韩红兴：论我国新刑事诉讼法下的公诉方式变革

    【摘要】我国新刑事诉讼法对公诉方式的修改意义重大，但却没有引起足够的重视。刑事公诉方式与庭前程序及审判程序密不可分，其深层价值和潜在功能不容忽视。公诉方式作为审判模式的航标，与审判模式相生相克，引领着审判模式变革的进路与方向。我国刑事公诉方式经历了从“全案移送、实质审查”到“部分移送、形式审查”再到“全案移送、形式审查”的历史变革。审视刑事公诉方式的价值和功能，探究修法的理由，需细致分析公诉方式对审判模式变革带来的深远影响。
    【关键词】公诉方式；全案移送；形式审查；审判模式
    一、引言：一个被忽视的重大问题
    我国刑事诉讼法1979年制定，经历1996年的第一次大修改，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会审议并通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》。从新刑事诉讼法的内容看，新法对1996年的刑事诉讼法进行了较大幅度的修改，从现行刑事诉讼法的225条，增加为290条，创设和完善了相关规定和制度，引起了社会各界的普遍关注。[1]相对于本次修法关注度极高的热点问题，公诉方式的变革成为一个备受冷落，甚至被忽略的问题。[2]
    新刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”此条是对1996年刑事诉讼法公诉方式的修改。1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”本次修法废弃了1996年刑事诉讼法第150条规定的“移送主要证据复印件或照片”的卷宗移送方式，采用1979年刑事诉讼法第108条规定的“移送案件材料、证据”的全案移送主义。[3]这似乎仅仅是一个条文的个别字句的删减，相对于本次大幅度增改的其他内容，不值得给予太多的关注。然笔者认为此变革意义重大、非同小可。因为公诉方式的修改被称之为我国1996年刑事诉讼法修改的重大成果之一，是合理吸收当事人主义模式的重要体现，以此为契机展开了为期近十余年的庭审模式的改革，由审问式逐步过渡到抗辩式审判模式。[4]由于我国1996年刑事公诉方式变革的“折中主义”，以及相关配套机制的缺位，在司法实践中造成了诸多问题，致使本次修法似乎又回到了1979年的全案移送主义。
    刑事公诉方式似乎仅涉及公诉机关在提起公诉时移送案件材料与证据的“多寡”或“形式”问题，看似无关紧要。殊不知，公诉方式作为连接审前程序与审判程序的“关节点”，起到牵一发而动全身的机能。公诉方式的变更关乎我国刑事诉讼法修法理念的连续性，决定着刑事审判模式的选择，影响着公诉人举证责任的承担和法官在庭审中的地位与作用，制约着被告人辩护权的实现及效能。公诉方式作为审判模式的航标，与审判模式相生相克，其变革关系重大，不容草率对待，否则必将造成审判模式的改革迷失进路与方向，进而导致刑事诉讼系统整体的紊乱与失灵。
    二、刑事公诉方式价值的再认识
    刑事公诉方式就其表面特征看仅仅是检察官提起公诉时移送案卷和证据的范围与形式，但自现代刑事诉讼分野为两大模式后，虽历经借鉴与融合，却始终保持各自特色不变，时至今日仍然作为审问式和抗辩式审判模式区别的重要标志。由此可见，其承载的深层价值，发挥的潜在功能，决不容忽视。[5]其内在的价值和潜在的功能主要体现为：
    （一）刑事公诉方式制约着法官在庭审中的地位与作用
    法官在庭审中作用发挥的大小取决于两个因素：一是庭前对案件的了解程度；二是庭前手中所掌握的案件资源。根据心理学理论，了解与判断是交互进行的，了解越多、判断就越坚定。如果法官事先对案件有了充分的了解，并掌握有“足够”的证据材料，就不可避免地对事实和法律问题形成判断，甚至对自己存在的疑虑进行了请示和汇报，并得到了明确的指示和支持。庭审所进行的活动及结果皆在自己的掌控之中，开庭仅仅是对事前“已决事项及结果”合法性的确认程序，这样不可避免地促使法官成为法庭审理中的“调查官”。反之，如果法官事先对案件知之甚少，为了形成自己的判断，就不得不认真听取当事人对案件的陈述与争辩，并随着庭审的展开，逐步形成自己的判断，这就迫使法官不得不使自己处于“消极聆听者”的角色。可见，公诉方式成为影响甚至是决定法官在庭审中地位与作用发挥的重要机制。
    （二）刑事公诉方式对审判中心主义价值实现的保障功能
    现代审判中心主义要求审判应成为整个刑事程序的核心，审前是双方当事人为审判进行准备的阶段，被告人是否构成犯罪以及判处何种刑罚都必须在审判中加以确认，审前阶段的任何证据材料及有罪判断都不具有预决效力。[6]为了实现审判中心主义，起诉状主义阻却了侦查和审判的连接，避免了法官在开庭之前受到双方证据的影响作出“实质性审判”行为。在职权主义理念下，检察官和法官是“同质不同职”之官员，基于对国家权力的信任性，凡公权力机关作出的判断都具有一定的预决效力。法院仅仅是司法系统官署之一，并不具有比检察机关、侦查机关更多的优越性，庭审只是对审前阶段形成证据的复核和确认程序，因此要求检察官在提起公诉时一并将案卷证据材料移送法院，以便由法院承担起对案件事实和证据的查明义务。全案移送主义保障了检察机关和法院工作交接的连续性，避免了公权力合力查明案件事实任务的间断。现代审判中心主义理论的崛起使得传统职权主义国家正过渡到现代职权主义。现代职权主义主要体现为重新发现和认识庭审价值，贯彻直接言词审理、集中审理的原则，减少审判法官事先对案件的审查和了解，改革预审方式，实现预审法官和审判法官相分离的制度。[7]
    （三）刑事公诉方式对辩护权实现具有重要的影响
    刑事公诉方式直接决定着证据先悉权制度的差异，进而影响到辩护权的有效实现。在职权主义模式下，全案移送的公诉方式充分保障了辩方的阅卷权，发挥了辩方证据先悉权的功能。在当事人主义模式下，起诉状主义的公诉方式使辩方难以通过阅卷实现证据先悉权，而是另行通过证据开示程序达到此目的。从历史的发展看，证据开示制度是当事人主义由形式正义向实质正义发展过程中借鉴和吸收职权主义庭前阅卷制度发展而来。我国1996年刑事公诉方式改革不足的原因之一在于，忽略了起诉方式对辩护权产生的影响。无怪乎，公诉方式变革被称之为1996年刑事诉讼法加强辩护权的重要举措，实质上却成为阻碍辩护权实现的重要因素。[8]因此，应深刻认识起诉方式对辩护权实现的影响。
    （四）刑事公诉方式对制约公诉权滥用的价值
    公诉方式与庭前审查程序及庭前准备程序密切相关。在起诉状主义下，为了实现庭前审查之目的，普遍采用“两步公诉”制度，即初步公诉和正式公诉。在初步公诉时启动预审或公诉审查程序，此时并不采用起诉状主义，该程序发挥的功能有二：一是发挥公诉权制约功能，防止滥行公诉；二是发挥庭前准备功能，实现非法证据排除、证据整理等价值。在正式公诉时，才遵循起诉状主义。在全案移送主义下，法院在庭前已经掌握全案的证据材料，便于进行庭前审查和庭前准备活动，无须进行两步起诉，而遇到的问题是如何协调公诉方式与审判公正价值的冲突。日本是世界法治国家中极少数采用“一步公诉到庭”的起诉状主义国家，由此引发了公诉权滥用、一步到庭、间断审理等问题。[9]因此，在修改刑事公诉方式时应充分考虑公诉方式与庭前程序的衔接与协调。
    三、我国刑事公诉方式的修法理由与实践效果
    （一）1996年刑事公诉方式变革的修法理由
    1979年的刑事诉讼法采行“全案移送、实质审查”的刑事公诉方式，经历17年的实践运作在司法实践中暴露出诸多问题。首先，“先定后审”现象的普遍存在。“案件还未开庭审理，审判员对案件的定性、量刑已成定论，开庭成了走过场。”[10]其次，法官成为了“纠问官”，检察官成为了“法官”。在分段负责的诉讼模式下，法官承担了证明责任，肩负了打击犯罪的职责。“由于我国没能建立起公诉人举证制度，当时的刑诉法把检察人员应负的举证责任推置在审判人员身上，故而，庭审实践中造成了检察人员旁然无忧、冷听审判，俨然以审判者自居的错位现象。”[11]在开庭时，全案的证据掌握在法官手中，整个法庭成为法官对已形成的定论的核实程序，法庭成为法官的独角戏。最后，辩护律师成为法庭审理的“点缀”，辩护意见“可有可无”。由于法官经过庭前实质审查，已经对案件有了“定论”，加之辩护律师取证能力的有限性，整个证据调查阶段都是围绕控方所取得的证据展开，而法官对这些证据在庭前早已经过审查与判断，自然对辩护方的意见就不会加以重视。这就必然限制了辩护的有效性。
    由公诉方式的缺陷所导致的上述弊端已经严重影响到我国刑事诉讼程序的科学化和正当性，修改公诉方式成为本次修法的重点之一。本次对公诉方式修改欲达到的立法目的如下：首先，创设了“折中主义”的公诉方式。基于对刑事公诉方式深层价值和潜在功能认识不足，以及立法的“盲目自大”主义，认为既不能走当事人主义的道路，也不能走职权主义的道路，应该走一条属于“自己的道路”。其次，旨在阻却庭前实质审查。为了避免“全案移送”下法官庭前的实质审查，采取移送证据目录、主要证据的复印件或照片。试图通过在起诉时减少移送证据材料的方式，阻止法官在庭前的实质审查，从而加强庭审裁判形成的功能。最后，增加了检察官庭审举证责任。为了增加检察官的举证责任，在开庭时由公诉人、辩护人出示证据，为此，在程序设计上就要求提起公诉时证据的原物、原件应保留在检察官的手中。
    （二）1996年刑事公诉方式的实践效果
    1996年的刑事诉讼法采行“部分移送、形式审查”的公诉方式，被称之为吸收当事人主义的重大变革之一。“该法取消了开庭前的实体审查，改革了法庭调查程序，实行控辩双方对抗，法官居中裁判的方式。”[12]但在经历16年的司法实践，刑事公诉方式预期的立法目的并没有完全实现，还引起了诸多新问题。其主要体现为：
    首先，法官庭前由“全面的预断”变为“片面的预断”。在1979年全案移送主义下法官的预断是建立在对全部证据审查判断的基础上形成的预断，这种预断虽然影响庭审的实质化，但起码满足了“实体真实”的基本要求。而1996年刑事诉讼法规定移送证据目录和主要证据的复印件或照片，通过对这些证据复印件的审查，法官仍然可以对案件作出判断，并未实现排除预断的目的。检察机关并不会将有利于被告人的证据在庭前移送，这种预断是建立在检察机关提起公诉时移送的主要控诉证据基础上。因此，法官的预断是建立在部分控诉证据基础上的“片面预断”。
    其次，缺乏对辩护方证据“先悉权”的保障。在全案移送主义下，辩护方可以通过庭前阅卷的方式保障其先悉权的实现，以便为法庭辩护做充分的准备。而在移送主要证据复印件主义下，辩方在庭前阅卷的范围上受到了极大的限制。律师在审前阶段的取证权深受职权主义“限制或不鼓励”理念的制约，几乎完全依赖于负有“客观义务”的侦查机关、检察机关来获取证据，而律师的证据先悉权又受到了极大的限制，这就使得律师在庭审中很难对控方的证据提出有效质证，从而使辩护权的行使愈加困难与无效。
    最后，容易造成检察机关的滥行起诉。
        
    1979年刑事诉讼法在全案移送主义下，法官通过对起诉的实质审查，对于滥行起诉“退回补充侦查”或“要求撤回起诉”予以制约。而1996年的刑事诉讼法规定，只要检察机关起诉时具备法定的形式要件就应当开庭审理。这实际上就是检察机关提起公诉成为法院开庭审理的决定因素，这为检察机关的滥行起诉提供了“便利”条件。
    （三）新刑事诉讼法修改公诉方式的修法理由
    面对我国1996年刑事公诉方式的缺陷，如何改革我国刑事公诉方式成为本次修法的争议焦点问题之一，主要有两种对立的观点：一是实行彻底的起诉状一本主义；[13]二是恢复全案移送主义。[14]争论的核心是我们应该选择什么样的审判模式，是抗辩式抑或是审问式的审判模式。
    第一种观点的理由是：（1）坚持刑事诉讼法修法理念的一致性，继续朝着当事人主义庭审模式变革。我国现行刑事诉讼法起诉方式引起的弊端主要是由于采取了“折中主义”的立法模式造成的，为消除这些弊端，应坚持起诉状一本主义。（2）司法实践已经证明回到1979年刑事诉讼的全案移送主义并不可行。正是由于全案移送主义的种种弊端才使我们下定决心在1996年刑事诉讼法修改中改革了公诉方式，经过十多年的司法实践，对抗式的庭审理念已经初步确立，现在全盘抛弃已经取得的成绩，重新走回头路显然属于非理性的做法。（3）与世界法治进程的方向背道而驰。从世界法治国家司法改革的经验看，“就其主流倾向而言，是职权主义转向当事人主义。诉讼结构采用或借鉴当事人主义，代表了当今诉讼文化的发展方向。”[15]
    第二种观点的理由是：（1）我国刑事诉讼的模式传统上属于职权主义，应重新回到职权主义诉讼模式。我国从清末修律开始就一直采用大陆法的理论和技术，二战以后随着两大法系的融合和借鉴，职权主义在保证审判公正上已经取得了巨大的进展，因此不能以“老眼光”看待职权主义。[16]（2）我国不具备建立对抗式审判模式的条件。对抗式审判模式需要一套配套的制度保障，如判例制度、陪审团制度、证据开示制度、发达的律师制度等，我国不可能短期内建立这样的制度。（3）1996年刑事诉讼法对庭审模式的变革在实践中证明是失败的。因此，应重新审视和吸纳1979年刑事诉讼法中的合理规定，恢复1979年刑事诉讼法庭前审查中的法院要求退回补充侦查制度。[17]
    新刑事诉讼法重新恢复了1979年刑事诉讼法全案移送主义，但在庭前审查程序中却实行形式化审查，即“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”。[18]可见，新刑事诉讼法采行“全案移送、形式审查”的公诉方式。笔者认为我国刑事诉讼法究竟采用何种公诉方式不应纠缠于“主义”或“模式”之争，制度的设计是为目的服务，而不应采用“模式决定功能”立法思路。因此，采用何种刑事公诉方式应决定于哪种方式更有利于实现立法之目的。
    四、新刑事诉讼法公诉方式面临的问题
    新刑事诉讼法改变了1996年的复印件主义，恢复了1979年的全案移送主义，采行“全案移送、形式审查”的公诉方式。尽管此种公诉方式在一定程度上会解决由于现行刑事公诉方式缺陷所引发的问题。但不可否认，新刑事诉讼法对公诉方式的变革是否充分考虑到其深层价值与潜在功能，以及与庭前程序和庭审程序的有效衔接与协调问题，仍有疑问，有待实践检验。其主要体现在以下几个方面：
    （一）游移在两种审判模式之间——是审问式抑或是抗辩式庭审模式
    审判模式与公诉方式密不可分，审判模式的选择决定着公诉方式的变革，同时公诉方式对审判模式的实现具有决定性的影响。这不仅在理论上得到阐释，而且已为世界法治实践的经验所证明：日本在二战后修法中改采抗辩式审理模式，首当其冲的变革就是由全案移送改为起诉状主义；意大利在走向对抗式审判模式的变革中，正式起诉中改变了全案移送采行起诉状主义。我国1996年修法主要目的在于实现庭审的实质化，吸收抗辩式审理的合理因素，为此公诉方式的变革成为必然，以此为契机推行了十余年的庭审模式改革，使得庭审由审问主义向抗辩式审理迈出了一大步。此次公诉方式的回归，是否意味着重新回归审问式审判模式？一方面，本次修法从整个审判程序的设计看意在加强抗辩式审理模式，其体现为：一是加强了证人、鉴定人出庭作证制度，其目的为保障控辩双方的交叉诘问权；二是强化了公诉人出庭支持公诉制度，其目的在于加强控辩双方的抗辩；另一方面，全案移送必然进一步强化过去一直致力于变革，但依然未革除的卷宗审理模式，并不可避免地导致法官扮演实质化“调查官”的角色，庭审形式化的痼疾将进一步恶化。徘徊游移在两种审判模式理念之间，必将对我国刑事诉讼整体功能的发挥产生消极的影响，进而使我们的庭审改革迷失方向。
    （二）全案移送与检察官出示证据的矛盾如何解决
    新刑事诉讼法第172条规定，人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院。第190条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。这两条规定显然存在着矛盾，检察机关在起诉时已经将证据全部移送给法院，在开庭审理时，控方所有的证据都掌握在法官手中，而法律又规定检察官负有出示证据和举证的责任，此时检察官如何完成出示证据的责任？对此法律没有作出规定。解决的方法无非是在开庭前人民法院将移送的证据重新退回检察机关。在起诉时移送案卷材料、证据仅仅是为了保障辩护方的阅卷权，如此看来，新刑事诉讼法全案移送所发挥的功能十分有限。况且辩方证据先悉权实现的方式可以有多种途径，没有必要为此目的先全案移送，待辩护方阅卷之后再退回检察机关，这不仅造成诉讼成本的增加、诉讼效率的降低，而且还会使法官事先阅卷，产生预断，影响审判的公正。
    （三）全案移送主义对庭前程序的保障功能失缺
    新刑事诉讼法第181条对庭前的形式审查作出了规定，如此简略的庭前审查程序，难以形成对起诉的制约机制，亦不能有效地处理不同案件的情况。首先，难以有效地制约公诉权滥用。有效的诉讼制约机制是刑事诉讼程序构建的重要目标和原则，庭前审查程序是实现对起诉权制约的重要一环，为此世界法治国家都建立了不同形式的公诉审查机制。[19]我国刑事诉讼法采用起诉法定主义制度，并规定了提起公诉的标准，以防止检察机关滥行起诉，但检察机关的起诉是否达到起诉标准，如何审查和制约？对此法律缺乏相应的规定。从新刑事诉讼法的规定可以看出，只要起诉，法院就必须决定开庭审理，这就使得大量可以通过庭前审查程序过滤在审判之外的案件一律待开庭审理之后再行解决，这不仅助长了检察机关的滥行起诉的动因，而且严重损害了被告人的人权，增加了诉讼成本。其次，新刑事诉讼法过于简略的庭前审查难以针对不同案件作出不同的处理。譬如，对于经审查发现没有管辖权或者对管辖权有异议的如何处理？对于检察机关移送的案件材料、证据不齐全或者故意不移送对被告人有利的证据，影响辩护方证据的先悉权情形的，法院如何处理？等。既然我们选择了全案移送的公诉方式就应该尽其利、克其弊，而非未尽其利、反受其弊。
    韩红兴，单位系北方工业大学法律系。
    【注释】
    [1]对刑事诉讼法修改草案普遍关注的焦点为有关“遏制刑讯逼供、非法证据排除、不得强迫任何人自证其罪、证人出庭、技术侦查等”方面的修改。赵丽：“喜怒哀忧：2011年法治社会四大表情”，载中国人大网www．npc．gov．cn。
    [2]笔者通过查询刑事诉讼法修正意见发现，对于刑事公诉方式变革几乎鲜有论及。
    [3]我国1979年刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”
    [4]程荣斌主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2005年第二版，第52页。
    [5]韩红兴：“刑事公诉案件庭前程序价值的反思”，载《法律适用》2007年第7期。
    [6]韩红兴著：《刑事公诉庭前程序研究》，法律出版社2011年版，第39—40页。
    [7]韩红兴：“刑事诉讼模式演进的理论评析”，载《贵州大学学报（社会科学版）》2008年第3期。
    [8]韩红兴：“我国刑事公诉审查程序的反思与重构”，载《法学家》2011年第2期。
    [9]陈卫东、韩红兴：“慎防起诉状一本主义的陷阱——以日本法为例的考察”，载《河北法学》2007年第9期。
    [10]王尚新：“刑事诉讼法修改的若干问题”，载《法学研究》1994年第5期。
    [11]李文健：“我国刑事诉讼法的修改与审判方式的改革”，载《法律科学》1994年第6期。
    [12]龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2007年第二版，第60页。
    [13]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2011年第二版，第338—381页。
    [14]胡云腾：“及时修改、完善刑事诉讼法，促进公正、高效、权威司法制度建设”，载《法学家》2007年第4期。
    [15]龙宗智：“徘徊于传统和现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改”，载《政法论坛》2004年第9期。
    [16]孙长永：“略论《刑事诉讼法》的再修改”，载《现代法学》2004年第6期。
    [17]同注[14]。
    [18]新刑事诉讼法第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”
    [19]如法国的预审制度、德国的中间程序、英国的交付裁判制度、美国的治安法官预审制及大陪审团审查起诉制、意大利的初步开庭制度等。