曾友祥：中国刑事和解价值之辩

    内容提要: 刑事和解是在中国犯罪被害补偿制度缺位，被害人财产权利难以得到保障的情况下，借助表面的提高诉讼效率、解决疑难案件、促进社会和谐的光环，在司法实践中进行的改革探索。由于刑事和解恶化司法公信力最终妨碍社会和谐，否定存疑不起诉制度和存疑无罪裁判制度而存在倒退回有罪推定原则的危险，破坏刑事诉讼应有的秩序性而可能使刑事诉讼陷于无规则和难以预测的状态。因此，对这一改革探索应当有一个清醒的认识。
    关键词: 刑事和解/价值/批判
    价值是客观外界事物具有的能满足人的某种需要的利益属性。马克思主义哲学认为：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”，（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，第406页。）“表示物对人的有用或使人愉快等等的属性”。（注：《马克思恩格斯全集》第26卷，第309页。）显然，“有用或使人愉快等等的属性”意味着利益属性。因此，本文所谓的中国刑事和解的价值，就是中国刑事和解的利益属性。中国刑事和解的价值批判，（注：由于我国刑事诉讼法明确规定在自诉案件中是允许自行和解的，本文不再对刑事自诉案件中的刑事和解进行价值评价，因此，本文中的“我国刑事和解的价值批判”，仅限于专门论述我国刑事诉讼公诉案件中的刑事和解的价值问题。）就是对中国在法律上没有依据但在司法实践中业已存在的刑事和解这一“新生事物”进行利益属性评价，从而推导出应当明令禁止刑事和解的结论。
    一、中国刑事和解的起源与演变的价值解析
    刑事和解很可能起源于广东省东莞市。（注：就笔者掌握的文献资料来看，尚未发现有比广东省东莞市更早的刑事和解，但又不能武断地说刑事和解就一定起源于广东省东莞市，故只能作推断性陈述。）大约在1998年初，笔者代理一起在广东省高级人民法院二审的刑事附带民事诉讼案件。本案情况是：东莞本地的一个无固定收入的成年人杀死了一位出租车司机，并抢走其所开的出租车；在东莞市中级人民法院一审期间，被告人家属与被害人家属约定，被害人家属同意人民法院判处被告人死刑缓期二年，条件是由被告人家属赔偿被害人家属人民币13万元，此款在裁判生效前由东莞市中级人民法院代管，待死刑缓期二年执行的裁判生效后再支付给被害人家属；东莞市中级人民法院据此约定作了判决；一审判决后，东莞市人民检察院以量刑太轻为由向广东省高级人民法院提起抗诉；按照被害人家属的委托，笔者的任务是确保被害人家属能拿到约定的13万元赔偿金，同时不得对一审的死刑缓期二年执行判决提出异议；广东省高级人民法院最终维持并核准了东莞市中级人民法院的死刑缓期二年执行判决，被害人家属也如愿获得了13万元的赔偿金。本案的刑事和解模式很清楚，即加害方与被害方（注：本文中，加害方指犯罪嫌疑人、被告人及其家属；加害人是犯罪嫌疑人、被告人的统称，而不包括其家属；被害方指被害人及其家属。）就民事损害赔偿和刑事裁判内容进行约定，人民法院认可该约定后，根据约定内容进行裁判。本案显示，刑事和解最初的价值在于两方面：被告人获得了本不应当得到的死刑缓期二年执行的裁判，在缓期二年的考察期内不再故意犯罪，就会免死；被害人家属获得了本不可能得到的13万元赔偿金。由此可见，刑事和解是加害方利用被害方想获得赔偿的心态，达成了被告人免死的价值追求；法院基于被害方获得赔偿的概率太低的现状，玉成了被害方获得较高赔偿的价值追求。
    近年来，越来越多的地方检察机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。……最初，“刑事和解主要在轻伤害案件中适用，但随着一些检察机关对‘恢复性司法’理念的逐渐接受，这种新型的刑事程序逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、在校学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为盗窃、抢劫、重伤、杀人等案件。各地对刑事和解制度的适用，普遍收到了积极的效果，获得司法界、法学界的普遍认同。许多人士还把这种新型刑事程序与当前的‘构建和谐社会’的运动相提并论，并从中国古代儒家倡导的‘和合文化’中为其寻找法律文化依据。有些人大代表甚至还向最高立法部门提出将刑事和解纳人到国家刑事法律体系的建议。”[1](P.1-3）近年来的刑事和解与东莞刑事和解案一样，对于加害方、被害方而言，不言而喻具有以下价值：加害人获得了本不可能获得的较轻刑事处罚，甚至不承担刑事责任等轻刑化或非刑事化的处理，当然，加害方得为此付出高额的经济赔偿作为代价；被害方获得本不可能获得的高额经济赔偿。加害方和被害方追求各取所需的利益，是容易理解的，但是为什么执行公诉职能的人民检察院和执行审判职能的人民法院以及号称理性主义的学术界也热衷于刑事和解呢？具有代表性的观点认为，刑事和解还具有促进社会和谐、解决疑难案件、提高诉讼效率三大价值。对于这三方面的价值，赞同者们当然也提出了自己的理由。其一，促进社会和谐。通过和解过程，使得加害方与被害方面对面地交流，向被害方作出真诚的道歉和谢罪，并给予其高额的经济赔偿，从而使被害方的愤怒得以平息，消除对加害方的怨恨，心平气和地与加害方达成协议并接受对加害人的轻刑化甚至非刑事化的决定或裁判，使加害方与被害方之间的矛盾得以化解，有利于促进社会和谐。其二，解决疑难案件。2002年由黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案，就通过促使控辩双方达成和解，对此在证据运用上略有瑕疵的案件，做出了各方“皆大欢喜”的裁判[2]。以此国内“辩诉交易”第一案为代表，在控方无充分证据证明加害人的行为造成了加害结果的情况下，司法机关通过给双方施压来促使其“互谅互让”，达成和解协议，最终作出轻刑化甚至非刑事化的裁判，从而了结疑难案件。其三，提高诉讼效率。在一些可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件或适用缓刑、罚金甚至被免除刑事处罚的案件中，经过刑事和解可以缩短诉讼时间长达45天左右[3];[4];[5]，提高了诉讼效率。刑事和解是否真正具有以上三方面的价值呢？笔者对此持完全否定的观点。
    二、中国刑事和解之促进社会和谐的价值批判
    就个案而言，刑事和解达成加害方与被害方之间的利益契合，能化解双方的矛盾，说双方的关系和谐了，至少是表面上和谐了，当然没问题，但是，就能由此而推导出促进社会和谐的结论吗？从长远来看，刑事和解不仅不能促进社会和谐，而且会恶化司法公信力，进而恶化社会信用体系，难以挽回的后果是社会和谐体系的破坏。由于长期存在的超期羁押、刑讯逼供等现象以及近年来一些典型的冤假错案、一些司法官员腐败现象的曝光，中国司法公信力不强是一个勿庸置疑的事实，不用讲民间对司法公信力的反应，若干年来人民法院和人民检察院的工作报告在人民代表大会上的得票率较低就是一个明证。在这种情况下，若想促进社会和谐，竭力增强司法公信力才是明智的选择，而刑事和解却与此背道而驰，不断地恶化司法公信力。
    首先，刑事和解在本质上是公诉权或审判权等公权私化，必然导致司法公信力的恶化。刑事和解有“加害方与被害方自行和解”、“司法调解”和“人民调解委员会调解”三种模式[1](P.4)，但无论哪种模式，只要最终达成刑事和解的，都有一个共同点，就是把公诉权或审判权的一部分让渡给了加害方与被害方的合意，这种合意决定了公诉权或审判权行使的结果；公诉权或审判权在此只有一个作用，就是对加害方与被害方之间的合意加以认可，使这种私权的合意通过公权的行使而取得合法化的地位。从这个角度讲，刑事和解的三种模式仅仅是公权私化的表现形式而已。虽然“司法调解”和“人民调解委员会调解”两种模式中存在司法人员或者人民调解委员的参与，但是，与“加害方与被害方自行和解”模式一样，最终都必须是加害方与被害方达成合意，都是加害方与被害方的私人意思表示，都是公权私化的表现；如果要说差别，那就是在“加害方与被害方自行和解”模式中，公诉权主体或审判权主体在公权私化中相对被动，而在“司法调解”和“人民调解委员会调解”两种模式中，公诉权主体或审判权主体在公权私化中更为主动。公权私化，往轻处说是公诉权主体和审判权主体的不作为，说严重点是公诉权主体和审判权主体的读职行为，致使司法公信力恶化是其当然的后果。
    其次，刑事和解违反了罪责刑相适应这一刑法原则。从东莞市致人死亡的抢劫案来看，按照罪责刑相适应原则，被告人应当被判处死刑立即执行，但是，由于刑事和解，法院却将其判处了死刑缓期二年执行，量刑显然畸轻，明显违反罪责刑相适应原则，否则，检察院也不会提出抗诉。近年来的刑事和解违反罪责刑相适应原则的本质仍然未变，把本来应当追究刑事责任的案件作了撤销案件处理，把本来应当起诉的案件作了不起诉处理，把本来应当判处刑罚的案件作了免予刑事处罚，把本来应当判处监禁刑的案件作了非监禁刑处理，把本来应当重判的案件作了轻判处理，明显是全方位地违反了罪责刑相适应原则。
    刑事和解不仅违背罪责刑相适应原则，而且显失公平。刑事和解中一个无法否认的前提是加害方必须是有支付能力的有钱人，没有支付能力的穷人不可能得到刑事和解带来的轻刑化处理甚至非刑事化处理；换言之，刑事和解的不公平之处在于，它仅仅是有钱人获得轻刑化处理甚至脱罪的途径，对没有支付能力的穷人而言还得承担罪责刑相适应原则带来的刑事处罚。这显然给了那些认为金钱与公权力联姻的人、仇官的人、仇富的人提供了鲜活而典型的实证。公权力一旦嫁给了金钱，会给司法公信力带来什么样的危害，是不言自明的。
    或许有的学者会认为，轻刑化或非刑事化是刑罚适用中应当追求的进步方向，而刑事和解正是走向轻刑化或非刑事化的一条重要途径。笔者认为，无论轻刑化或非刑事化在刑罚适用中具有多重要的地位，如果要通过既违反法律又有失公平还要危害司法公信力的刑事和解去实现，至少会导致两方面的恶果：一方面，轻刑化或非刑事化选择了刑事和解这一实现途径，必然让公众置疑刑罚适用中的轻刑化或非刑事化的正当性；另一方面，通过刑事和解去实现的轻刑化或非刑事化一定是短命的，因此为了保证刑罚适用中的轻刑化或非刑事化进程的持续，最好不要走刑事和解这条危害性极大的路子。
    再次，刑事和解是滋长司法腐败的新平台，导致司法机关威信受损是理所当然的。关于这一点，我们可从刑事和解过程的启动这一角度加以考察。可能启动刑事和解的无外乎三种情况：司法机关启动、被害方启动、加害方启动；从价值驱动来看，在这三种情况中，加害方启动刑事和解的可能性最大。就司法机关而言，只有在认为起诉或裁判案件难度较大时，即通常所说的在疑难案件中，才会启动刑事和解，这种情况是极少数。司法人员当然也明白，刑事和解在本质上是公诉权或审判权等公权私化，以及刑事和解既违反法律又有失公平，必然导致司法公信力恶化等危害性，司法人员同时也明白，司法机关启动刑事和解极有可能给承办人带来各种风险，因此在那些起诉或裁判没有难度或者难度不大的案件中，任何一个司法人员都不会愿意去承担刑事和解可能为自己带来的各种风险。例如，有些检察机关不愿意主动介入加害方与被害方的刑事和解过程，甚至不愿意发挥居中调停的作用，就是害怕“给人以‘袒护犯罪嫌疑人’甚至帮助那些富有的嫌疑人‘花钱赎罪’的印象，以至于影响检察机关的形象”[1](P.5)。就被害方而言，除了少数的被害方为了获得较高的补偿而启动刑事和解的情况以外，绝大多数被害方基于对加害方的仇恨而产生的复仇心态，都不会主动去启动刑事和解。但是，加害方的情况却完全相反，为了获得轻刑化甚至非刑事化的处理，在有支付能力的情况下，加害方都会积极地去追求刑事和解的启动，并积极地去促成刑事和解协议的缔结，因为在刑事和解中最大的受益者无疑是加害方。加害方为了启动刑事和解并达成刑事和解协议，首先得过被害方的关，让被害方同意刑事和解。同时更重要的是过司法机关的关，一方面，在“加害方与被害方自愿和解模式”中，即使与被害方达成了刑事和解协议，如果司法机关不认可，加害方获得轻刑化甚至非刑事化处理的希望也会落空；另一方面，在“司法机关调解模式”和“司法机关委托人民调解委员会调解模式”中，如果被害方不愿意与自己达成刑事和解协议，也可以利用司法机关的权威迫使被害方与自己达成刑事和解的协议。
    简而言之，加害方若要获得轻刑化甚至非刑事化的处理，关键是要“摆平”司法机关，说到底是“摆平”司法机关中在本案中的起作用的司法人员。在当前司法腐败没有得到根本解决之前，公众极容易认为，刑事和解是滋长司法腐败的新平台，导致司法机关威信受损是理所当然的。例如，陈瑞华教授在界定“司法调解模式”时，指出“各地近期的刑事和解实践显示，在加害方与被害方存在尖锐矛盾时，特别是被害方有着强烈复仇心态的案件中，司法人员必须进行各种劝导、教育工作，并促使加害人认罪悔过，说服被害人放弃不切实际的无理要求。否则，和解协议是不可能达成的。”[1](P. 7)在司法腐败不是个别现象的情况下，这就容易让公众置疑一个问题：在双方存在尖锐矛盾时，只要司法机关对犯罪嫌疑人、被告人作出了正确的起诉和公正的裁判，不就达成被害方的复仇愿望并给予了犯罪者应得的处罚吗，是什么动力促使司法人员花费大量精力去迫使被害方接受刑事和解协议并且不提出过高的索赔要求呢，这会不会是加害方手中的金钱在起作用，会不会存在司法腐败？在此必须指出，问题的关键不在于达成刑事和解时是否真正存在司法腐败，而是存在司法腐败的空间，让公众认为存在司法腐败的可能性极大，导致司法机关威信更加受损，司法公信力的进一步减弱。
    和谐社会一定是有信用的、秩序井然的、可预测的社会；其中，信用是核心，没有信用不可能有秩序，更难以预测；一个存在信用危机、秩序紊乱、难以预测的社会，在根本上不可能和谐。与司法公正是社会的最后公正一样，司法公信力是社会信用体系的重要组成部分，也是社会信用体系最后的保障。一个社会要和谐，司法公信力是基本前提；司法公信力遭到破坏，社会和谐无异于镜中花水中月。在诉讼领域，所谓司法公信力，就是严格依法办案，有法必依，执法必严，违法必纠。司法必须要有公信力，是其解决的社会冲突或纠纷的性质所决定的；司法不仅要解决某一次社会冲突或纠纷，更重要的是为解决以后的社会冲突或纠纷树立为公众认可的榜样，形成为公众认可的解决社会冲突或纠纷的机制；所谓即使污染了河流也不能污染水源，这正是有的国家宁愿放纵个别的犯罪者也绝对不破坏正当程序的根源所在。在民事诉讼或者刑事自诉案件中，解决社会冲突或纠纷时，可以遵循当事人的意思自治原则，因此在民事诉讼或者刑事自诉案件中，无论是司法机关主持的调解也好，还是双方当事人自愿的和解也好，都具有化解矛盾的功能，都能促进社会和谐。在法律界定的刑事公诉案件中，原本就意味着否定了当事人的意思自治原则，原本就否定了刑事和解，否则将刑事案件区分为公诉案件和自诉案件就没有任何意义了。刑事公诉案件的处理应当更在意公众的反应，不仅不能推行有损司法公信力的刑事和解，而且应当让公众心悦诚服地相信我们的刑法、刑事诉讼法等一切法律不仅仅是写在纸上而是在被严格执行，相信我们的司法机关是依法办案的，相信我们的司法公信力在日益强化，相信我们的社会信用体系在日益完善；只有这样，和谐社会的构建才有坚实的公众基础。
    三、中国刑事和解之解决疑难案件的价值批判
    用刑事和解解决疑难案件，以2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害这一国内“辩诉交易”第一案为典型代表。在此类案件中，通过刑事和解，表面上得到了各方“皆大欢喜”的裁判结果，但是，应否因此而推广刑事和解甚至将刑事和解制度化呢？笔者的回答也是否定的。这种情况下的刑事和解具有以下负价值。
    首先，违背了罪疑从无的原则，将本应被裁判或决定为无罪的加害人裁判或决定为有罪。在现代社会，只要确定了无罪推定原则的国家，无不遵从罪疑从无的原则；根据无罪推定原则，法院裁判一个公民有罪之前，在法律上假定该公民是无罪之人，要指控该公民有罪，举证责任由控诉方承担，当控诉方没能完全履行举证责任，提供不出足够的证据来证明该公民有罪之时，就形成了罪疑状态；举证责任承担者举证不能时，得承担败诉后果的原则，必然导致罪疑从无原则的产生。在我国，虽然没有明确规定无罪推定原则，但是，根据无罪推定原则的精神，明确规定了定罪权统一由人民法院行使的原则，也确定了存疑不起诉制度和存疑无罪裁判制度；显而易见，存疑不起诉制度和存疑无罪裁判，就是疑难案件的最佳解决方案，根本不需要用刑事和解这一节外生枝的途径来解决疑难案件问题。
    疑难案件中的刑事和解，违反了存疑不起诉制度和存疑无罪裁判制度，把本来不应当起诉的案件作了起诉处理，把本来不应当判决有罪的案件作了有罪裁判，其违法性昭然若揭；让笔者难以理解的是，一些显然违法的判例，为什么还敢公诸于众，而且还获得一些人的喝彩。前文提及的孟广虎故意伤害一案，就是典型。难以否认的事实是，孟广虎故意伤害一案在证据运用上存在瑕疵，认定孟广虎有罪的证据存在疑问，就意味着控诉方指控孟广虎有罪的证据达不到确实充分的证明要求，按照存疑不起诉制度的要求，孟广虎就应当被不起诉，按照存疑无罪裁判制度，孟广虎就应当被判决无罪；然而，在事实上，通过刑事和解这一“辩诉交易”，孟广虎却被提起公诉并被判决有罪，其违反存疑不起诉制度和存疑无罪裁判制度是再明显不过了。
    其次，违背了证据裁判原则，助长了取证不力的行为。办理刑事案件，说到底是刑法在具体案件中的适用，而要适用刑法，先得查明案件事实，查明案件事实就必须依靠证据。正因为如此，各国对刑事诉讼证据都极为重视，并掌握了一些共同的规律，证据裁判原则或者认定事实得证据确实充分，成为了各个国家的共识。疑难案件的处理，在少数情况下会涉及到法律适用问题，但是，在多数情况下都是证据问题，而且最能体现一个国家对待证据问题的态度。由无罪推定原则或定罪权统一由人民法院行使原则导致的存疑不起诉制度和存疑无罪裁判制度，也是各个国家对证据裁判原则或者认定事实得证据确实充分的保障态度，当负有举证责任的控诉方提供不出确实充分的证据来认定加害人有罪时，根据无罪推定原则和证据裁判原则，惟一的结果只能对犯罪嫌疑人作存疑不起诉处理，或者对被告人作存疑无罪裁判。美国的辛普森案件和米兰达案件就是典型，由于警察的取证程序不完全合法，按照非法证据排除规则，这两个案件中均无足够的证据证明被告人有罪，法官在深知被告人有罪的情况下，仍然按照无罪推定原则和证据裁判原则，对被告人作出了无罪判决。这两起案件除了在非法证据排除规则和米兰达警告中具有历史性意义以外，在贯彻无罪推定原则和证据裁判原则中也起到了示范作用。
    孟广虎故意伤害案及类似的刑事和解处理的疑难案件在对待证据问题的态度方面起到了什么示范作用呢？在笔者看来，其榜样作用不在于没有放纵犯罪者，而在于告知参与取证的国家机关这样一个信息：即使证据存在问题使案件成为了疑难案件，照样可以通过刑事和解的途径来追究加害人的刑事责任，刑事和解的结果最多也就是导致对加害人处以相对较轻的刑罚而已，绝对不可能出现像美国的辛普森案件和米兰达案件那样的无罪裁判结果。通过媒体对这一信息的广泛传播，容易导致的结果是助长了参与取证的国家机关取证不力的现象。
    在我国刑事诉讼中，取证不力在一定程度上是公开的秘密。当学者们提出应当在我国确立沉默权制度、非法证据排除规则等世界通行的刑事诉讼准则时，司法机关往往提出一个理由来进行反驳：如果是那样，咱就没法办案了。所谓“没法办案”，说到底也就是没法取证了，从一个侧面昭示了我国刑事诉讼中取证不力的现实情况。我国刑事诉讼法严令禁止的刑讯逼供现象和超期羁押现象屡禁不止，其原因何在？难道是我们想不出办法来解决这两大顽疾，显然不是，只要将关押加害人的拘留所和看守所从侦查机关剥离出来，交由专门的机关管理，刑讯逼供现象和超期羁押现象就能基本上得到解决，但为什么我们不这样做，而在实际上对这两大顽疾给予默许，而且明知这两大顽疾严重侵犯了加害人的人身权利也要默许呢？根本原因在于，我国刑事诉讼中的取证机关长期以来过分依赖加害人的口供，以羁押甚至刑讯逼供等手段来获取口供，并以口供作为收集其它证据的线索，因此，害怕真正解决了这两大顽疾之后，就难以取证，没法办案了；从这个侧面也昭示了我国刑事诉讼中取证不力的现实情况。由此可见，取证不力是我国刑事诉讼中诸多问题的症结所在，是在立法和司法中必须着力解决的根源性问题，可是疑难案件中的刑事和解不仅不利于解决取证不力的现状，相反，容易助长参与取证的国家机关取证不力的行为，其危害性是明显而长久的。我国刑事诉讼中的取证不力现象，或许有资源投入不够的因素，或许与相关人员取证能力不高，甚至还有取证环境不好的因素，但是，有一个重要因素是不可忽视的，就是刑事司法中对取证不力行为给予了不适当的娇纵，如非法证据难以排除、疑难案件中的刑事和解等，从而导致了取证人员取证手段单一、怠于提高取证能力甚至取证能力下降的后果，形成了我国刑事诉讼中“因取证不力导致娇纵取证人员→因娇纵取证人员而导致怠于提高取证能力→因怠于提高取证能力导致取证不力”的恶性循环的现象。
    再次，以刑事和解之名给双方当事人施压，教唆甚至强迫当事人与控诉方或审判方共同违法，侵犯了当事人的合法权益。在疑难案件中，控诉方或审判方容易对双方当事人施加压力，促成双方达成刑事和解协议，根本原因在于控诉方或审判方的“了结疑难案件”的心态，至于双方是否真正发自内心的“互谅互让”，恐怕很难成为控诉方或审判方关心的焦点。疑难案件的本质是证据不充分或者具有其它瑕疵，控诉方不愿意作存疑的不起诉决定或者审判方不愿意作存疑的无罪裁判，怕承担放纵罪犯的责任，同时，又不敢强行提起公诉或者作有罪裁判，怕承担枉法起诉或枉法裁判的错案责任，通过刑事和解“了结疑难案件”，无疑是最佳选择，不仅不用承担任何责任，而且可以形成双方当事人“皆大欢喜”的结局，还可能获得“促进社会和谐”的好名声。如果在疑难案件中的控诉方或审判方存有这种心态，而当事人至少有一方没有刑事和解的意愿甚至明确表示反对刑事和解时，控诉方或审判方就必须创造双方当事人的刑事和解的意愿，为达此目的，控诉方或审判方只有一个选择：就是对双方当事施加压力，迫使双方当事人接受控诉方或审判方强加给自己的“刑事和解意愿”。
    四、中国刑事和解之提高诉讼效率的价值批判
    与主张刑事和解有助于增进社会和谐一样，主张刑事和解有助于提高诉讼效率，也只是个美妙的借口而已。要解决这个问题，必须回答两个问题：一是诉讼效率在刑事诉讼中应当如何定位，二是现代刑事诉讼程序的根源性价值是什么；同时，回答诉讼效率与这两个问题之间的关系，看是否需要因为提高诉讼效率而推行刑事和解。解决了这两个问题，就从根本上否定了将“提高诉讼效率”作为推行刑事和解借口的前提。
    首先，刑事和解否定了诉讼效率在刑事诉讼中的正确定位。诉讼效率高，意味着国家在刑事诉讼领域投入的司法资源少，想来应当是好事情，但是，历史却告诉我们一个事实：人类社会的刑事诉讼制度发展史是一个由高诉讼效率向低诉讼效率发展，最终使诉讼效率定格在一个“度”的过程；这个“度”框定了一个范围，诉讼效率不能太高，国家必须投入适当司法资源以保证刑事诉讼程序的正当性，同时，诉讼效率也不能太低，必须在国家投入司法资源有限的情况下，还能保证查明案件事实、查获犯罪者、正确适用刑法。奴隶制社会弹劾式诉讼，其诉讼效率无疑是最高的，在刑事诉讼领域所投入的司法资源无疑是最少的。封建制社会纠问式诉讼与奴隶制社会弹劾式诉讼比较而言，国家在刑事诉讼领域投入的司法资源自然会增加，其诉讼效率也自然会下降。然而，其与现代社会辩论式刑事诉讼比较而言，国家在刑事诉讼领域投入的司法资源仍然是较少的，诉讼效率无疑也会高很多。现代社会辩论式刑事诉讼，伴随着控诉权与审判权的分离、涉案人员由诉讼工具演变成诉讼主体以及由此而产生的对其诉讼权利的保障，使刑事诉讼的参与者增加了，刑事诉讼的程序也增加了，必然导致国家在刑事诉讼领域投入的司法资源大幅度增加，也必然导致诉讼效率的降低。从历史考察来看，若想真正提高诉讼效率，并减少国家在刑事诉讼领域的司法资源投人，最佳方案是倒退回封建制社会纠问式诉讼中去，甚至是倒退回奴隶制社会弹劾式诉讼中去，而不是推行刑事和解；同时，也让我们明白一点，诉讼效率的重要性在现代刑事诉讼中已经让渡给了其它的价值理念了，诉讼效率只有在其应有的“度”的框架内才具有合理性。
    这个“度”只能由立法者综合考虑各方面因素后在法律中明确加以规定，这个“度”才是诉讼效率在刑事诉讼中的正确定位，法律作出规定后，司法人员无权随意突破“度”的框架；而刑事和解所谓的“提高诉讼效率”的价值，正是随意突破“度”的框架的后果，是否定诉讼效率在刑事诉讼中正确定位的后果，明显违反法律规定，不仅不应当得到提倡，而且违法者还应当承担违法的责任。
    其次，刑事和解追求的效率以破坏现代刑事诉讼的根源性价值为代价。刑事诉讼的价值早已得到学者们的关注，但刑事诉讼的根源性价值是什么，学者们尚未进行过探讨。其一，为什么随着人类社会的发展，诉讼效率不是越来越高而是相反，最后被框定在上文所述的“度”的范围？其二，为什么像美国的辛普森案件和米兰达这类明知有罪的案件，法官却要作出无罪的“疯狂”裁判？前者意味着国家要在刑事诉讼领域投入更多的司法资源，后者意味着与保证正确适用刑法以追究犯罪者的刑事责任这一刑事诉讼工具价值观背道而驰，这必然引发疑问，即现代刑事诉讼的根源性价值到底是什么？笔者在《刑事诉讼价值平衡论》一书中，充分论证了一个观点，即刑事诉讼价值由实现刑法目的价值与妨碍刑法目的价值这一对既冲突又趋于平衡的价值构成[6](P.2)，其中实现刑法目的价值由实现刑法、控制犯罪、维护可能遭受犯罪侵害的社会秩序三个递进的价值构成，妨碍刑法目的价值由限制国家权力、保障公民权利、程序正当性三个递进的价值构成。就实现刑法目的价值而言，刑事诉讼必须确保其参与的国家机关能收集证据以查明犯罪事实，在查明犯罪事实的基础上正确适用刑法（即实现刑法），实现刑法的目的价值在于控制犯罪，控制犯罪的目的价值在于维护可能遭受犯罪侵害的社会秩序，这是刑事诉讼的工具价值，是任何历史时期各个国家刑事诉讼共同具有的价值，其重要地位当然不可否认，但是，正由于其服务于刑法所具有的工具性，实现刑法目的价值不能成为刑事诉讼的根源性价值。就妨碍刑法目的价值而言，对参与刑事诉讼的国家机关的权力进行限制、保障涉及刑事诉讼的公民的权利、彰显刑事诉讼程序的正当性，显然不是为了服务于实现刑法，相反，由于对参与刑事诉讼的国家机关的权力进行限制或者为保障涉及刑事诉讼的公民权利，必然不利于收集能证明犯罪事实的证据，具有妨碍实现刑法目的的价值，（注：例如，法律为保障犯罪嫌疑人的沉默权，要求警察必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，就意味着警察可能丧失收集犯罪嫌疑人供述的机会，可能丧失从犯罪嫌疑人口中获得其它证据线索的机会，明显不利于收集能证明犯罪事实的证据，极可能导致没有足够证据以认定犯罪嫌疑人的犯罪事实；没有足够证据，难以认定犯罪事实，犯罪事实不能认定，刑法就无法适用，对于实现刑法、控制犯罪、维护可能遭受犯罪侵害的社会秩序等实现刑法目的价值而言，明显具有妨碍的价值，米兰达案件就是典型。）有时为了彰显刑事诉讼程序的正当性，还可能放纵明知其有罪的加害人，因此，妨碍刑法目的价值不可能具有工具性，合乎情理的解释只能是满足刑事诉讼本身需求的价值。
    由于妨碍刑法目的价值的非工具性所决定，必须在妨碍刑法目的价值中去探寻刑事诉讼的根源性价值。分析妨碍刑法目的价值的内涵，不难得出这样的结论：国家权力必须得到限制，即使其运用于刑事诉讼时；公民的基本权利必须得到保障，即使公民涉及到刑事诉讼；刑事诉讼程序必须是正当的，这种正当性包括对国家在刑事诉讼中的权力进行适度的限制、涉及刑事诉讼的公民的基本权利得到有效的保障、刑事诉讼程序本身是正义的而且正义必须被人看到。这与刑法或者其它实体法所调整的社会关系具有共通之处，即任何社会主体的权力或者权利都是有限度的而不能无限扩张，社会关系中的有些国家利益、社会利益、公民权利是不容侵犯的，任何法律主体的任何行为都必须得遵守正当的程序进行。经过类比，与正确适用刑法以控制犯罪的根源性价值是维护可能遭受犯罪行为侵害的社会秩序一样，对刑事诉讼中的国家权力进行限制、保障涉及刑事诉讼的公民权利、彰显刑事诉讼程序的正当性的根源性价值同样也是维护可能遭受国家权力不当侵害的社会秩序；秩序性作为刑事诉讼的根源性价值，意味着刑事诉讼中的国家权力有效并有节制地运行，意味着公民的基本权利得到有效的保障，意味着向公民彰显刑事诉讼程序是正当的。．
    刑事诉讼的根源性价值是秩序性，是由秩序的普遍性决定的。关于秩序的普遍性，博登海默已经作了系统的论述，博登海默指出，在自然界、个人生活和社会生活中，有秩序的模式具有普遍性。关于个人生活和社会生活，“尽管存在着与主张行为受法律控制和社会生活受规范调整的观念相反的意见，但对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。古罗马人用‘只要有社会就会有法律’这样一句格言（ubi societas，ibi ius）概括了社会现实的这个方面。”[7](P.225)博登海默进一步分析了人类对秩序之普遍需求的根源存在于三个方面：人具有重复过去令人满意的经验或安排的先见心理取向；对不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的而是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的人际关系，人具有逆反心理倾向；对秩序的追求，人不仅具有其心理根源，还具有一种植根于思维结构之中的思想（智识）的成分。[7](P.226)既然秩序性普遍存在于自然界、个人生活和社会生活之中，那么也一定存在于刑事诉讼过程中，因为刑事诉讼也是社会生活的组成部分。
    刑事诉讼中的秩序与一般秩序一样，应当具有一致性、连续性和确定性，缺乏了一致性、连续性和确定性就不再是秩序了，而是“表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式—这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形”[7](P.219)的无序。无论我国刑事诉讼法是否足够完善，但也规范了刑事诉讼秩序的一致性、连续性和确定性，而刑事和解却提供了破坏这种一致性、连续性和确定性的平台。就刑事和解用于解决疑难案件而言，不仅破坏了公诉机关作疑存不起诉决定或审判机关作存疑无罪裁判的一致性、连续性和确定性，而且是助长侦查机关不按一致性、连续性和确定性的程序积极地去收集证据的行为，刑事和解对于有钱的加害方而言，是以钱赎罪或者获得非刑事化、轻刑化处分，逃避其应得的处罚，为了达成刑事和解，他们通常以金钱开道，动用各种人际关系，给刚直不阿的办案人员带来不应有的人际压力并降低其正常的办案效率，给贪赃枉法的办案人员增加受贿的机会，必然会破坏正常的侦查、起诉、审判秩序，刑事诉讼的一致性、连续性和确定性很难不遭到破坏。对于被害方而言，在被害方不愿意和解而司法机关或者加害方与司法机关共同施加压力迫使其和解的情况下，破坏了保障被害方合法权益程序的一致性、连续性和确定性；在被害方为了谋取超过实际损失的高额不正当赔偿的情况下，刑事和解鼓励了贪图不正当利益的社会风气，同时掩盖了绝大多数被害方得不到正当赔偿的现实，不利于尽早建立对被害人的国家补偿制度[8]。以如此巨大的负面价值为代价的效率，难道还要去追求吗？从长远来看，刑事诉讼的秩序价值遭到破坏后，刑事诉讼“存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式—这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形”的无序状态，最终只会大幅度降低刑事诉讼的应有效率。
    注释:
    作者简介：曾友祥，法学博士，华南理工大学法学院教授。
    [1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008版。
    [2]张景义等：“聚焦国内‘辩诉交易’第一案”，载《人民法院报》，2002-08-05。
    [3]崔丽：“北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围”，载《中国青年报》，2002-12-26。
    [4]李松等：“北京朝阳检察院对轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100％”，载《法制日报》，2006一07-26o
    [5]吴兢：“轻伤害案：刑罚是最佳选择吗？”，载《人民日报》，2003-06-17。
    [6]曾友祥：《刑事诉讼价值平衡论》，群众出版社2006年版。
    [7][美]E·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999版。
    [8]曾友祥：“建立我国犯罪被害补偿制度”，载《现代法学》1990年第6期。
    出处:《政法论坛》2011年第6期