年的全国民事审判会议明确提出，对任何以程序公正为由掩盖实体不公的裁判现象，必须予以有效遏制。2008的全国高级法院院长会议上，最高人民法院院长王胜俊指出，要防止因片面追求程序正义而“机械司法”、“一判了之”。法院启动测谎来查明案件事实的努力在一定程度上也可以反映出法官为实现个案的实体公正在发现真实方面的追求。
    第三，法官不敢按证明责任作出判决。证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态—人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判—相距甚远。[20]证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决。[21]因此，证明责任判决虽然无法绝对避免，但绝不可多用，特别是在我国，民众对证明责任运行机制还缺乏足够的认同和理解，如果一方当事人无法举证就直接按证明责任下裁判，当事人会认为自己有理却没有打赢官司是因为司法腐败导致法院判决不公，有的当事人会因此而申诉、上访，这显然不符合“法律效果和社会效果统一”的基本司法政策，无疑会降低法官运用证明责任作出判决的勇气。[22]测谎结论的出现，给法院的审判带来了“福音”，给孜孜以求发现真实的审判人员吃了一颗“定心丸”。[23]
    第四，当事人调查收集证据的手段有限。20世纪80年代末开始的民事审判方式改革的切入点是强化当事人的举证责任、弱化法院的职权，就证据的收集而言，法院不再全面、客观地调查收集证据，而由当事人收集证据证明自己的主张，如果当事人不能收集到对自己有利的证据，不能提出证据来证明所主张的事实，就可能面临败诉。但我国在强化当事人举证责任的同时，却没有赋予当事人充分的调查收集证据的手段。尽管规定了当事人可以申请法院调取证据，但在司法实践中，法院对当事人申请调查取证的标准掌握的比较严格，在一些证据缺乏或证据均势的案件中，法院启动测谎在一定程度上可以弥补当事人举证能力的不足。
    第五，法院依职权调查取证的范围狭窄。《证据规定》进一步限定了法院职权调查取证的范围，规定法院对实体争议事项的调查取证仅限于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，这明显小于德国、法国、日本、台湾地区民事诉讼法赋予法官职权取证的范围。[24]尽管按照辩论主义的要求，查明案件事实必须的诉讼资料应由当事人提供。但如果因为当事人的能力或条件的限制而不能提出或说明自己的主张时，法院依然袖手旁观，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，也是对公正、公平审判目标的讽刺。[25]因此，过分限制法院依职权调查取证，既不利于发现真实，也不利于充分保障当事人的程序权利与实体权利。在一些无法通过当事人提出的证据查清事实的案件中，法官往往倾向于通过测谎的方式发现真实进而保护当事人的合法权益。
    三、我国法院对民事测谎的应有态度
    （一）不宜在民事审判实务中拒绝测谎
    尽管事实真伪不明时法官可以借助证明责任作出判决，但任何一个经过专业知识训练并具有职业道德的法官都不会认为依据证明责任作出的判决会是一个理想的判决，也不会认为依照证明责任作出的判决会比查明真相作出的判决更容易得到当事人乃至一般民众的认同，因为证明责任并不能保证在所有的个案都能获得实体上绝对公正的结果，反而可能使实际上有理的当事人输掉诉讼。[26]另外，如果在法院的裁判中经常性地出现性质上属于“灰色结论”的证明责任判决，将会严重损害司法的公信力，动摇民众对司法制度的信心。[27]因此，在自由心证用尽的情况下，结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。
    首先，从测谎对当事人的影响来看，大多数当事人为了提供有利于自己的证据一般不会拒绝测谎，有的当事人为了增强自己陈述的可信性会主动申请测谎，有的当事人会基于测谎的心理威慑作用会主动承认案件事实，有的当事人在测谎后会接受调解方案或与对方达成和解协议，有的当事人甚至会因为测谎而主动申请撤诉。其次，从测谎对法官的影响来看，如果当事人拒绝测谎，一般都会对法官认定案件事实产生微妙的影响，因为从常识可以判断，理直则“气壮”，理屈则“词穷”；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断一致，则可增强法官的心证；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断相悖，则可促使法官重新审查证据再作出判断。
    （二）测谎只能作为发现真实的最后手段
    尽管在民事审判中不宜拒绝测谎，但为了避免测谎弱化当事人取证的积极性、破坏举证责任规则等问题，只能将测谎作为发现真实的最后手段。德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定了法官可以询问当事人并将当事人的陈述作为证据。[28]我国虽然没有明确规定法官可以依职权或依申请询问当事人，但在司法实践中，当事人关于案件事实的叙述或发言有时发挥了几乎与书证同等重要的证明作用，少数的情况下这种作用甚至超越或否定了书证。[29]综观司法实务中启动测谎的案件，往往都是因为缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况，在这类案件中，如果法院能够依申请或依职权询问当事人，往往可以打开审理僵局，无需启动测谎。
    （三）限定启动测谎的条件
    第一，测谎的启动不得强迫。首先，测谎技术只有在被测人积极配合的情况下才能保证测试过程中记录的生理图谱是被测人真实的心理反映，只有被测人同意，才能保证测谎结论客观真实地反映测谎对象的想法。其次，测谎结论不仅用于判断被测人陈述的真实性，也会影响到对被测人品格的社会评价，这就需要由当事人自主决定是否愿意承受测谎可能导致名誉降低的风险。
    第二，测谎的案件仅限于难以取证的复杂疑难案件。在民事诉讼中，测谎只能在缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况下才能启动，如双方当事人对案件的某一关键事实作出了正好相反的陈述，法官在穷尽了所有其他“程序上许可的和可能的证明手段”仍然难以获得案件事实的确切心证时，启动测谎并结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。
    第三，测谎的对象必须是了解案件事实的完全民事行为能力人。测谎的前提必须是被测人对案件事实记得清楚，对案件事实记忆不清的被测人误测率非常大，因此不是任何人都适合测谎，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人进行测谎就很容易出现失误。另外，被测者本身就是测谎专家或在事后形成记忆的人也不适宜测谎。
    第四，测谎的时间必须在被测人身体机能状态正常时。根据测谎技术的基本原理，被测人的身体机能状态正常时，才能对测谎试题的刺激作出常态反应，凡是对心理和生理变化产生干扰的因素都可能影响测试结果的准确性，当被测人身体不适如患病、受伤、醉酒、服药、怀孕、经期或心理不适如有心理缺陷、心灵创伤时，因生理参数异常或情绪波动会导致测谎结果不准确。
    （四）提升测谎结论的可接受性
    司法审判并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于发生过什么事情的版本，这个版本对于过去发生之事实的正确性必须达到可以接受的可能性。[30]因此，有必要从技术和程序等方面规范测谎，以提升测谎结论的可接受性。
    第一，从技术方面提高测谎结论的准确性。第一，加强测谎原理方面的研究。在测谎技术还没有获得科学界普遍承认的情况下，有必要组织精锐力量开展测谎原理研究，以期在测谎理论方面有所突破。第二，严格测谎机构的资质。测谎鉴定的主观经验判断性使得测谎机构的中立性与客观性至关重要，因此有必要建立全国统一的测谎鉴定管理制度、统一测谎机构的审批设立制度、明确测谎机构的中立性质及独立的诉讼地位。第三，提高测谎人员的素质。国外对于测谎人员的要求非常苛刻，如日本要求测谎人员至少是心理学硕士毕业，接受相当长的培训期和实习期后方可在法庭上提供证言；[31]美国要求测谎人员具有大学毕业学历、至少六个月的合格培训、五年以上的测谎实习经验等等。[32]但我国目前的测谎人员研修过心理学的人极少，而经过严格培训的人员并不多见。第四，规范测谎的程序。如何与被测人进行预先交谈、如何设计相关性问题、控制性问题和无关问题的询问方式、如何避免测谎过程受到其他因素的干扰、如何根据测谎的结果解释被测人的心理状态等都会影响测谎结论的准确性，因此需要一套严格的规则加以规范。
    第二，严格测谎结论的质证程序。首先，测谎人员必须出庭接受质询。英美法系国家，对于测谎结论，不但要求其受到同行评价，而且在法庭上要受到律师的询问和挑战。测谎人不出庭接受当事人的质询，既影响测谎结论的科学性和可靠性，也影响当事人对测谎结论的信任和接纳。其次，当事人可聘请专家辅助人参加诉讼。测谎过程中涉及测谎机构的资质、测谎人资格，测谎设备、测谎条件、测谎程序、测谎环境、测谎过程、测谎题目设计、测谎方法、测谎结果等专业技术问题，当事人往往无从质证，可以请专家辅助人对测谎人员进行询问。
    第三，确立测谎结论的补强法则。即使测谎结论的准确性高于法院现在承认的其他证据如笔迹鉴定、指纹鉴定、证人证言等，[33]但是测谎结论只能表明被测人对案件中的某一事实的陈述是否真实并不能直接证明案件事实，而且任何证据在收集与运用过程中都可能存在一定的误差导致测谎结论的准确性难以达到百分之百，因此，测谎结论必须有其他相关证据佐证形成证据锁链才能帮助法官形成心证。
    注释:
    [1]高远：《证据不利又拒绝测谎上海一公司输官司》，http: //www. chinacourt. org/html/article/200505/18/162007.sht-ml,2011年5月8日访问。
    [2]梁军：《彩礼惹风波测谎辨真伪测谎后一方承认事实》，《人民法院报》2006年1月3日，第3版。
    [3]参见《（2004）沪二中民五（商）初字第152号判决书》。
    [4]周伟等：《测谎结论可作为间接证据使用—江苏淮安中院再审崔景涛诉陈德勤借款纠纷案》，《人民法院报》2007年7月2日，第5版。
    [5]徐斌：《利用收条赖账，测谎道出真情》，《人民法院报》2004年2月20日，第4版。
    [6]陈思：《少妇爱上有妇之夫伪造81万元欠条被弄假成真》, http: //www. chinacourt. org/htnil/article/201005/21/410064. shtml, 2011年5月5日访问。
    [7]罗双江：《南京一市民卖房7个月后借口毁约拒绝测谎败诉》，《扬子晚报》2010年7月5日，第10版。
    [8]《否定测谎结论 法官判“说谎者”胜诉》, http: //www. dffy. com/fazhixinwen/sifa/200710/20071026065304. htm2011年5月5日访问。
    [9]吴亮亮等：《转让股权遭遇赖账测谎鉴定讨回公道》，http://js.xhby. net/system/2007/05/25/010053838. shtml2011年5月5日访问。
    [10]参见《（2007）沪二中民二（民）终字第86号判决书》。
    [11]参见《（2001）海南民终字第166号判决书》。
    [12]倪中月：《测谎仪前却步证据不足败诉》，《人民法院报》2006年3月22日，第4版。
    [13]邹旭、王峰：《缺乏证据拒绝测谎山东法院判决交通肇事者承担全责》，《人民法院报》2007年11月5日，第5版。
    [14]杨丹丹：《“爱情借条”真假难辨不能证伪即为真实》，http: //www. chinacourt. org/html/article/200802/21/288376shtml, 2011年5月5日访问。
    [15]当然这与案例的来源有关，通过上述公开渠道搜集到的案例基本上都是作为成功经验被报道的。
    [16]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第51页。
    [17]邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局2001年版，第268页。
    [18][日]石井一正：《日本实用刑事证据法》，五南图书出版公司2000年版，第4页。
    [19]李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2008年版，第37-38页。
    [20]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第68页。
    [21][德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第256-257页。
    [22]陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第65页。
    [23]吴丹红：《民事诉讼中的测谎》，《中外法学》2008年第6期，第881页。
    [24]罗飞云：《论法院依职权调查取证》，《扬州大学学报》2008年第3期，第36页。
    [25][日]大村雅彦：《民事诉讼法讲义概要》，转引自刘荣军《程序保障的理论视角》，法律出版杜1999年版，第185页。
    [26]霍海红：《论证明责任机制的限度》，《当代法学》2008年第3期，第65页。
    [27][日]小林秀之：《证据的收集》，杨本娟译，载《审判研究》第6辑，法律出版社2005年版，第168-169页。
    [28]李浩：《当事人陈述：比较、借鉴与重构》，《现代法学》2005第3期，第95页。
    [29]王亚新：《实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作（一）》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第35-36页。
    [30]Peter Murphy, Murphy On Evidence, BlackStone Press, 7th Edition, p. 121.
    [31][美]约翰·帕尔马特：《“测谎”在中国—何去何从》，张晓弘译，载《证据学论坛》第五卷，中国检察出版社2002年版，第480页。
    [32][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第457页。
    [33]参见黄维智：《测谎鉴定问题—从高检的批复谈起》，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第63页。
    出处:《当代法学》2012年第4期