谢鸿飞：铸造中国社会的“基本法”：中国民法典的编纂历程

    国之大典：民法典的社会基本法地位
    作为“生活的百科全书”, 民法揭示了人类社会的基本结构和运行原理, 表彰了人类社会的共同价值理念, 构成整个社会的“基本法”。
    民法调整两种最基本的社会关系——人身关系和财产关系。在国家层面, 民法促使国家改变通过权力从上而下的治理方式, 提升国家的治理能力和治理效率;在社会领域, 民法提供完善的市场经济法律体系来鼓励交易, 通过非营利法人制度促进公益事业和其他非营利事业的发展, 强化社会的自我治理能力, 并增进家庭关系的和美融洽;在个人世界, 它赋予个体人格自在发展的广阔空间, 助益其实现多元的人生追求。正因为民法典对社会发挥的这种基础作用, 它才有资格成为社会的基本法, 奠定全部私法的根基。
    从社会基本法角度出发, 中国民法典还应可承载如下期待和愿景。一是发挥“半部宪法”的功能, 更深刻地形塑社会并影响社会的运行体制和机制。民法典不仅调整社会领域的全部重要事项, 而且还有一个相当关键的功能——落实公民宪法基本权利, 将其在民事领域细化和类型化, 并提供翔实的确认和保护规则。民法典规定的权利类型越丰富、越细致, 就越能限制公权力的滥用。因为民事权利主体可以自主决定其权利是否行使以及如何行使;民事权利受法律保护, 可以排斥任何其他人的侵犯, 既包括权利不受其他民事主体侵犯, 也包括不受国家权力部门侵犯。可见, 民法典与宪法同样具有控制权力和保护权利的双重功能, 不过两者的侧重点有所不同, 编纂民法典也才被视为“实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措”。
    二是凝聚中国人的道德共识, 呈现中国人的价值观念和实践理性, 同时因应社会情境的要求, 并为未来社会的发展预留空间。民法典作为社会领域的基本法, 其全部内容无非社会生活的记载和总结, 它必然要揭示中国人生活世界中的核心部分, 呈现中国人的重要社会交往规则和实践理性。其中最关键的部分无疑是道德共识、价值理念和文化象征等精神层面的因素, 民法典应将这些精神要素浇筑到具体的制度和规则中, 妥当平衡各方主体的利益, 赋予权利和利益, 分配风险和义务。当然, 人类在价值领域内的最大困境是不同冲突的价值是此消彼长的关系, 难以两全。所以, 对特定的民事关系, 如何通过具体规则和制度的设计平衡、调适当事人之间的权利义务关系, 无疑是民法典立法者面对的重大难题和挑战。然而, 这也为中国总结社会价值共识提供了难得的契机, 毕竟, 唯有贴近民众的生活观念和行为, 民法典才可能真正成为中国人的“生活百科全书”。
    关键一步：民法总则颁行
    毫无疑问, 民事法治的发展程度取决于一国的政治、经济、社会和文化发展程度, 反过来, 民事法治同样影响一国的政治、经济、社会和文化发展水平。1949年后, 新中国分别于1954年、1962年、1979年、2002年四次组织民法典编纂。但囿于彼时经济、政治、社会和学术等条件的约束, 均未成功。因民法典编纂时机不成熟, 1986年中国只是通过了民法通则, 它规定了各个民事领域的一般规则, 可谓“微缩版”民法典。此后, 中国民事领域的法治发展突飞猛进, 进入民事法治体系得以全面构建的三十年时期。在财产关系领域, 担保法、合同法、物权法和侵权责任法等相继出台, 市场经济领域的民事法律粲然大备;在人身关系领域, 婚姻法被修订, 收养法颁行并被修订。另外, 司法解释和一些涉民事领域的公法也使中国的民法规范逐渐丰满。
    2014年10月, 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”。寥寥数字, 却让法学界和法律界几十年来孜孜以求的“民法典梦”得以成真。2015年3月, 民法典的编纂工作正式确定, 由全国人大法工委负责, 由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会五家单位共同参与民法典编纂工作。
    2017年3月15日, 第十二届全国人大五次会议通过了民法总则。这意味着中国民法典编纂迈出了最关键和最重要的一步, 为整座民法典大厦的落成奠定了基石。在民法典各编中, 民法总则作为民法典的开篇之作, 统领全部分则。
    在民法通则等单行法的基础上, 民法总则集中表述整部民法典的价值理念和基本原则, 如保障私权、私法自治、诚实信用、公序良俗等, 值得一提的是, 它第一次在民法典中引入了绿色原则, 这对传统以自由为核心的民法规则是一个重要突破。
    民法总则第一次明确规定了民法的法律渊源。它不再将政策作为民法渊源, 而且将法源分为两个层次:一是有法律规定的, 适用法律;二是法律没有规定时, 适用习惯。这一规定具有重大价值, 也将产生深远影响。民法本身就是对习惯的表达, 在法无明文规定的情形, 将习惯作为法律渊源, 表明了国家揖让社会、敬重传统、呵护民情文化的立场, 能使民众生活在法律中而不感到法律的强制色彩, 因而容易产生对法律的亲近感。尊重习惯还珍惜了对民众绵延不绝的创新动力。它还表明, 除了国家法律强制推行的强制性制度变迁之外, 国家还承认社会自发形成的诱致性制度变迁。
    民法总则顺应中国改革开放以来国家和社会经历双重转型后的社会现实, 满足了当下中国国家和社会治理中出现的新要求, 回应了科技和经济发展对法律提出的新挑战, 在制度设计上都有诸多推陈出新的亮点。如明确规定, 自然人的个人信息受法律保护、承认商业惯例可以成为法律渊源、将法人的分类确定为营利法人和非营利法人等。
    总之, 民法总则作为民法典的开篇, 既奠定了民法典的基础, 也奠定了社会治理和个人“全面和自由发展”的基础。可以预见, 它的施行对中国的国家和社会治理、经济和社会状况、权利观念都将产生不容小觑的积极影响, 还将助力国家治理的现代化, 撬动法治的未来。
    三对关系：民法典分则编纂的挑战
    按照既有立法规划, 民法典编纂采取“两步走”的工作思路。第一步, 民法总则已施行, 第二步, 编纂民法典各分编, 拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议, 经全国人大常委会分阶段审议后, 争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过。
    目前, 全国人大常委会法工委正在进行民法典分则的编纂。关于民法典的争议沸沸扬扬, 其实质可以归结为在民法典中应如何处理下述三对关系:
    1.普适与本土
    民法学经过漫长的历史积淀, 已经形成了相当坚实的基础, 很多内容的确定性甚至堪与自然科学比肩。中国民法典的编纂虽然可以全然照搬西方民法学的原理、概念、制度和规则, 但作为“生活百科全书”的民法典, 必然要关照中国的固有社会土壤。其中最应引起关切的中国元素, 主要反映在两个方面:
    其一, 家庭制度和秩序。中国固有文化强调家庭的和谐稳定, 家庭成员之间由基于血缘和爱情产生的情感纽带维持和巩固, 基本排斥了成员之间的契约关系。民法典首先应赋予家庭在特定领域的法律主体地位, 其次, 按照中国固有文化设计符合中国人观念的、家庭成员之间的权利义务规则。如夫妻共同债务是否应适用与夫妻共同财产相同的规则;彩礼问题是否应纳入民法调整以及如何调整;法定继承人的范围应扩大到什么范围;等等。
    其二, 土地权利制度。依中国现行法, 中国的城市土地和农村土地都采取公有制, 城市土地由国家所有, 农村土地由农民集体所有 (依据不同情形归属集体经济组织、村民委员会、村民小组等) 。这与国外范式民法典中的土地制度截然不同, 也可谓中国民事财产关系的最大特色。目前, 中央已经为农村土地权利实现流转提出了所有权、承包权、经营权“三权分置”改革方案。如何安排经营权的性质和权能将是中国民法典编纂的一大难题。中国民法典必须作出符合中国特色的土地权利安排, 尤其是对农村土地权利制度进行针对性的设计。
    2.时代与传统
    中国编纂民法典的时代背景较之传统民法典已发生翻天覆地的变化, 可谓从农业时代和简单工业时代跃入互联网时代。中国民法典的时代特征至少要关注如下方面:
    一是以互联网为代表的信息科技对民事权利 (尤其是人格权) 、交易规则的冲击。民法总则对个人信息和数据、虚拟财产的保护作了一般性规定, 具体内容可由特别法进一步加以明确。但民法典是否应对通过互联网进行的交易作出特殊规定, 尤其是制定互联网缔约的特殊规则和侵权的特殊规则, 以体现民法典的时代特征, 还值得进一步思考。
    二是现代风险社会对民事主体权利保护的挑战。如高度危险活动和高度危险物品领域的无过错责任;侵权责任逐渐从强调行动自由转变为重视私权保护;从关注事后的赔偿救济发展成着眼事前的预防止损;从完全依赖加害人赔偿进入到致力于构建包含侵权赔偿责任、公共基金救助和商业保险的综合救济体系。
    三是家庭观念的变化和生殖技术的发展对传统家庭法的挑战。男女双方以合意为基础的、但不以组建家庭为目的的契约式共同生活关系的大量涌现, 对传统家庭法观念无疑形成强烈冲击。现代家庭规模的缩减、社会服务类型的增加, 也对传统监护制度与婚姻制度产生了巨大影响。生殖技术的发展正在挑战传统的民事主体和父母子女关系。对这些社会现实的剧烈变迁, 民法典无法置若罔闻。
    民法典还应关注的一个时代特征具有强烈的中国特色, 即非公有制经济飞速崛起。这要求民法典普遍承认公有制经济和非公有制经济在各个领域内的平等法律处遇。物权法明确规定平等保护各类主体的物权, 民法总则将平等保护的范围进一步扩大到全部财产权。民法典分则面临的具体任务是如何在所有权、用益物权等领域落实主体间的平等保护。
    3.基本法与特别法
    现代民法典发展的最新趋势是各种特别民法层出不穷, 在比较法上甚至有“解民法典”的提法, 即民法典因为特别民法的兴起, 其适用范围已大为萎缩。在中国, 这一问题主要体现在两个方面:
    其一, 民法规范与公法管制规范的边界不清。中国民事法律的沉疴痼疾之一, 是在民法典中加入了众多公法规范, 尤其是国家对经济的管制性规范。虽然国家管制经济是现代社会的常态, 而且也有正当理由 (如环境保护、人身安全等) 支撑, 但在立法技术上, 中国既然已经形成了公法与私法两种不同的法律体系, 国家管制的内容便不宜被纳入民法典。为区分国家管制规范和民法典自治规范, 同时实现两者不同的规范意旨, 民法典可以采用引致性规范纳入公法, 但无需在民法典中重申公法的内容。民法典引致的公法条文主要包括几个方面:一是在物权法领域引入对所有权的法定限制, 即由公法规定所有权行使的法定义务, 如遵守环境保护规则等;二是在合同法领域引入公法管制规范, 对合同效力进行限制;三是在侵权法领域引入公法规范, 强化对受害人的保护。
    其二, 民法与社会性管制规范 (如基于消费者福利和劳动者福利对消费者和劳动者的保护) 的关系不明。因后者尚未定型, 随着社会、经济情势不断发生变化, 民法典目前尚不宜纳入这类针对特定群体或特定角色的保护性规范, 以维护民法典的稳定性和作为社会基本法的地位。在立法技术上, 立法者基于因应社会情势的考虑, 需要对特定人群或交易角色进行特殊保护时, 可制定民事单行法。民法典作为社会的基本法, 具有高度稳定性, 不宜涉猎变动较大的领域。但对某些国家应履行行政给付义务的民事领域, 如未成年人和其他弱势群体的监护, 民法典可以规定国家监护制度, 以体现国家的治理伦理和人文关怀。
    涵育人性:中国民法典梦的实现
    民法总则的通过, 预示着中国即将拥有自己的民法典, 中国的“民法典梦”即将成真。对中国民法典编纂的愿景, 当然是能够充分运用后发优势, 制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。在民事领域, 中国的形式法治尚未实现, 法律的安定性、可预测性还有相当大的提升空间, 而提供宜于经济、技术和社会发展的合理规则, 是民法典的当然追求。在民事实质法治层面, 厘定民事权利与国家权力的边界, 发掘中国人安身立命的实践理性、涵育美好人性、安顿人心与人生的民法典, 才是值得追求的。
    来源：人民法治2017年第10期