谢文哲 刘东：民事诉权新探——以民事诉讼法修正案为背景

    【摘要】民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起，关于诉权的争论就没有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求诉权在权利保护上的实践意义。以这种方法研究诉权，以此为标准讨论诉权的内涵和外延，对于诉权研究具有重大意义，还可促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。
    【关键词】诉权；独立价值；实践意义；请求权
    任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维，没有理论活动和理性表现。所谓范畴，中文字意是指人类在认识客体过程中形成的基本概念，它既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。[1]可以说，某一学科的范畴体系的发展和完善程度体现了该学科的成熟与否。与其他学科一样，民事诉讼法学亦是由许许多多的范畴构建起来的，在这一体系中，民事诉权毫无疑问属于基本理论范畴，与其他基本理论一起构成了民事诉讼法学体系的根基。
    诉权概念最早出现于古代罗马，与之相应的制度是actio，指“可以进行诉讼的权利”。[2]但是这种诉权与现代意义上的诉权相去甚远，它只是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。[3]现代意义上的诉权概念是由众多的法学家通过不断的立论、辩论和无数次的反驳，历经几个世纪，最终确定下来的，它是人类以往认识成果的结晶。然而，由于诉权的高度抽象性，使得人们对之始终无法获得统一的认识，直至今日，仍有多种诉权学说活跃于民事诉讼理论中。就国内而言，学界对诉权的研究多集中于引介、评述国外诉权学说及其发展，并进而作出某种与民诉理论个性化构建相适应的选择上，而较少就其在权利体系中的独立价值、实践意义以及保障与救济等更具“显学”色彩的问题展开。学界为本次民事诉讼法修改提出了三份专家建议稿，[4]不约而同地各在总则中拟定了赋予当事人诉权的原则性条文。然而，或因国内诉权理论研究不够成熟（如诉权学说的选择莫衷一是、对直接回应实践的问题研究得不系统、不深入以及诉权概念的内涵外延不清晰等），最终于2012年8月31日通过的《民事诉讼法（第二次修正）》没有采纳专家建议稿意见，没能把赋予当事人诉权的原则直接规定进来，仅是透过管辖制度和当事人制度等（如扩大协议管辖范围、增加公益诉讼规定）在诉权保障层面对诉权问题有所反映和作了一定改进。如此看来，诉权入法任重道远，诉权研究尤其是那些带有“显学”色彩问题的研究必须予以加强，以回应和满足国民利用民事诉讼的诉求。作为这种努力的尝试，笔者将在简单述评诉权理论在我国的发展现状的基础上，提出诉权研究应遵循的标准，探究诉权在权利体系中的独立价值和权利实现上的实践意义，进而提炼归纳出诉权概念的内涵和外延。至于诉权保障和救济的有关理论发展与制度完善（其间涉及对新修订民事诉讼法内容的评述）等问题，因篇幅所限，则留待另文专论。
    一、民事诉权理论在我国的发展现状
    诉权理论自产生之日起，已经历经私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说以及诉权否定说等多种形态，并且呈现出日益成熟的趋势。私法诉权说是最早的诉权学说，主张此种观点的学者认为，“诉权是私法上权利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的权利被侵害时发生的变形”[5]。这种学说认为程序法是实体法的组成部分，诉权只不过是实体上请求权的变形物，忽视了诉讼法的独立价值，扭曲了实体法和诉讼法之间的关系。加之其他无法克服的问题，私法诉权说逐渐为公法诉权说所替代。其中，权利保护请求权说和纠纷解决说是公法诉权说最具代表性的两种观点，前者不但要求法院作出判决，还要求判决必须有利于当事人；后者则只要求法院作出有效的判决即可。这两种观点，一种注重实体上效果，一种注重程序上的效果，各有优势和缺点，都有一批忠实的拥护者。“二战”以后，日本学者根据该国宪法关于“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展了宪法诉权说。该学说将该国宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权引进诉权理论。[6]诉权否定说是法国的狄骥、日本的三月章等提出并倡导的，他们认为，诉权不过是“19世纪权利意识过剩的产物”，是诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利看待不具有任何意义。
    关于诉权理论，国内比较流行的学说是二元诉权说，继承于原苏联的多元诉权说。它的主要内容是：诉权具有程序意义和实体意义两重含义．程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利；实体意义上的诉权，指原告要求法院获得胜诉判决的权利和被告享有的通过法院驳回原告诉讼请求的权利。[7]笔者认为，二元诉权说，从其内容上观察，可以说程序意义上的诉权与抽象诉权说差别不大，而实体意义上的诉权则与具体诉权说相差无几。因此，二元诉权说是抽象诉权说和具体诉权说的结合体，其本质上仍属于公法诉权说范畴。这种学说继承了抽象诉权说和具体诉权说的优势，摒弃了它们的不足，在逻辑上能够实现自洽，有很强的说服力，获得了大多数学者的认同。近期，宪法诉权说逐渐兴起，又进一步完善了诉权的内容，实现了诉权理论的研究与国际社会的接轨。
    大致上说，国内诉权学说争鸣及相关理论的研究基本追随德日国家，并在一定程度上考虑或者结合了我国的基本国情和具体实践。但是，由于我国法制建设过程中长期存在重实体、轻程序的倾向，对诉权的保护不够重视，再加上理论上较少对直接因应实践的相关问题作出思考和梳理，导致民事诉讼立法在诉权保障以及相关的配套制度设计上存在重大缺失。实践中，虽然诉权主体对诉权应用兴趣盎然，但作为公民诉权指向义务主体的国家法院和法官对诉权的保障却因规范供给不足和权力本位心理的流行而难见实效，诉权实践在立法和社会变迁中曲折前行。但应该肯定的是，学者们虽然从不同的角度、理由选择或者提出内容迥异的诉权学说，其目的则只有一个，即促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。
    二、诉权研究应遵循的标准
    “谁掌握了定义，谁就掌握了命运。”[8]要对诉权有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握诉权的定义。但是诉权究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事诉讼法理论发展的限制，至今仍没有一个统一的结论。以上几种学说均是由各个时期著名的学者提出，且经过了反复的论证。因此，要在这些学说中作出选择，尤其是在发展比较完善的具体诉权说和本案判决请求权说之间作出选择，是一件相当困难的事。这种学说之间的激烈斗争，不禁让人联想到民事诉讼目的理论的发展。与诉权学说相似，关于民事诉讼目的，也有多种学说出现，且均具有相当的完备性和科学性。为了使民事诉讼目的确定下来，日本的谷口安平教授指出：“为了使民事诉讼目的论更有建设性，……就不应局限于理论层次的争论，而应当在与类似于诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置，并着眼于实践性和政策性来构筑关于诉讼目的理论。”[9]虽然诉权和民事诉讼目的属于不同的范畴，但是研究这些范畴的方法却有相通性。有鉴于此，在讨论民事诉权定义时，我们不妨借鉴研究民事诉讼目的的方法，为诉权的研究设定若干标准，具体如下：
    第一，诉权首先必须是一种具有独立价值的权利，其存在要有合理性。作为一种权利，不能仅仅有文字上的定义，而没有其他功能。具体到民事诉讼领域，每一个诉讼参与人在诉讼过程中都享有若干诉讼权利，这些权利都有现实上的意义。比如起诉权，它的现实意义就是可以作为其他权利行使的前提根据，因为当事人只有行使了起诉权才能使诉讼系属于法院，法院和双方当事人才能开始诉讼，此时，像辩论权、处分权等基本权利才能行使，可以说起诉权对其他权利来说，意义重大。此外，不告不理是法院必须遵守的基本准则，只要当事人不起诉，法院就不能对纷争主动干涉。也就是说，起诉权还有制约法院行使审判权的作用。
    当然，单单具有一定的价值还不够，这种价值还要具有一定的独立性，不能与其他权利所包含的价值有重叠，否则便失去了独立存在的意义。诉权否定说正是从这点出发，提出否定诉权观点的。如在德国，诉权亦被称作法律保护请求权，有学者认为，作为实体法和诉讼法的桥梁，法律保护请求权不是必需的。在可以强制法院作为的范围内，已经有司法请求权。[10]如在日本，三月章就认为，诉权所具有的价值在民事诉讼目的内都能找到，诉权没有独立存在下去的必要。
    第二，诉权的研究，不能仅局限于理论层面，必须为实践提供指导。民事诉权从出现的那一刻起，就不可置疑的成为了民事诉讼法学的核心理论，学者们前赴后继的投身到这一理论的研究中，并提出了大量的学说。虽然各种学说持有的观点差别非常大，但是无可置疑的是，它们都是以其他学说的瑕疵为出发点，呈现出先破后立的特点。这种学术研究方法固然可以让新出现的观点更有说服力，但是其缺点也是显而易见的，即往往局限于批判对象事先划定的框架与思路内，学说之间的差异不过是舍此就彼而已，更重要的是，学者们在理论论证上片面追求逻辑自洽，脱离实际经验。[11]
    国内学者在谈及诉权理论时，也对诉权理论脱离实际提出了批评。陈刚教授认为，过去的诉权理论研究太过于抽象了，成了一个玄学，好多研究诉权理论的文章好像是在玩文字游戏，写作上既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。江伟教授指出，“诉权”不应该仅是一个纯理论性课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，“诉权”是实践的，而不仅仅像大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。[12]
    三、诉权的独立价值探析
    （一）诉权与请求权的关系（实体法上的独立价值）
    请求权是权利人要求义务人为一定行为的权利，分为物权请求权和债权请求权。一般来说，系属于法院的民事诉讼案件，原告基本上都有请求权。然而，若当事人不享有请求权，或请求权已经罹于时效，是否就不能起诉，或纵然起诉，法院也会作不予受理的裁定呢？在我国司法实践中，法院对于原告的起诉，往往根据其是否有请求权而做出不同的裁定，只有请求权存在并没有过时效，才予以受理。很显然，法院的这种处理方式将诉权和请求权混为一谈了，认为请求权不存在，主体就没有诉权了，这种认识是有缺陷的。
    诉权首先在性质上就与请求权不同，请求权属于私权，既可以在诉讼过程中行使，也可以在诉讼外行使以实现自己的利益，权利人行使权利的对象是对方当事人；诉权则属于公权，是一种保护请求权，目的在于促成法院发动国家司法权，利用公权力保护自己的利益，权利人行使权利的对象是国家司法机关。其次，诉权并非总是与请求权同时运用，只有在给付之诉中，诉权的发动才依赖于请求权，而在确认之诉和形成之诉中，原告并没有给付请求，也就不需要利用请求权来为诉权的运用提供依据了。因此，拥有请求权固然拥有诉权，没有实体上的请求权，不影响当事人拥有和行使诉权。请求权只是诉权的必要条件，而不是充分必要条件，也就是说诉权的存在并不以请求权的存在为基础?点击此处阅读下一页)
        
    而是有自身存在的独立的基础。
    （二）诉权与裁判请求权（宪法上的独立价值）
    裁判请求权，或称司法请求权、进入法院的权利，是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的、不偏不倚的司法机关予以公正审判的权利。[13]许多国家的宪法都确认了裁判请求权，使之成为了一项基本权利、一项不可放弃的一般性的人权，它的内容包括诉诸司法的权利以及接受公正审判的权利。裁判请求权内诉诸司法的权利，与诉权具有相同的含义，加之裁判请求权又获得了许多国家宪法的承认，使得一部分学者认为诉权已经没有继续存在下去的价值了，这就是德国诉权否定说的来源。
    笔者认为，因为裁判请求权的出现而持诉权否定说的观点可能过于激进，值得商榷。因为这两种权利虽然在内容上有重复的地方，但是还是有明显的差异。首先，诉权是诉讼法上的权利，裁判请求权严格意义上讲属于宪法意义上的权利，两者是不同层面上的权利；其次，诉权是一项具体的、现实的权利，以民事纠纷的发生为其存在的前提，裁判请求权则与诉权相反，是一种抽象的权利，即使没有纠纷发生，当事人也享有这种权利；最后，启动诉讼程序，必须有诉权的行使，否则法院是不会行使审判权的。但是，裁判请求权行使与否，却不会对诉讼程序的启动产生影响。宪法意义上的裁判请求权只是一种抽象权利，需要转化成为一种实实在在的权利，否则就起不到保护权利人的作用。当事人在利用民事诉讼制度的时候，一般无法行使宪法上的权利，只能通过行使诉讼法上的诉权来启动诉讼。就是说，当事人是通过诉权的行使，最终实现宪法上的裁判请求权的。换言之，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，是一种“中介性”权利，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。[14]正因为诉权和裁判请求权在功能和意义上的差距与联系，使诉权一定意义上拥有了宪法高度上的独立存在价值。
    （三）诉权与起诉权（诉讼法上的独立价值）
    在诉讼法领域，影响诉权独立存在的当属起诉权，主要因为起诉权也有使纠纷系属于法院，促使法院开始诉讼程序的作用。与诉权相同的是，两者都属于纯粹的诉讼法上的权利，都可以自诉讼外行使，单凭这点，似乎会使诉权的设置成为不必要。不过，起诉权在本质上与诉权是有差别的，我们将从诉权与起诉权如何联系起来这点进行分析，要对这两者之间的关系进行讨论，还必须引进“诉”这个概念，否则无从谈起。所谓“诉”，是当事人为维护自身的权益向法院提出特定主张，而法院为了作出判决所进行之事也。主流观点都认为诉是诉权的表现形式，诉权是诉的存在基础。而起诉是诉的开始，当事人要使诉系属于法院，必须借助于起诉权的行使。一旦纠纷系属于法院，若诉权具备，则诉可以平稳的推进，否则会被法院裁定驳回。由此可以看出，起诉权和诉权并不是一个层面上的权力，起诉权只不过是诉权行使的一个手段，起诉权存在的基础是诉权，没有诉权，起诉权便无从谈起。当起诉权和诉权的关系理清之后，诉权在诉讼法上的独立价值就明确了。
    四、诉权的实践意义
    在实践上能否起到积极的作用，是人们研究具体制度时不得不予以关注的，诉权亦不能例外。要弄清楚诉权在实践上的意义，最有效的方法就是考察诉权最初发挥作用的方式，以及随着时间的推移，这种作用是否存在、以何种方式存在。这种以历史的眼光和辩证的方法考察一项制度的实践意义，是许多学者推崇的，笔者接下来也会采取这种方式对诉权的实践意义进行分析。
    （一）诉权的历史地位
    诉权概念起源于罗马法，在那时，法院以诉权的形式受理诉讼，因案件性质的不同而采用不同的诉讼形式。当事人要将具体的纠纷提交到法院审理，那么这种纠纷必须表现出固定的形式，如果纠纷事态显得不太符合现存的某种诉讼形式中诉权所要求的形式要件时，法院就不会受理和救济。这种以诉权形式受理诉讼的制度一直处于发展当中。起初，原告只能以十二铜表法及其后制定的市民法为标准起诉；其后，社会的发展带来了大量法律规定形式以外的诉讼，为了满足社会的发展，大法官们又发展了许多新的诉权。也就是说，在那个时期，诉权具有实体法和诉讼法上的双重含义，实体法上的作用是保护当事人的权益，诉讼法上的作用是将案件带到法官跟前。当然，诉讼法上的意义显然更明显，因为只有将纠纷引入诉讼，才有机会获得救济，诉讼法意义是实体法意义的前提。
    到了14世纪与15世纪，诉权制度逐渐为德国继受，然而随着德国社会纠纷的大量增加，使得事实与规范一体未分的诉权无法满足公民的需求。在同一个时期，诉权内容也日益实体化，诉讼法和实体法开始分离，诉权和请求权相互独立。这样，诉权制度逐渐瓦解，昔日风光已经无法再现，为了阻止诉权的这种颓势，私法诉权说得以提出，这种学说认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能。[15]直至日后实体法获得了飞速发展，各国都建立了完善的实体权利体系之后，私法诉权说才被公法诉权说取代，诉权原有的功能和意义不复存在。从以上分析可以知道，在各国还没有实体法的年代，诉权在纠纷解决中有着至关重要的地位，直至实体权利体系发展完备后，诉权才最终失去其核心地位。这说明，诉权和实体法律体系具有密切的联系，即诉权是实体权利体系的母体，实体权利体系的完善是建立在诉权基础之上的。正如谷口安平教授所说，我们今天已看不到诉权了，是因为它们或者已经被作为实体法上的权利融进了实体法体系，或者作为程序规定被组织到诉讼法之中。再者，作为日本、中国民法蓝本的德国民法典，也正是把罗马法中各类诉权改换成“请求权”并进行整理统合之后才告完成。[16]诉权和实体法的关系可见一斑。
    （二）诉权在现代法中的实践意义
    诉权在历史上是实体法的母体，并促进了实体法体系的完善。进入现代社会，各国实体法都已发展完善，主体在权益受到损害时，都能依实体法获得救济，这是否就意味着诉权可以就此退出历史舞台了呢，笔者持否定的态度。
    尽管当今实体法已经发展完善，但是随着社会的发展，新型的纠纷仍然在不断出现。对于此类纠纷，人们在现行法典中无法找到救济的依据，新型的权利主张随之产生。这就给法院制造了难题，即当事人凭什么能够将纠纷系属于法院。如果说是依据宪法上的裁判请求权，鉴于其属于抽象权利，在法律上是解释不通的；起诉权只不过是一项具体的诉讼权利，必须基于实体权益遭受实际侵害的现实才能行使。此时，解答疑惑的唯一答案是当事人的诉权。首先，诉权作为一种诉讼法上的具体权利，当事人可以基于民事纠纷的发生而直接运用；其次，诉权的存在并不以请求权的存在为基础，而是有自身存在的独立的基础，在实体法缺位时，自然要发挥其保护当事人权利的作用。当同样的纠纷基于诉权被多次提交到法院进而获得胜诉判决时，人们在观念中会逐渐的接受这种新型的实体权利，立法者也会承认并最终将之纳入已经形成的实体法体系中来，这就是诉权在现代法中的实践作用。
    以日照权为例，这种权利在我国还没有获得法律的承认，不过国外许多国家都已经在实践上予以承认，并有将之纳入现行实体法体系的趋势。之前，由于阳光的属性，谁都不可能想到沐浴阳光的利益值得法律保护。可是，随着城市里高楼大厦林立，以及人民追求健康生活的要求高涨，此种请求被带至法院。起初，理论界和实践部门试图类推适用相关人格权、房屋相邻权的规定来解释此权利，并取得了不错的效果。然而，随着越来越多的案件系属于法院，并延伸出许多相关的请求权，如不作为请求权、损害赔偿请求权等，全部依靠类推适用其他法律规范已经无法满足司法需求。一种新型的实体权利应运而生，这种权利就是日照权。虽然在这种权利产生的过程中没有看见诉权身影，但是诉权的作用不可忽视。第一，诉权赋予当事人以起诉权，将没有实体法依据的案件带进了法院，使之有机会获得法院的审理；第二，诉权将主体享有的宪法上的裁判请求权，转化成为具体的诉讼上的权利，使当事人有获得胜诉判决的机会，为日照权的确定奠定了基础。所以说，在实体法缺位时，诉权仍然在发挥自己的作用，促进了实体法的发展。
    除了促进实体法发展之外，诉权还在实现民事主体实体权益方面发挥着积极的作用。司法作为权利保护的最后一道防线，可以使当事人之间的纠纷获得最终的解决，因此，许多国家的法律就当事人利用司法资源的条件都作了相对宽松的规定，以便纠纷可以获得迅速的解决。然而，我国从1982年《民事诉讼法》（试行）起，一向对当事人起诉有相当严格的规定，即当事人的起诉必须符合以下条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。由于立法技术的问题，导致起诉条件与诉讼要件发生了混淆，使得那些本应在程序开始后才能被审查的要件在起诉阶段就被法院进行了审查。这在一定程度上阻止了相当一部分案件进入诉讼，减少当事人获得救济的机会。2012年《民事诉讼法》修正案对民事诉讼的起诉条件只字未提，不但没有改变现行法律起诉条件高阶化的问题，还造成同一部法律内部条文相冲突的后果。根据新修正的《民事诉讼法》第119条的规定，起诉者必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，且有明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由，法院才能受理案件，开始实体审理。而根据该法第55条有关公益诉讼的规定并结合司法实务经验，具体到起诉条件这一问题上，原告作为程序当事人原则上只要向法院提交诉状，并在诉状上表明原、被告的身份和具体的诉讼请求及事实理由，诉讼即已系属于法院。这种实务应用上的要求和法律规定上的差异，表明我国《民事诉讼法》关于起诉条件的规定与公益诉讼制度已经产生冲突，无法共存。如果我们重视诉权的作用，就意味着当事人可以比较自由地在法院开始诉讼，立法机关就起诉条件的规定也会相应宽松。从这个角度看，诉权在实体权益保护上起到的作用不容忽视，这也是我国《民事诉讼法》未来发展的方向。《民事诉讼法》内部条文之间的冲突和当事人诉权规范缺失的问题光靠司法者在实务中的调整并不能消除，必须通过下一步对相关条文的修改才能彻底解决。
    另外，诉权在再审之诉中也有着非常重要的意义。我国《民事诉讼法》审判监督程序部分规定，有审判监督程序启动权的主体，包括法院、检察院、原审当事人等。关于审判监督程序启动主体的规定一直为学者们所诟病，认为法院主动发动再审，会侵犯当事人的处分权，也不符合诉审分离的原则；而检察机关提起再审程序是对当事人的处分权的不当干预，并且容易打破当事人之间的平衡关系；而当事人想要启动再审程序，只能向法院提出申请，由法院决定是否启动再审程序。这样，当事人对再审程序的启动没有决定权，导致受有损害的主体无法及时的保护自身的权益。所以，学者们建议逐步取消法院主动发动的再审，现阶段完善检察机关审判监督程序的启动权，将来使当事人成为审判监督程序启动权的唯一主体。不过，当事人能够成为审判监督程序启动权唯一主体的依据是什么，这恐怕只能求助于诉权理论了。按照当前的规定，民事审判监督程序只能算是一种制度，法院和检察院都能不受限制的启动，其目的是追求真实，有点类似于第二审程序。如果想让当事人掌握再审程序启动的主动权，那么最有效的办法是建立再审之诉，并就再审之诉的启动主体作严格的限制，这是目前绝大部分学者的意见。由于再审之诉是一种独立的诉。换句话说，就是一个新成立的诉，除了诉讼标的与原审诉讼有牵连外，其他部分都区别于原审诉讼。那么，为何只有当事人能够启动再审之诉，法院和检察院就不能启动呢？原因只有一个，即当事人享有再审之诉的诉权，与此相反，法院和检察院则没有诉权。这从另一个侧面反映诉权可以通过启动再审之诉来发挥保护当事人实体权益的作用，再一次表明了诉权的实践意义。
        
    五、诉权的内涵和外延
    通过上文的介绍和论述，我们认识到了诉权独立存在的价值和实践意义。接下来，笔者将在此基础上对诉权的内涵和外延展开分析或归纳，以期对诉权有更深层次的认识。
    （一）诉权的内涵
    1．诉权的公、私属性
    关于诉权的属性，主要有两种观点，一种认为诉权属于私权利（私法上的权利），这是私法诉权说的观点；一种认为诉权是公权利（公法上的权利），这也是学理界其他几种学说共同持有的观点。至现在，公法诉权说已经占绝对的统治地位。即便如此，我们仍然觉得应当就诉权的公、私属性作一番梳理，这是讨论诉权内涵过程中必须涉及的内容。
    诉权之所以属于公权利，主要基于以下两点考虑：第一，如果将诉权作为私权利，那么根据私权属性，诉权的行使对象只能是私权法律关系中的义务主体，即两造诉讼中的对方当事人。换句话说，原告只能向被告提出具体的诉讼请求，而不能向法院提出诉讼请求。然而，事实恰恰与之相反，诉权却正好是向法院提出诉讼上请求的权利。第二，私法诉权说认为诉权是实体权利的变形或延伸。因此，在诉讼发展初期，由于诉只以一种形式存在，即给付之诉，这种学说还有些许合理性。随着法律的发展，确认之诉和形成之诉也加入了诉的行列，在这些诉中，原告并没有实体法上的主张，此时再认为诉权是实体权利的变形物，就没有根据了。这样，公法诉权说自然而然的取代私法诉权说，成为了主流学说。
    2.诉权要件是否包括实体要件
    这个问题主要是针对具体诉权说提出的，因为具体诉权说认为诉权就是请求法院作出利己判决的权利，诉权要件中包含有实体权利要件。关于这点，德国诉讼法学家标罗早就论述过，并且持否定观点。首先，他对此说中所主张的利己判决请求权进行了批判，认为这种权利只有在诉讼程序结束后才能知晓其是否存在，因而在判决作出以前就谈不到要求作出有利判决。其次，他还认为，必须把诉讼程序以外存在的法律关系的事实构成同诉讼程序中双方当事人的主张和他们提出的证据而确定下来的东西严格区分开来。法院作出的判决是根据在诉讼中出现的证据确定的东西，任何人都不可能事先察觉到以全部言辞为内容的法院判决的内容。因此，诉讼程序外的权利就不能成为要求承认这种关系的根据。[17]这种观点已经对诉权是否应当包含实体要件分析得非常透彻了，笔者也是比较赞同，只不过除此之外，还需要在此基础上补充几点，作为否定诉权实体要件的论据。
    首先，诉权是民事诉讼的基本理论，若按照具体诉权说构建民事诉讼理论体系，就意味着人们只有在享有实体权利时，才能行使诉权，这在另一方面使民事诉讼法成为实现实体法的工具，这种结论难以让人信服。其次，若将实体权利要件归入诉权，那么在诉讼中，法院肯定会判决具有实体权利的一方当事人胜诉。实践中，并不是每一个案件的要件事实都能查清楚，对于那些真伪不明的事实，唯一的办法就是依据证明责任分配原则作出判决。若据此认为按照证明责任分配原则被判决胜诉的一方即具备实体权利的一方，显然太过牵强，这导致了诉权理论与证明责任理论的冲突。最后，具体诉权说还歪曲了法院和当事人之间的关系。所谓权利，是指享有权利的一方可以要求向对方为或不为一定行为。基于这种认识，具体诉权说内含有这一层面的意思，即诉权享有人有要求法院必须作出利己判决的权利，否则就可以认定法院违反了自己的义务。显然，这对法院是不公平的。法院在受理案件以后，按照实体法和诉讼法的要求作出具体的判决，是审判权公正运行的结果，而不是对当事人履行自己的义务。当事人虽然有获得胜诉判决的愿望，但是不是任何愿望都能成为权利。[18]所有这些都表明，诉权不应当包含实体权利要件。
    3．诉权是否包括诉讼内的权利
    有不少学者认为，诉权是一种贯穿于民事诉讼程序始终的权利。这种认识会因此产生这样一个问题：在诉讼程序进行过程中，当事人进行的行为都可以认为是基于诉权而对国家行使的权利吗？答案显然是否定的。
    任何一种基本权利都具有两层性质，即主观权利和客观价值秩序。主观权利指权利主体具有的可以要求国家作为的资格，这是权利的基本属性；客观价值秩序则反映在国家要制定一系列必要的制度、程序和组织以保障基本权利的实现。[19]当然，国家针对这种义务是客观价值秩序上的义务，并不需要与公民的主观权利一一对应。就好像甲乙间有基本权利义务关系，我们只能认为乙需要对甲履行义务，但是，乙履行义务的方式和步骤不在甲的权利范畴内。回到诉权上来，诉权的主观权利是主体为了一定目的而行使诉权，而法院受理诉讼并作出判决属于诉权的客观价值秩序。至于法院履行义务的方式，是简易程序还是一般程序，采取当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式，就不再是诉权的范畴了。也就是说，在诉讼程序中，当事人为了维护自己权利而采取的行动以及因此而享有的权利就不属于诉权范畴了。所以说，诉权的作用只是发动诉讼，只能自诉讼外加以运用，诉权并不包括诉讼内权利。
    （二）诉权的外延
    关于诉权的外延，流行观点认为应当包括民事起诉权、民事应诉权、民事反诉权、民事上诉权等。笔者不同意这种划分，认为诉权的外延只应当包括起诉权和反诉权，下面是对这种意见的具体分析。
    首先，诉权是诉讼外权利，其唯一功能是发动诉讼，除此之外的权利，就不属于诉权范畴了。在民事诉讼中，权利义务主体都平等的享有诉权，表现为在纠纷发生后，任何一方当事人都可以向法院提起诉讼。当法院受理诉讼，并启动诉讼程序后，诉权的使命即告完成，当事人之后为维护自己的利益而采取的行动，都不属于诉权范畴。民事应诉权是为了让没有行使诉权的一方为了避免败诉，并使自己有机会在法庭上请求法院驳回原告请求而设置的权利，它是一种诉讼中的权利，所以被排除在诉权外延之外。民事上诉权与应诉权不同，它能够使法院启动二审程序，开始新的诉讼，理应成为诉权的外延。然而，二审程序在性质上是对一审的继续，是立法者为了保证程序的公正和结果的正义而设计的，其与一审的审判对象是相同的。所以，可以认为二审程序是一种诉讼技术，是纠纷解决的继续程序，没有重新运用诉权加以启动的必要。
    其次，民事反诉权也是在诉讼过程中加以运用的，为何它就能成为诉权的外延呢？主要是基于如下考虑：当被告提起反诉时，同一个诉讼程序就存在两个截然相反的诉讼请求。此时，即使原告因为种种原因向法院请求撤诉，已经启动的诉讼程序也不会终止，因为被告的反诉有起诉的效果，使诉讼能够得以维持。在这种情况下，反诉权就起到了与起诉权相同的效果，因此将之作为诉权的外延是有理由的。
    六、结论
    综上所述，诉权是当事人享有提起诉讼或者进行反诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利，包括起诉权和反诉权。诉权是一种公权利，是一种自诉讼外加以运用的纯诉讼上的权利，它不包含实体法上的要件。在实体法体系发展愈来愈完善的今天，诉权仍然有独立存在的价值，并在促进实体法发展的过程中起着重要的作用。这些都表明，在民事诉讼领域，诉权的基本理论位置不容动摇，以诉权为基础构建民事诉讼法学体系的工作应当继续进行。正是因为此，我们还要在立法上对相关制度予以完善，以充分保障和救济当事人诉权的行使。
    谢文哲，华东政法大学副教授、法学博士；刘东，华东政法大学硕士研究生。
    【注释】
    [1]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。
    [2]罗马法中的actio（诉权），是由法律分别规定的、各有适用条件和程序、权利人得据此请求司法救济的方法。法律按各种权利的性质分别规定应履行的诉权、法律规定的诉权，最初仅限于市民法有规定的，后扩展为包括大法官法上的诉权。原告须有法律规定的诉权作为诉讼的根据，凡法律没有规定的，纵然其正当利益受到侵害，法官亦无权受理。一权利常有数诉权，权利人可选择其一而提起；而一权利受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。参见周柟：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第859—919页。
    [3]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第69页。
    [4]这三份建议稿分别是：（1）江伟、孙邦清主持起草的《民事诉讼法修改建议稿第六稿》;（2）杨荣馨主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉（修改稿草案）专家建议稿》;（3）张卫平主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（修订稿）》。
    [5]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第139页。
    [6]参见齐树洁：《诉权保障与当事人适格之扩张》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2006年第12期。
    [7]参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第147页。
    [8]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第290页。
    [9]前引[3]，谷口安平书，第49页。
    [10]参见[德]罗森贝克、施瓦布等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第17页。
    [11]参见吴英姿：《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》2011年第2期。
    [12]参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第327页。
    [13]参见刘敏：《裁判请求权研究》，中国人民大学出版社2003年版，第19页。
    [14]前引[13]，刘敏书，第38页。
    [15]参见[苏]M.A．顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第6页。
    [16]前引[3]，谷口安平书，第69页。
    [17]前引[15]，顾尔维奇书，第23页。
    [18]参见相庆梅：《从逻辑到经验：民事诉讼的一种分析框架》，法律出版社2008年版，第18—19页。
    [19]参见张翔：《基本权利的双重属性》，《法学研究》2005年第3期。