张艳：论禁止程序滥用制度在我国民事诉讼法中的建立

    民事诉讼为达成其公平价值，就要给予双方当事人平等的保护，既要保障当事人有效地行使诉讼权和，又能对当事人滥用法律程序进行必要的制约。两大法系国家程序滥用制度的建立，正是出于这一目的。《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade -RelatedAspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS协议）第48条也建立了程序滥用的赔偿责任制度。我国著名学者郑成思先生以《末代皇帝的半生》一书的著作权纠纷案为例对该条进行了讲解。该书作者曾被人无由指控为抄袭了他人作品，法院经过极艰苦的调查取证及专家论证，花费很长时间和很大精力，最后否认了侵权的存在。应当说，在这一案件中，法官是公正的，判案水平也是很高的。被告虽然胜诉，但他在长达2年多的时间里应诉的开支、过度操劳而留下的疾病（甚至是不治之症），均得不到任何补偿—因为没有法律依据，最后却落下一个对通过法律途径公正解决问题的“后怕”。[1]这类案件在我国民事诉讼（并不限于知识产权案件）实践中并不少见。在如何有效地限制当事人滥用程序以及当事人一方滥用程序造成对方损害时如何进行赔偿方面，我国《民事诉讼法》等相关立法还未有规定。
    一、禁止程序滥用制度的理论基础—诚实信用原则
    谈到程序滥用问题，就不能不涉及诚实信用原则。学术界关于诚实信用原则与滥用权利的法理关系多有探讨，如谷口安平认为，“在民事诉讼法学中，则有三种观点。一种是把滥用权利法理作为信义原则的表现形态之一来把握的观点。另一种是主张即使存在双方当事人与法院三者之间的特别结合关系，也应该仅适用信义原则的观点。还有一种观点认为，在民事诉讼中也应该将滥用法理与信义原则适用的场合区别开来。”[2]在笔者看来，这实际为一个问题的两个方面。诚实信用原则从积极的方面肯定民事诉讼的主体应负担的诚信的义务，而程序滥用则从消极方面对诉讼主体违反诚信义务的行为予以否定及进行相应的制裁，程序滥用的发生恰是违反诚实信用义务的结果。正是从这个意义上，我们说，诚实信用原则是禁止程序滥用制度的理论基础。
    须注意的是，我们有必要对程序滥用和诉权滥用做些细微的分析。这里使用了“程序滥用”一词，而不是“诉权滥用”.这是因为，“诉权滥用”这一用语易与民事诉讼中的“诉权”产生混淆。违反诚实信用原则、滥用法律诉讼程序并不限于享有诉权的主体—当事人，[3]民事诉讼法律关系的其他主体—法院、当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人等其他诉讼参与人同样存在滥用诉讼程序的问题，诚实信用原则对他们也有制约作用。由此可见，诉权滥用仅是违反诚实信用原则、滥用程序的情形之一，诉权滥用与诚实信用二者之间是一种种属关系，不能等同。
    （一）民事诉讼上诚实信用原则的概念及功能定位
    虽然诚实信用原则已经为许多国家的民事诉讼程序所接受，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地、公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。[4]自我国《民法通则》确立诚信原则以来，民法学界对如何理解诚信原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”认为，诚实信用就是要求人们在行使权利和履行义务时讲究信用、信守诺言、诚实不欺。[5]“一般条款说”认为诚信原则是外延不十分确定、但具有强制性效力的一般条款，[6]“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。” [7]
    上述民法意义上的诚信原则对民事诉讼法的诚信原则具有重要的借鉴意义，只不过前者调整的是民事主体在民事活动中的民事行为，而后者约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼进程中的诉讼行为。据此，我们认为，民事诉讼法上的诚实信用原则是指民事诉讼法律关系的主体在诉讼过程中，应诚实守信，以善意的方式行事，不得滥用诉讼程序。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益平衡及当事人利益与社会利益之间的平衡。值得一提的，诚信原则虽然来自伦理和道德的观念，但既经法律认可，已发展成为法律上的一项重要原则，在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以协议加以排除或规避。
    诚信原则在两方面发挥其功能。其一，补充漏洞。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实。[8]制订法律的目的在于规范社会生活，但因社会生活不断发展变化而法律条文的相对固定与有限，因此试图通过一次立法而解决所有法律问题是不可能的，而法院又不能以法无明文规定为由而拒绝对案件做出裁判。鉴于立法者不可能就违反诚实信用原则的所有诉讼行为做出具体的禁止规定，因而通过规定诚实信用这样的一般条款，授权法官针对具体情形依该原则做出价值判断，以维护社会的公平与正义。现在，“不仅在判决程序中，就是在执行程序、破产程序等程序中，法官们都在积极地、频繁地运用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷与法律问题。”[9]其二，解释法律。诚信原则要求在法律规定不明确时，司法审判人员能够依据诚信公平的观念正确解释法律及适用法律，不拘泥于文字而探求法律的真实意图，以弥补法律规定的不足。台湾学者何孝元认为，诚信原则作为“解释法”，与其作为“补充法”是不同的，“补充法系以外在之意思，以补充原有之意思。解释法则系对于内在之意思加以阐明，使毋悖于公平诚信之原则也。”[10]由司法审判人员依据诚实信用原则正确解释法律，对正确运用法律及处理各类民事纠纷具有重要的意义。
    从上述对诚实信用原则功能的分析可以看出，诚实信用原则包含了授权法官进行自由裁量的因素。应当说，这一原则为法官指明了方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底可以走多远，则全凭法官自己去判断。这是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见到一切违反诚实信用的行为并做出明确具体的规定，因而授权法官在个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之公平。这对于正处于社会转型时期的我国，尤具有借鉴意义。在社会经济生活发生剧烈变化的今天，各种新问题、新纠纷层出不穷，这时尤其需要重视法律一般条款的调整功能，避免与防止为实现一己之利而损害他人及社会利益的行为的出现。
    （二）我国禁止程序滥用制度确立的依据—诚实信用原则和宪法第51条
    我国《民法通则》第4条规定，“民事活动遵循……诚实信用原则。”可见，作为现代民法帝王规则的诚实信用原则，在我国，不仅为民法理论所承认，在民事立法中也得到认可。正如前文所述，诚实信用原则首先在民法领域后又发展成为公法和私法以及实体法和程序法等各个法律领域都普遍适用的最高理念。然而，在我国，诚实信用原则还主要被视为私法领域内的概念，民事诉讼法学界对于民事诉讼基本原则的论述，也鲜有将诚实信用原则列入其中的。[11]值得注意的是，最高人民法院于2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力确定举证责任的分担”。该条规定首次赋予法官依据诚实信用原则分配举证责任的自由裁量权。总之，当事人起诉主张权利，或被诉负担义务，在诉讼上应运用诚实信用原则。而法院出于保护双方当事人及维护法律秩序目的，亦应遵循该原则。其他诉讼参与人为发现案件真实，遵守诚实信用原则也是必须的。
    在我国民事诉讼法中建立禁止程序滥用制度，不仅是诚实信用原则所要求的，也是我国宪法有关禁止权利滥用规定的延伸。我国宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。该条表明，任何自由和权利的行使都是有限度的，必须在不损害公共利益和他人利益的限度内进行。这是防止权利滥用的最高规范，也与诚实信用原则的规定不谋而合，与诚实信用原则一样要求维护当事人之间利益以及当事人利益和社会利益之间的平衡。依据宪法在法律体系中的最高效力及权威性，民事诉讼中也必须防止和限制权利的滥用。当事人一方在行使诉讼权利的时候，必须顾及到对方当事人的利益和社会利益，不得滥用诉讼程序，否则就是对宪法第51条的违反，要承担相应的责任。
    二、程序滥用行为的表现形式
    （一）诉讼状态的不当形成
    这是指当事人通过不正当手段，形成有利于自己、损害他人利益的诉讼状态。例如，故意变更合同签订地或履行地、在本地无营业所而为营业所之登记，恶意地获取一定的审判管辖地，以不正当手段获取财产保全，涉外诉讼中的挑选法院等。对于该种程序滥用行为，根据诚实信用原则，应视为该诉讼状态未发生，而如果对方当事人利用该故意形成的诉讼状态，则不得提出反对意见。例如，我国台湾地区法律规定，在本地无营业所而为营业所之登记者，若他人依第6条之规定，向该地法院起诉时，不得对之抗辩无管辖权是也。[12]
    （二）违反真实义务
    所谓真实义务，是指“当事人及诉讼关系人（法定及意定代理人、辅佐人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实主义务而言。”[13]在提出诉讼资料上应遵守真实义务。真实义务不外诚信原则之一片鳞。[14]关于真实义务，国外立法例多有规定。如德国民事诉讼条例138条（1）款规定，“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。”此外，1895年奥地利民事诉讼法第178条a款，1910年匈牙利民事诉讼法第222条（2）款、1930年南斯拉夫民事诉讼法第242条以及1942年意大利民事诉讼法第88条等都规定有真实原则。我国《民事诉讼法》并未对真实义务做出明确规定，对获取证据也没有规定相应的强制手段。这意味着，当事人在法庭上拒绝陈述，或者故意作虚伪陈述，并不承担任何责任，也不影响人民法院依据其他证据做出判断。事实根据是法院正确适用法律据以做出判决的前提。在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的基本原则决定了判断事实的依据主要来自于当事人。为了保障诉讼程序的顺利进行，不应当允许当事人故意做虚伪陈述，从而达到损害对方当事人利益的目的。因此，我国的《民事诉讼法》也应借鉴他国的相关理论和实践建立真实义务的规定。
    值得研究的问题是，如果自认的事实依照案内的其他证据，或本于职权上的认知，系属不可能或违反真实的，自认的效力如何？笔者认为，于此情形，不应当认为有自认的效力。换言之，依照其他证据，如果自认存在不真实的情形，显然违反正义或者有损害他人的目的，法院完全可以依照职权调查取证，并加以认定。这就是通常人们所说的自认并不一定具有绝对的证明力。立法上作此规定，是因为“自认可发生无需举证的效力，原本是就当事人的举证责任而设，其于法院进行干涉时，本有若干例外的规定，并非不变的原则。”[15]
    至于违反真实义务的法律后果，从各国立法来看，大致有以下几种：一是处以罚款，如匈牙利和日本；二是课以承担包括对方当事人律师费用在内的一定的诉讼费用的制裁，如德国《诉讼费用法》规定，若当事人违反真实义务，致诉讼程序延滞者，应负担因延滞所生之费用；三是损害赔偿，直至以刑事犯罪论处，如奥地利。我国不妨借鉴上述规定，要求违反真实义务者承担诉讼迟延所发生的费用、损害赔偿责任直至追究刑事责任。
    （三）滥用诉讼权利
    为了维护当事人的利益和保障诉讼程序的顺利进行，民事诉讼法赋予当事人许多权利。所谓滥用诉讼权利，是指当事人一方违背诉讼权利设置的目的，为了拖延诉讼或其他损害对方当事人利益或社会利益的目的行使权利的行为，实践中典型的有滥用起诉权、程序异议权如管辖异议权、回避申请权、举证权、辩论权、上诉权、强制执行请求权或者在诉讼进行中，不适时地提出证据，或者在诉讼程序将要结束时，又要求传唤新的证人等等。
    对于上述违背诚实信用原则滥用诉讼权利的行为，我国民事诉讼立法规定了一定的预防措施。一方面，《民事诉讼法》明确规定了起诉、申请回避、上诉、强制执行的条件，对于不符合相关条件规定的，人民法院自然应当不予接受，如裁定不予受理等等。另一方面，尚有其他措施防止与制裁诉讼权利的滥用，如原、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可按撤诉处理或可以缺席判决（《民事诉讼法》第129、130条）；为防止当事人滥用财产保全或先予执行申请人应当提供担保或人民法院可以责令申请人提供担保，申请有错误或申请人败诉的，应当赔偿被申请因此所遭受的财产损失（《民诉法》第93、96、98条）。这些规定对于滥用程序行为确实有一定预防作用。在对滥用程序行为人的制裁方面，最高人民法院发布的《人民法院诉讼收费办法》第25条规定：“由于当事人不正当行为所支出费用的，不论实施不正当行为的当事人诉讼结束是否败诉，都应当由该当事人负担。”虽然，这里所说的“不正当行为”的内涵尚不明确，但由法官在具体处理个案时，将当事人滥用诉讼权利的行为包括其中，无疑是符合诚实信用原则要求的。在证据立法方面，《民事诉讼法》对当事人的举证期限没有明确规定，允许当事人随时提出证据，审判实践中，一些当事人在庭审前不提供证据，在庭审中经常搞突然袭击，或者一审不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的，这种行为显然违反了诚实信用原则，损害了另一方当事人的合法权益，而且干扰诉讼活动的正常进行，浪费了有限的审判资源。同时，由于《民事诉讼法》对审理期限有着严格规定，当事人随时举证导致法院部分案件难以在审限内审结，影响了法院的威信和法律实施的效果。最高人民法院于2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了举证期限及逾期提供证据的法律后果，举证期限由法院指定或由当事人协商一致、并经法院认可（第33条），当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利（第34条）；当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满提出（第34条）；由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予以支持（第46条）。这些规定对于防止当事人滥用举证等诉讼权利、拖延诉讼具有十分重要的作用。但是，由于最高院的司法解释不属于立法范畴，不具有明确的规范效力，因此，这一问题有待于制定证据法时加以明确。
    （四）违反诉讼上的禁反言
    诉讼上的禁反言，主要是防止当事人及其他诉讼参与人作出前后相互矛盾的诉讼行为，从而损害当事人的利益。例如，在诉讼进行中，在程序内或程序外，一方当事人先实施了一定的行为，令对方当事人对自己的行为产生依赖并实施了诉讼行为，其后，已实施先行为的当事人一方又作出与先行为矛盾的后行为。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以根据诚实信用原则否定与先行为矛盾的后行为。日本判例也认为，“先依据某一事实提起诉讼，并且极力主张和证明该事实存在的人，后来由对方当事人以上述事实存在为前提，提起另外的诉讼时，他摇身一变否认上述事实，不言而喻这是明显地违反诉讼上信义原则的（最高法院昭和48年[1973年]7月20日判决）。”如继承人收到把死者作为被告表示的诉状后，选任诉讼代理人，要申请承继诉讼。他通过第一、二审自己亲自进行诉讼行为，最后得到第二审败诉判决后才说被告已死亡，并主张自己所为的诉讼行为无效。[16]在具体判断当事人在诉讼上的行为是否违反禁反言原则时，日本民事诉讼法学者依据民法行为的要件理论，构筑了判断禁反言时必须考虑的三个主要要件：1.当事人须有矛盾行为；2.对方当事人相信了该行为，即对方当事人相信了先行的行为，并根据该行为作出了自己的判断，实施了相应的行为。3.对方的利益受有损害。即如果容忍矛盾行为具有诉讼法上的效力，则必然会损害对方当事人的利益。[17]
    除此以外，禁反言原则还有另外一种表现形式：诉讼权利的失效或救济手段的丧失，即当事人懈怠行使诉讼权利，致使对方当事人以为其已经不会再行使后实施了一定的诉讼行为时，该当事人才开始行使上述权利，并导致对方当事人利益受到损害。例如，法律对某些异议没有规定时限，当事人一直没有行使异议权，在对方当事人相信他对此已没有异议而实施某种行为后，该当事人才提出异议，致使对方当事人利益受损失。根据日本竹下手夫教授在《判决理由中的判断和诚实信用原则》中的观点，这里的禁反言是以不作为方式实施的，而上述禁反言则以积极的行为实施，两种行为的结果都导致对方当事人对他的行为产生了信任感。[18]
    三、我国程序滥用的救济手段之完善—滥用程序的侵权行为之诉
    滥用程序行为人违反诚实信用原则、不适当地行使了其诉讼程序权利，其行为自然不受法律保护，不能产生行为人所预期的法律后果。而且因为滥用程序的行为给他人和社会造成了损害，法律为制裁该不法行为，应使滥用程序的行为人承担一定的法律责任。我国现行民事诉讼方面的立法对于程序滥用的控制主要体现在两方面。一为防范，在《民事诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释中，贯穿着对各种程序手段的适用条件的规定。至于当事人提起的使用某程序手段的要求是否符合法定条件，由法院进行审查，对不符合要件者，法院不会同意或批准当事人使用该程序手段。如在法院采取诉前停止侵权、证据保全、财产保全等措施时，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。二为惩戒，即在滥用程序行为已经发生的情形下，为了惩戒滥用程序的一方当事人，《民事诉讼法》第十章“对妨碍民事诉讼的强制借施”规定，人民法院对滥用程序的当事人可以采取训戒、责令退出法庭、拘传、罚款、拘留，直至追究刑事责任等惩戒措施。此外，法律还规定了由败诉方承担诉讼费用。上述做法对于规范当事人的诉讼行为、维护正常的民事诉讼程序无疑具有重要意义，对于惩戒程序滥用人、追回被浪费的司法资源以及维护当事人利益与社会利益的平衡的确有一定作用。
    但是，我国现行法律未给程序滥用相对人提供任何救济手段，忽略了对相对人利益的保护。毕竟，滥用程序行为不仅干扰了正常的民事诉讼秩序，还侵害了相对人的合法利益，使相对人无端卷入诉讼，并为应诉支付一定费用，还有可能进一步造成其财产和精神损失。我国法律虽然作出了由败诉方承担诉讼费用的规定，但是由于我国不实行强制的律师代理制度，对律师费等当事人费用实行当事人自己承担的原则，因此诉讼费用在我国仅指法院费用，即当事人为进行民事诉讼而向法院交纳的费用，而不包括当事人因进行民事诉讼而支付的其他费用，如律师费、用于诉讼的差旅费、案件调查费等当事人费用，更不可能包括当事人因进行诉讼而受到的直接损失如误工费等其他费用了，所以诉讼费用由败诉方承担仅指由败诉方向法院交纳诉讼费用，而作为胜诉方来说，则得不到任何补偿。对此有一种观点主张，因对方滥用诉讼程序而受到损失的一方可以向法院提起反诉，要求对方赔偿损失。殊不知，由于反诉是为了对抗原告的诉讼请求，旨在抵消、吞并本诉或使本诉失去作用，本诉与反诉须以同一争议的民事法律关系为其诉讼标的，所以因诉讼导致的损害赔偿是不能作为反诉的诉讼理由的。还有一种观点认为，利益受到损失一方可以另行起诉要求赔偿对方滥用程序而给自己造成的损失。殊不知，由于我国现行法律并未确立滥用程序损害赔偿的请求权，另行起诉缺乏实体法上的请求权基础，也无任何法律依据，当事人的赔偿请求是很难得到法法院支持的。
    不过近年来，程序滥用问题近年来已引起国内的重视，最高人民法院的司法解释对这一问题也予以关注。除了前述2001年12月6日所最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条的规定以外，最高人民法院在有关修改专利法的司法解释中也规定，申请人不起诉或者申请有误，造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或利害关系人提起的专利侵权赔偿诉讼中提出赔偿请求，人民法院可以一并处理。应当说上述司法解释为人民法院追究滥用程序者的赔偿责任提供了法律依据。从目前的民事司法实践看，有的地方也已开始运用诚实信用原则，通过判例确立了滥用法律程序即是侵权的观念，从而适用侵权法的规则，进行损害赔偿。[19]在此情形下，在我国民事诉讼及相关立法中，规定滥用程序行为的构成要件等问题，从而确立滥用程序损害赔偿请求权、追究滥用程序方的损害赔偿责任，对于保障当事人之间利益的平衡及诉讼程序的有效进行就显得十分必要了。理论上，滥用程序侵权行为的请求权应当规定在民法典的侵权行为法编中，而且包括滥用刑事诉讼和民事诉讼程序等方面。这里仅探讨滥用民事程序的侵权行为之诉问题。
    （一）滥用程序行为的构成要件
    滥用程序行为的构成要件，是指构成滥用程序行为必须具备的条件。行为人的某一行为，只有具备了法律规定的必要条件，才能构成滥用程序行为，行为人才可能承担相应的赔偿责任。相反，如果缺乏任何一个构成要件，则不构成侵权行为，行为人也不承担任何民事责任。因此，滥用程序行为的构成要件是认定是否构成滥用程序行为、从而追究其赔偿责任的前提和基础。结合一些国家有关滥用程序制度的立法，根据我国民事诉讼中程序滥用的具体表现，笔者认为，滥用程序行为的构成要件应包括以下几个方面。
    1.被告必须对原告提起了民事诉讼或向法院申请采取某种诉讼措施。也就是说，滥用程序损害赔偿案的被告为此前提起的民事诉讼的原告或此前的某种诉讼措施的申请人。这里实际包含两种情形，一种是被告恶意地提起民事诉讼，一种是被告仅滥用了诉讼措施，而在此之前并不存在民事诉讼。这里所说的民事诉讼措施包括当事人申请诉前停止侵权、证据保全、财产保全等等，当事人滥用这些诉讼措施的行为，也构成滥用程序行为。
    2.被告在其先前提起的民事诉讼中败诉或者被告在申请诉讼措施后不起诉或申请不成立。被告的起诉或申请没有得到法院支持，客观上说明其不适当地行使了诉讼权利或利用了诉讼程序。但是，这并不意味着，任何一个一方当事人败诉的案件都会因为其给另一方造成某种损害而引起滥用程序侵权之诉，毕竟被告方败诉只是程序滥用行为的构成要件之一，其他主客观方面的要件也是考虑是否构成程序滥用的必不可少的因素。毕竟，被告败诉或申请诉讼措施有误的原因是多方面的，除了滥用程序以外，还可能是因为超过了诉讼时效、客观上举证不足等等。
    3.被告在从事上述行为时具有恶意。恶意是被告人主观上的动机，没有恶意，就不存在滥用法律程序。恶意被定义为某种主导的愿望或动机；是被告诚实地相信他有权提起民事诉讼或申请诉讼措施以外的动机和愿望，也就是说，被告的上述行为是出于某种非法的目的。比如被告是为了拖延诉讼、转移财产，或者故意使对方陷入某种诉讼状态，从而损害对方的名誉等。如果被告是诚实的，有合法适当的目的，即使存在过失，也不构成滥用程序。
    4.原告因此受有损害。这种损害不限于是财产损害，也可能是商誉或名誉的损害，以及精神损害等。如果被告实施了滥用程序的行为，但对原告没有造成损害的，当然谈不上程序滥用损害赔偿的请求权问题。
        
    以上探讨了滥用程序行为的构成要件。在具体认定该行为是否构成时，需要法官根据个案情况具体分析，尤其对于其中第三个构成要件，更要求法官综合主客观方面的情况予以判断，在保护当事人诉讼权利与防止程序运用之间寻找平衡点。诉讼权利和诉讼程序为公民或法人依法维护自身权益所必须，也为现代法治国家所确立和认可，因此在探讨程序滥用行为的构成要件时必须注意，要依据诚实信用原则衡平双方当事人之间，以及当事人与社会之间的利益关系，既要遵守诚实信用原则，又要充分尊重当事人享有的各项诉讼权及程序权。
    （二）滥用程序损害赔偿请求权的行使
    至于滥用程序损害赔偿请求权的行使方式，要区别不同情况，采用不同方式。对于当事人恶意提起民事诉讼原告败诉的，在诉讼终结后，由相对人对滥用程序人提起民事诉讼，也就是提起新的诉讼，请求人民法院对滥用程序行为造成的损害如何赔偿的问题作出判决；对于当事人起诉后发生的滥用诉前停止侵权、证据保全、财产保全等行为，由权利人在诉讼中提出滥用程序损害赔偿请求，法官在一案中一并予以解决，而不必由权利人另行起诉。但是无论何种情形，该类诉讼都应由当事人提起，法院不能主动追究滥用程序行为人对相对人的赔偿责任。
    （三）滥用程序损害赔偿的范围与数额的确定
    滥用程序行为人对相对人的赔偿，应以相对人实际遭受的损失为限。就相对人实际遭受的损害来说，包括财产损害与精神损害两方面。相对人所遭受的财产损害包括直接损失和间接损失，前者为相对人现有财产的减少，包括相对人为应诉而实际支付的调查取证费、证人出庭作证的费用、鉴定勘验费、交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用等实际财产的减少；后者是相对人可得利益的丧失，如因当事人恶意申请证据保全引起对对方财务报表进行查封致使其无法开展正常营业活动造成的损失，对季节性产品滥用财产保全措施致使产品错销售旺季造成价格下跌、产品积压所产生的损失，以及因滥用起诉干扰相对人对物的占有造成的商品错过最佳销售商机给相对人造成的损失等。相对人的精神损害是相对人遭受的因滥用序程序行为人的行为导致的不具有财产价值的精神痛苦，如滥用程序行为人的作为诉讼请求基础的诽谤行为而导致的相对人名誉受损遭受的精神损失以及诉讼所导致的其他精神痛苦。精神损害的赔偿数额的确定，要根据滥用程序行为人的过错程度、滥用程序行为造成的相对人精神损害的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等方面因素综合考虑，由法官行使裁量权，将其量化到近似于合理的范围。
    张艳，单位为北京工商大学。
    【注释】
    [1]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第156页。
    [2][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第142-143页。
    [3]诉权，按照通说，是指当事人要求法院进行裁判的权利。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版；刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社2008年版。
    [4]参见Henry Campbell Black:Black’ s Law Dictionary， （Fifth Edition） West Publishing CO， 1979， P.160 、P.623-624.
    [5]马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材1987年版，第2页。
    [6]张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。
    [7]徐国栋：《民法基本原则》，中国政法大学出版社1992年版，第28页。
    [8]王泽鉴；《民法学说与判例研究》第1册，台大法学丛书，第303页。
    [9][日]中野贞一郎：“民事诉讼中的诚实信用及禁反言”，载三月章等：《法律家增刊·民事诉讼法的争点》，第42页。
    [10]何孝元：“诚实信用原则与衡平法之性质及其功能”，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第44页。
    [11]一个例外是张卫平教授在其主编的《民事诉讼法教程》中将诚实信用原则列为民事诉讼法基本原则之一。
    [12]石志泉：“诚信原则在诉讼法上之适用”，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第5页。
    [13]蔡章麟：“民事诉讼法上诚实信用原则”，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第15页。
    [14]同上注，第13页。
    [15]李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第166页。
    [16]宫守则之、竹川守夫：《最新美国民事诉讼法》，金融财政研究生1990年版，第264页。
    [17][日]拇善夫：“民事诉讼的诚实信用原则”，载[日]三月章、青山善充编：《法律家增刊·民事诉讼法的争点》，第45页。
    [18]转引自江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第228页。 [19]参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社1995年版，第92页。