霍海红：民事诉讼法理论的中国表达

    内容提要: 程序与法治内在关联，作为基本程序法的民事诉讼法伴随社会主义法治进程而发展，并形成中国特色社会主义民事诉讼法理论，主要包括：以辩论权为中心的辩论原则、实体与程序相结合的诉权理论、致力于程序正义与实体真实之平衡的证据理论、调判结合的审判理论、以监督为基调的再审理论。这些中国约束条件下的民事诉讼法理论处于并将继续处于自我调整和不断完善的过程之中，既反映社会主义法治的中国经验，又追寻民事诉讼法理论发展的世界大势。
    关键词: 民事诉讼法，中国特色，程序正义
    中国法历史传统、现实国情以及现代程序法原理共同造就中国特色社会主义民事诉讼法理论，这些理论至少包括：以辩论权为中心的辩论原则、实体与程序相结合的诉权理论、致力于程序正义与实体真实之平衡的证据理论、调判结合的审判理论、以监督为基调的再审理论。这些理论深刻影响并将继续影响学术研究、立法理念、司法运作，并成为未来中国民事诉讼法理论继续前行的重点领域和重要课题。
    一、以辩论权为中心的辩论原则
    中国民事诉讼法上的辩论原则，是指在法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述主张和根据，互相反驳和答辩，以维护其合法权益。{1}（P96-97）《民事诉讼法》第12条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”被视为该原则的立法表述。由于辩论原则以辩论权及其行使为中心，着眼于具体辩论行为，因此理论界对其内涵的阐释通常包括：辩论权贯穿民事诉讼全过程、辩论内容涉及程序方面和实体方面、辩论形式包括口头形式和书面形式等。{2}（P69-70）
    辩论原则在我国民事诉讼法理论上地位显赫，这既源于政治象征功能，也源于实际作用。一方面，辩论原则被认为集中体现社会主义民主，“辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的，是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现”，{3}（P53）“民事诉讼中的辩论原则，是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现”。{4}（P48）另一方面，辩论原则反映民事诉讼规律，当事人行使辩论权是对话过程，阐述自己主张和反驳对方主张，均有利于法院澄清事实，确定权利义务，进而做出公正裁判。
    我国辩论原则的特殊性在于“当事人辩论权利—法院保障义务”思路。《民事诉讼法》第12条虽无“法院保障当事人行使辩论权利”字样，但这被视为该条款题中应有之义，“人民法院应当按照法定程序安排双方当事人进行辩论，并保障当事人辩论权的行使”。{5}（P16）若法院未依法保障，有相应救济措施（根据《民事诉讼法》第200条，剥夺当事人辩论权利是再审事由之一）。这种思路与大陆法系辩论原则显著不同，后者通过以辩论中主张、事实和证据对法院形成约束来间接保障当事人辩论权利，并具有对法院实施突袭裁判和进行职权干预的防范功能。[1]因此，我国辩论原则被称为“非约束性辩论原则”，而大陆法系辩论原则被称为“约束性辩论原则”。{6}（P47）
    我国辩论原则以辩论权为中心展开，强调保障当事人辩论权，并不强调约束法院行为，因此长期以来与职权主义诉讼模式“和平共处”。相反，大陆法系辩论原则与职权主义诉讼模式水火不容，因为辩论原则与处分原则构成当事人主义诉讼模式的两大支柱。就此而言，我国辩论原则游离于民事诉讼基本模式界定之外。这一点其实与我国辩论原则的苏联渊源密切相关，因为按照苏联民事诉讼法理论，辩论原则从来就是与客观真实、职权主义等理念或原则密切结合在一起的：法院并非只依靠当事人提出材料，如果当事人不能指明事实或者提出足够材料，法院可以也应当积极补充。{7}（P34）
    虽然我国辩论原则的非约束性与大陆法系辩论原则的约束性差异显著，但上世纪90年代以来的民事审判方式改革已在若干规则层面借鉴了大陆法系辩论原则的理念和做法，具体表现在：（1）强调事实应由当事人引入诉讼，法院应针对当事人主张事实进行审理；（2）确立诉讼自认制度，将自认事实排除出证明范围；（3）加强当事人提供证据责任，缩小、限制法院职权调查取证范围。这表明我国辩论原则目前整体上仍坚持以辩论权为中心的思路，但正通过具体规则先行的方式以约束性的思路对辩论原则进行“实在化”填充，并在客观上去除职权主义因素。随着民事诉讼基本模式转型的不断探索，我国辩论原则也在进行与时俱进的调整，这种调整甚至已被学者以立法建议稿条文的方式加以确认。[2]
    二、实体与程序相结合的诉权理论
    诉权理论属于民事诉讼法基础理论，私法诉权说、公法诉权说（具体包括抽象诉权说、具体诉权说、司法请求权说、本案请求权说等）、二元诉权说、诉权否定说等诉权理论在学术史上争奇斗艳。在我国长期居通说之位的是二元诉权理论，该理论移植于苏联。
    苏联学者顾尔维奇曾主张诉权包含三部分：（1）程序意义的诉权；（2）实质意义的诉权；（3）认定诉讼资格意义的诉权。{8}（P224）苏联民事诉讼法理论保留前两种涵义，形成二元诉权说。{7}（P178）我国民事诉讼法学继承该学说并表述为：原告提起诉讼的权利和获得胜诉的权利，被告进行答辩的权利和进行反驳或反诉的权利。{9}（P90）民法学对诉讼时效效力的“胜诉权消灭”解说，更是被视为对二元诉权理论有效性的印证：时效届满后，当事人向法院起诉，只要符合民事诉讼法起诉规定，法院就应立案，不应不予受理或驳回起诉。只有受理，才能查明时效是否届满，是否存在中止、中断事由和延长的正当理由。法院经调查，若认定原告请求已过时效，应判决原告丧失胜诉权。{10}（P317）
    我国传统民事诉讼法理论认为，将诉权区分为实体意义诉权与程序意义诉权，具有重要的实践意义：第一，有利于法院查明管辖权和决定应否受理。如果原告无程序意义诉权，则被认为起诉不符合条件，不应受理；第二，有利于法官查明案情和正确适用法律，作出正确裁判。如果查明原告无实体意义诉权，就判决其败诉。{11}（P182）
    有学者更是从避免实践所犯错误的角度论证了二元诉权理论的价值：“在实际工作中，由于有些人没有严格区分这两种诉权，因而错误地剥夺了某些当事人的诉权。例如，有的审判人员认为原告起诉的事实根据不足就不受理其案件。”{9}（P192）在此意义上，承认诉权的双重性，被认为体现对诉权的保护态度，即不管原告实体权利是否存在，法院都应受理诉讼。{12}（P10）
    近些年来，不少学者开始侧重强调诉权的程序意义和公法属性，主张诉权是启动和运行民事诉讼程序的根据，反映了国民与国家的关系。{13}（P256）有法理学者也提出“将诉权理论的发展引向诉讼过程之中，转‘诉权一实体权利’为‘诉权一诉讼权利’”{14}（P755）的建议。
    上述理论倾向至少可归于如下四个因素：第一，民事诉讼法学研究在理论深度和辐射广度上大大拓展，特别是对程序法独特理论逻辑的探索倍受青睐；第二，诉权在现代社会呈现人权化、宪法化、国际化等趋势，诉权是公民基于人权保障对国家享有的权利，诉权入宪被理论界提上日程；{15}（P36-39）第三，司法实践中的起诉难表明，主要问题不在于所谓胜诉权，而在于起诉权，起诉权保障正在成为专门的研究领域和重大课题；{16}（P65-76）第四，滥用诉权成为民事诉讼新难题，它侵害国家审判权、浪费司法资源并剥夺他人合法利用诉讼之机会，亟需进行系统防范和规制。{17}（P175-180）
    三、致力于程序正义与实体真实之平衡的证据理论
    裁判以事实为基础，事实以证据为依凭，于是证据调查成为民事审判的中心环节，证据理论构成民事诉讼法的核心理论之一。基于对现代程序正义理念的追求和对诉讼效率现实需求的回应，同时受职权主义诉讼模式和实质正义传统观念影响，我国民事证据理论表现出寻求程序正义与实体真实之平衡的努力。证明标准、证明责任和诉讼自认等理论或规则及其变迁清楚地展示了这一点。
    我国民事诉讼曾长期与刑事诉讼共同遵循所谓“客观真实”证明标准，对此，如下观念或制度因素似乎可以提供解释：国人对实质正义热情超常，实现实质正义常取决于发现案件真相；证据理论深受苏联法影响，而客观真实被视为民事诉讼法最重要原则；{18}（P65）民事诉讼与刑事诉讼同属“诉讼”的概括特性而非具体的深刻差异被更多关注，等等。
    上世纪90年代，理论界开始反思一元标准并提出二元标准，即民事诉讼应适用较刑事诉讼更低的证明标准，理由包括当事人行使处分权影响事实认定，民事诉讼解决私人对抗不同于刑事诉讼国家追诉个人等。有学者概括主张和论证高度盖然性标准的正当性，{19}（P48）有学者主张区分一般和例外而采取民事诉讼内部双重标准，{20}（P20）有学者主张考虑案件性质、错误判定后果、诉争利益大小等因素，于不同类型案件适用不同标准。{21}（P72）总的来说，将高度盖然性作为民事诉讼一般证明标准已成为理论界共识。该标准之确立既反映出对民事诉讼与刑事诉讼进行区别的努力（抛弃客观真实后，刑事诉讼采取了“排除合理怀疑”证明标准），也反映出坚持相当高程度盖然性以适应国人对事实真相特殊关切（未采英美法优势证据标准）的底线。当然，证明标准确立后更重要的问题在于提高法官素质和强化制度间接制约。{22}（P68）
    我国民事证明责任理论最初只表现为“行为意义”之概念和“谁主张谁举证”之分配。上世纪80年代以后，源于德国的证明责任双重含义理论被引入我国。证明责任包括行为意义与结果意义两个方面：前者是指当事人对所主张事实负有提供证据的责任；后者是指事实真伪不明时主张该事实的当事人承担不利诉讼后果。{23}（P43）双重含义理论虽得到理论界诸多肯定，但当时还未实现彻底征服。
    1991年民事诉讼法修改通过时，对是否规定“不利后果”曾产生激烈争论。肯定者主张对证明责任两个含义都作规定，以确保完整性和科学性；反对者则提出民众法律意识低、提供证据能力弱和容易使法院忽视调查取证职能等反对理由。立法最终采纳了反对观点。{1}（P223-224）随着强化当事人举证等司法改革措施的快速推进和理论界对民事诉讼模式转换的热烈讨论，包含了不利后果归结的双重含义理论逐步获得全面认同，并最终体现于最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》）第2条。接受双重含义理论后，棘手问题是如何分配证明责任。
    理论界和实务界认识到“谁主张谁举证”的不科学和不严谨，逐渐接受德国法律要件分类说，该学说被证明具有普适性和引入的可行性。{24}（P261-272）为防止适用一般规则导致不公，最高司法机关赋予法官证明责任分配裁量权（《民事证据规定》第7条）。我国已形成包括实体法、司法解释、法官裁量、证据契约等在内的证明责任分配体系。{25}（P188-189）
    自认规则在我国确立已是21世纪的事情，根据《民事证据规定》第8条第1款，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认，另一方当事人无需举证。在此之前，自认一直被民事诉讼法理论归人作为证据种类之一的“当事人陈述”。由于当事人陈述包括对己有利的陈述和对己不利的陈述，而当事人基于自利动机极有可能提供虚假陈述，因此当事人陈述的效力有待法院具体审查和证据支持。{26}（P124）然而一旦对当事人承认进行实质审查，而不是直接赋予约束承认者和法院的效力，
        
    这种承认并无实际意义。
    自认规则在新世纪被认可至少有如下三个因素：第一，我国民事诉讼基本模式逐步转型已在理论界产生基本共识，而诉讼自认规则的移植问题具有理解和评估诉讼模式的功能；{27}（P411-438）第二，民事法领域整体上对私人事务的干预放松，诉讼自认构成了民事诉讼当事人行使处分权的典型表现；第三，由于案件激增等原因，法院对任何能够增进诉讼效率的制度表现出热情，而自认规则显然属之。作为自认制度重要组成的撤销规则，表现出更重视实体真实的一面。根据《民事证据规定》第8条第4款，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。受胁迫之自认人要同时证明“受胁迫”和“与事实不符”两个要件才能撤销，这表明我国自认撤销规则在“实体真实”与“自由处分”之协调上，更偏重前者。[3]
    四、调判结合的审判理论
    调解与审判的关系问题在我国民事诉讼立法、实践及法学研究中一直举足轻重。民事审判方针先是“依靠群众、调查研究、调解为主”，后发展为“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”。1982年《民事诉讼法（试行）》第6条明定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”，调解因而在调判关系理论中处于突出和优先地位。1991年《民事诉讼法》取消“着重调解”表述，代之以“应当根据自愿和合法原则进行调解”措辞，特别是法典针对以调解为核心、以审前准备阶段为重心的审判模式，明确规定公开审判原则，形成以审判为核心、以庭审为重心的基本格局。{28}（P9）2009年最高法院在工作报告中提出“调解优先，调判结合”，又在2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中强调“牢固树立‘调解优先’理念”。
    我国调判关系理论和实践的发展史表明，对调判关系的判断实际上一直处于“摇摆”状态，具体有两个表现：一是试图通过调解率或判决率的实际量化指数对比在“调”与“判”之间进行重要性排序；二是对调解或判决的态度常取决于另一方弊端之显现，即看到判决未能执行或者判决未能做到案结事了，就极力突出调解之优势甚至忽略其局限；看到强制调解之弊，又竭力论证判决才是民事诉讼之根本。摇摆中的“调判结合”说与其说解决了问题，不如说提出了问题，因为重要的始终是如何结合。
    有两个证据表明学界正在从理论上拒绝这种基于重要性排序的摇摆，寻求基本而确定的定位：一是主张调解优先是就调解程序与诉讼程序关系而言，{29}（P169）“调解优先”是私法自治和当事人处分权的产物{30}（P52）；二是主张调解只是法院一种解决争议方法，总体上服从并服务于判决，{31}（P41）应形成一种以具有严格程序保障的审判制度为主轴，审判与调解相互分离，法院调解与诉讼外调解相衔接的程序模式。{32}（P108）
    近年来的调解优先司法政策对于实现社会稳定、促进纠纷解决发挥了积极作用，并为调判结合理论重构提供了契机和素材。理论界在描述、分析和反思调解优先理论和实践的基础上确定调判结合理论的基本方向和必须面对的难题：
    第一，调解常常被当做推行贯彻党的政策、实现国家治理目标、争取政治合法性的有效手段，司法结构中调解的兴衰成为政治因素强弱的风向标，{33}（P550）因此，作为政治性和政策性考量的调解如何与民事诉讼法学以判决作为“蓝本”的基本原理相协调，是调判关系理论必须面对的重大课题。
    第二，调解和审判各有优劣长短，试图由一种方法包揽纠纷解决既不现实也不可能，司法政策过分强调调解作用而压制审判，可能本身就背离多元化的纠纷解决理论和生态。{34}（P111）
    第三，在“调审不分”制度现实下强调调判结合，法官会面对调解员和裁判官的角色冲突问题，而调解率考核等措施可能加剧冲突，这是调判关系理论必须面对的制度难题。近年来，法院的调解改革尝试、多元纠纷解决机制构建，已为调审分离奠定实践基础。通过人员分离、角色分离、程序分离和地点分离，可在现有民事诉讼制度框架内完成调审分离改革。{35}（P5）
    第四，作为调判结合特别表现的司法确认制度有被过分期望的危险，对其进行矫正并合理配置各类司法调解与诉讼裁判制度之间的分工模式势在必行。{36}（P111）
    五、以监督为基调的再审理论
    大陆法系国家（如德国、法国、奥地利等）所称“再审程序”，我国《民事诉讼法》称为“审判监督程序”。再审程序与审判监督程序虽都是重启已终结的审判程序，纠正生效裁判中的严重错误，但在理念及启动程序上有相当差异。再审程序主要基于对受错误裁判损害的当事人进行救济之理念进行设计，虽然客观上法院的审判活动得到了监督；审判监督程序的主要指导思想则是对法院的审判活动进行监督，通过监督来纠正生效裁判的错误，虽然客观上受错误裁判损害之当事人实是最大的受益者。我国审判监督程序的形成与苏联民事诉讼法中的“监督程序”有重要渊源。{7}（P417）
    法院主动启动再审是我国审判监督程序的显著特点。将法院作为启动主体，除“权力监督”指导思想外，“实事求是，有错必纠”观念也是重要原因（特别是对于生效判决作出者之法院而言），否则无法解释“为何法院理论上可在当事人未申请再审时主动启动再审”。[4]虽然法院作为再审启动主体常遭受诸如自己监督自己而缺少动力、客观上为当事人规避申请再审期间规定留下空间等不少批评，但也有学者指出，鉴于历史传统、目前国情及社会意识，对于审判监督程序与涉诉信访的制度衔接，法院依职权提起再审依然不可或缺，它发挥着备用制度性渠道的特殊意义。{37}（P189）
    抗诉是检察机关行使检察监督权的重要方式。从2012年民事诉讼法修正看，检察监督的机制强化和必要克制并存：一方面，检察建议制度确立，再审检察建议未产生预期效果的，如有必要，上级检察院可继而提出抗诉，形成“递进式的双轨机制”，以解决抗诉案件上移和基层检察院无法发挥监督作用的难题；{38}（P18）另一方面，确立“法院纠错先行、检察抗诉断后”顺位模式，当事人向检察机关申请检察建议或抗诉需属于法院驳回再审申请、法院逾期未对再审申请作出裁定、再审判决裁定有明显错误等法定情形（《民事诉讼法》第209条），既防止“重复申请”和“多头处理”而浪费司法资源，{39}（P493）也凸显检察机关的监督功能，实现再审制度有序化。{40}（P174）
    当事人申请再审是最主要的再审途径，也最直接体现“救济”特点，而且在运作良好时是也应该是最有效的监督方式。对当事人申请再审，关键问题有两个：第一，确保当事人申请再审权有效行使，克服申请再审难。2007年民事诉讼法修正将再审申请之管辖法院上调一级，明确规定法院回应再审申请的时间、方式等多着眼于此。为强化程序保障，理论界主张构建民事再审之诉，并就其性质、构成、事由、程序等进行系统研究。{41}（P19-22）第二，确保再审提起属必要，维护其特殊程序的定位，需要对当事人进行督促。2012年民事诉讼法修正，将申请再审期限从2年缩减到6个月，正是督促的结果。理论界甚至提出采用大陆法系申请再审补充性原则作为另一种督促，即如果当事人能够通过上诉等方式进行救济却没有提出，就不允许当事人以申请再审方式提出。{42}（P6-12）
    注释:
    {1}柴发邦主编．民事诉讼法学新编[M]．北京：法律出版社，1992.
    {2}常怡主编．民事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1996.
    {3}周道鸾主编．民事诉讼法教程[M]．北京：法律出版社，1988.
    {4}王怀安主编．中国民事诉讼法教程[M]．北京：人民法院出版社，1992.
    {5}全国人大常委会法制工作委员会民法室编．《中华人民共和国民事诉讼法》条文说明、立法理由及相关规定[M]．北京：北京大学出版社，2012.
    {6}张卫平．我国民事诉讼辩论原则重述[J]．法学研究，1996，（2）．
    {7}[苏]多勃罗沃里斯基主编．苏维埃民事诉讼[M]．李衍译．北京：法律出版社，1985.
    {8}[苏]顾尔维奇．诉权[M]．康宝田，沈其昌译．北京：中国人民大学出版社，1958.
    {9}柴发邦主编民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，1983.
    {10}佟柔主编．中国民法学·民法总则[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990.
    {11}常怡主编．新中国民事诉讼法学研究综述（1949-1989）[M]．长春：长春出版社，1991.
    {12}江伟．市场经济与民事诉讼法学的使命[J]．现代法学，1996，（3）．
    {13}刘荣军．程序保障的理论视角[M]．北京：法律出版社，1999.
    {14}丰霏．诉权理论的发展路向[J]．中外法学，2008，（5）．
    {15}汤维建．诉权人宪与诉权的“四化”趋势[J]．团结，2008，（5）．
    {16}张卫平．起诉难：对一个中国问题的思索[J]．法学研究，2009，（6）．
    {17}邵明．滥用民事诉权及其规制[J]．政法论坛，2011，（6）．
    {18}[苏]克列曼．苏维埃民事诉讼[M]．王之相，王增润译．北京：法律出版社，1957.
    {19}毕玉谦．试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J]．法学评论，2000，（4）．
    {20}李浩．民事诉讼证明标准的再思考[J]．法商研究，1999, （5）．
    {21}赵钢，张永泉．略论举证责任的适用条件[J]．现代法学，2000，（5）．
    {22}张卫平．证明标准建构的乌托邦[J]．法学研究，2003，（4）
    {23}李浩．我国民事诉讼中举证责任含义新探[J]．西北政法学院学报，1986，（3）．
    {24}陈刚．证明责任法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000.
    {25}江伟主编．民事诉讼法[M]．北京：高等教育出版社，2007.
    {26}刘家兴主编．民事诉讼法学教程[M]．北京：北京大学出版社，2001.
    {27}张卫平．诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000.
    {28}傅郁林．迈向现代化的中国民事诉讼法[J].当代法学，2010，（1）．
    {29}章武生，肖国玉．法院调解与判决的关系[J]．政法论坛，2012，（6）．
    {30}范愉．“当判则判”与“调判结合”—基于实务和操作层面的分析[J]．法制与社会发展，2011，（6）．
    {31}肖建国．理性看待“调解优先、调判结合”[J]．郑州大学学报（哲学社会科学版），2011，（6）．
    {32}陈杭平．社会转型、法制化与法院调解[J]．法制与社会发展，2010, （2）．
    {33}吴英姿．“调解优先”：改革范式与法律解读[J].中外法学，2013，（3）．
    {34}王福华《民事诉讼法》修订重要问题研究[J]华东政法大学学报，2012，（4）．
    {35}李浩．调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离[J]．中国法学，2013，（3）．
    {36}潘剑锋．民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考[J]．当代法学，2013，（3）．
    {37}王亚新．民事审判监督制度整体的程序设计[J]．中国法学，2007，（5）
    {38}汤维建．审判监督程序立法修改五题[J]．法律适用，2011，（10）．
    {39}奚晓明主编．《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2012.
    {40}李浩．论民事再审程序启动的诉权化改造—兼析《关于修改〈民事诉讼法〉的决定》第49条[J]．法律科学，2012，（6）．
    {41}齐树洁．再审程序的完善与既判力之维护[J]．法学家，2007，（6）．
    {42}李浩．再审的补充性原则与再审事由[J]．法学家，2007，（6）．
    出处:《法制与社会发展》2013年第4期