闫文锋 王福涛：新科技革命对我国三种专利保护客体模式的挑战

    【摘要】 从我国三种专利保护客体模式设置的背景入手，阐述了我国三种专利保护客体并行是为了鼓励发明创造；指出其特点是：三种客体用同一部专利法来规定、实用新型和外观设计保护对象针对的都是产品、发明和实用新型的界限比较模糊。从立法模式等三个方面分析新科技革命对三种专利保护客体模式的挑战，并提出应对之策，即现阶段对实用新型和外观设计制度进行适当调整；从长远来看，加强对实用新型和外观设计制度的研究，逐步积累条件，逐步推动实用新型和外观设计单独立法。
    【中文关键词】 新科技革命；专利保护客体；实用新型；外观设计
    一、我国三种专利保护客体模式设置的初衷
    (一)整体背景
    专利法出现后的五百多年时间[1]中，世界科学技术水平取得了巨大发展，专利制度所保护客体的技术含量持续提高，涉及的范围不断扩大。世界各国的专利制度始终围绕着保护鼓励创新、促进科技发展的主旨，不断适应着国际国内政治、经济等外部环境的变化，经历了持续而漫长的改变和完善过程。在这个过程中，各种领域的知识产权概念以不同形式合并到专利领域，世界
    范围内专利的概念从商品制造的独占经营权扩展到诸如外观设计、植物新品种、商业方法等领域。各个国家对专利的定义并不相同，比如美国的专利类型分为发明专利、植物发明专利和外观设计专利；而日本则分别立法，特许专指发明专利；实用新案和艺匠则分别对应实用新型和外观设计；我国则用一部专利法，将专利权的保护客体分为发明、实用新型和外观设计，虽各国专利类型划分不同，保护的客体有别，但其制度设置均适应和促进了当时的经济和科技水平，发挥了重要作用，具有相应的合理性。随着社会发展特别是新科技革命的兴起，不同专利保护客体模式和社会环境发生了变化，专利制度面临着新的挑战。
    新中国的专利制度起始于1984年，相较于西方国家动辄上百年的专利史来说，我国专利制度十分年轻，所以在法律制定之初需要参考和借鉴西方国家已有的专利制度，并结合我国实际和国际环境进行设计。我国专利法中，设置了发明、实用新型和外观设计三种专利。专利法自颁布以来虽经历数次修订，但基本类别格局没有变化，仍然是同时保护三种专利。就世界范围而言，所有国家专利制度都把发明专利作为支柱，发明专利是各国现代专利制度的核心内容，但各国对实用新型和外观设计的制度设计和具体规定则往往存在较大的差异。
    (二)我国的实用新型专利制度
    1.实用新型专利制度出现的背景
    专利制度建立之初并没有实用新型这个类别，它的诞生地是率先进行工业革命的英国，而德国在1891年颁布实施的《实用新型保护法》则标志着它走向成熟。德国的这部法律将实用物品和生产工具等小发明作为保护客体，是世界上第一部较为完备的保护实用新型的法律。日本随后在20世纪初借鉴德国的做法也建立了符合本国国情的实用新型制度，以保护创造性较低的手工业制品等。目前，全球范围内施行实用新型制度的国家和地区大约有75个，在过去一百多年的时间中，各国实用新型制度不断完善，对保护各国创新成果起到了很好的作用。
    由于《巴黎公约》中对实施实用新型制度没有强制规定，所以其在各国产生的首要因素是其国当时的经济政治制度、科技和工业的发展状况，以较有代表性的德国和日本为例。德国的外观设计法保护的是具有美学意义的产品形制，而发明是具有新颖性和典型技术进步特征的产品和方法，其实用新型制度的出现则晚于前二者，是针对创造性较低的实用“小发明”进行保护。德国实用新型制度不断发展完善，保护范围逐渐扩大，在德国科技和工业发展的不同阶段，其保护对象从手工工具扩展到电路设计、又扩展到几乎一切产品[2]。实用新型制度真正发挥了对发明和外观设计专利制度的补充作用，对德国各个产业的创新发展都提供了有利支撑。日本专利制度始于19世纪末，其实用新型制度始于20世纪初。其时，欧美大量先进的机械化生产方式进入日本，带来了大量的发明创造，而日本自身工业制造水平仍在学习发展阶段，在机械工业领域的创新没有欧美的多，而日美通商后建立的专利制度自然更多地保护了欧美在日的利益。为了扶持本国创造性较低的手工业产品领域的创新，日本于1905年颁布实施了《实用新案法》，在很长一段时间内保护了包括文具、灯具在内的大量日用品和手工业品创新，为其中小企业的原始积累提供了法律制度上的支撑，推动了科技创新与进步。
    从德、日两国实用新型制度的产生和发展，我们可以看出这项制度的产生和发展有着很强的外部相关性，一个国家的工业科技水平不仅仅取决于科技含量最高的某些科技创新，更多的还是取决于许多实用有效的小发明创造支撑的平均发展水平。实用新型制度就是如此，它在不同时代保护的客体往往不是当时最先进的创新，而是创造高度没有达到发明专利要求的“小发明”，它们技术寿命短、易于快速仿制的种种特点，决定了它们必须使用一种“短平快”的制度加以保护。
    2.我国实用新型专利制度设置
    我国实用新型的制度设计与德、日两国有着很强的逻辑一致性。我国《专利法》第2条第3款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”第22条第3款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”从法条本身可以看出，我国实用新型的保护范围虽比德国的窄，只局限于产品的技术方案，但其创造性的要求还是比发明低的，制度保护的客体还是创造性相对较弱的“小发明”，类似于发明专利之外的二级发明保护体系。
    (三)我国的外观设计专利制度
    1.外观设计专利制度出现的背景
    外观设计保护制度产生的直接原因是商业竞争的发展，同一时间段内同一类产品不会有太大的技术跳跃，此时产品的外观形状就成了消费者挑选的重要条件，从具有美观花色图案的布料到形状新颖使用顺手的工具，外观独特的产品更加吸引眼球。外观设计在商业竞争中起着显著作用，使得如何保护设计不被抄袭从而保持竞争优势显得尤为重要。政府为了鼓励和保护创新，将一定的垄断权赋予创新外观设计的拥有者，外观设计保护制度随之出现。其诞生于14世纪的比利时和意大利地区，成型于法国，而后英、美、德、西、日等国也相继颁布法规或开始施行外观设计保护制度。外观设计保护制度产生和发展的历程几乎就是商业社会发展的历程。19世纪末，《巴黎公约》又明文将外观设计确定为工业产权的一种，即工业品外观设计，公约签订国必须对外观设计进行保护，此举更是加速了外观设计保护制度在世界范围内的推行，全球范围内约有170多个国家和地区对外观设计给予了法律上的保护。
    时至今日，商业竞争更加激烈，外观设计的地位更是举足轻重。例如，英国50%以上的公司在重视和采用设计后，营业收入、产品利润和公司竞争力显著提升，英国成长快速的公司中高达95%在开发新产品时注重设计的采用。[3]在这种现实条件下，外观设计保护制度改进的脚步并没有停歇。各个国家都对外观设计保护制度进行了适应本国国情的修改和完善，例如，日、韩两国对外观设计专利单独立法保护，日本对外观设计进行实质审查，韩国则是登记制与实质审查并存，美国则保护产品的部分外观设计等。
    2.我国外观设计专利制度设置
    我国《专利法》第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”同时规定，对外观设计专利的审查施行初步审查制。自新中国专利制度实施至今，随着经济社会发展和法律法规的不断完善，我国的外观设计专利在三十几年的时间里得到了迅猛发展，近年来每年的外观设计专利申请量居世界第一。
    (四)我国三种专利类别并行的原因及特点
    1.我国三种专利类别并行的原因
    我国在改革开放之初开始酝酿和建立专利制度，当时整体发展水平不高，科技创新能力较低，而且法制体系尚不完备，所以专利法立法带有很强的时代性。我国在对专利制度进行充分研究后，借鉴了当时德国、日本等发达国家相对成熟和完备的制度设计，将发明、实用新型和外观设计作为专利法保护的三种客体，以图全面保护各个产业的创新成果。同时发明和实用新型对发明创造的创造高度上的要求有所区别，构成了具有一定层次的保护体系。但是我国当时的创新成果以小改动、小创新居多，革命性创造少之又少，从中国国情和国内科技发展水平角度考虑，为了激励广大民众的创新热情，我国在制度设计上，将发明创造定义为发明、实用新型和外观设计，在同一部专利法中加以规定和保护。为了让创新主体尽快得到激励和反馈，除了发明专利外，另外两种都在审查中采用初步审查制，这种方式使得申请程序比较简单、申请人花费比较少、获得专利授权比较快速，整个流程简便快速。在三十多年的实践中，这种三类专利并行的制度发挥了各自的作用，为我国广大中小企业和各行业发展提供了相应的制度保障。
    2.我国三种专利保护客体并行的特点
    与国外专利制度相比，我国三种专利保护客体的并行具有其独特的特点。
    一是三种专利保护客体在同一部专利法中加以规定。大多数国家都是分别立法保护三种专利类别。二是实用新型和外观设计保护对象针对的都是产品。根据我国专利法的规定，此二者保护的创新都是针对产品的具体技术方案和外形的创新，特别是实用新型保护的范围比发明窄很多。三是发明和实用新型的界限比较模糊。因为它们在我国都统称为专利，创造性上的区别仅仅是依靠法条中“突出的”“显著的”等定语进行规定，公众容易产生误解，且审查执行存在弹性空间，不定期的审查标准更改，会降低专利行政部门的制度延续性和公信力。
    二、新科技革命对我国三种专利保客体保护模式的挑战
    (一)新科技革命对知识产权制度的挑战
    回顾人类历史，科技的变革是社会发展的重要力量，而知识产权制度的历史则是社会制度对科技变革的积极回应。自第一次科技革命以来，科学技术成为了生产因素中的稀缺因素，新科技的掌握者在生产和竞争中具有强大的优势。要引导新科技合理使用并发挥积极作用，需要国家作出一种制度性安排，知识产权制度就应运而生。开始阶段，知识产权制度的主要作用是界定技术水平和确定技术归属。随着科技变革的接连发生，全球商业贸易的持续发展，知识产权制度又进行了几次变革，国际范围内的知识产权共识和条约逐渐形成。知识产权制度不断适应着科技发展和当时的生产力水平，激发了不同历史时期人们的创新热情，促进了商业发展。
    20世纪后半叶至今，以电子技术革命和信息技术革命为代表的第五次科技革命，大大推动了人类社会的发展。到20世纪末21世纪初，第五次科技革命接近尾声，新科技革命呼之欲出。以互联网技术、可再生能源技术、生物医学技术等方面为代表的各个高新技术领域在过去短短几十年之内得到了快速发展，有专家预测新科技革命将会在这些领域发生。
        
    新科技革命带来的世界范围内的知识和信息分享新规则、密集的知识数据管理形式、日新月异的技术更新幅度和速度，都给知识产权制度带来了前所未有挑战。
    互联网技术发展的重要逻辑基础——合作共享，就与知识产权的排他权和法定垄断权有着逻辑上的冲突。知识产权作为产权的一种，是物权的一种代表，其鼓励物质和非物质财富的合法占有，以知识公开和传播换取产权的独占。而互联技术带来的共享、开源的观念也深入到了现今社会生活的方方面面，知识产权制度的存在形式受到了挑战。另外，法律制度规定的滞后性，越来越跟不上飞速发展的科技水平，很多新兴技术领域诞生后，知识产权制度还未跟进，产业就在制度的空白处蓬勃发展，比如3D打印技术的兴起，就对现有制度的具体规则提出了挑战。新科技革命带来的生产力快速发展、生产关系不断变化、新的工业和商业模式不断生成，对知识产权制度的方方面面都提出了挑战。
    (二)新科技革命对我国三种专利保护客体模式的挑战
    科技发展要求专利制度进行改进，以期更好地保护创新、鼓励创新、推动社会进步。我国三种专利类型并行的各项制度虽在过去有效地推动了我国经济发展，但与当前科技的发展现状和趋势不再完美契合，甚至会一定程度上阻碍我国的科技进步。下面就在新科技革命语境下，对当前制度的不足作一阐述。
    1.立法模式问题
    我国独特的专利法律制度，在立法之初考虑到了当时国内形势，并参考和借鉴世界各国的做法，作出了符合国情的制度设计和选择，与世界范围内大多数国家的专利制度都不相同。但时过境迁，特别是面对新科技革命即将出现，我国专利法的三种专利类型一法并行的模式逐渐显现出不足。
    (1)三种专利类型的定义不清
    在我国，专利法对发明创造定义为发明、实用新型、外观设计，三者都是专利权的客体。专利法对三者分别进行了定义。即便如此，社会公众往往将发明专利与实用新型专利混为一谈。在商业行为中，很多商家利用公众的误解进行宣传，将没有经过实质审查的、创造性相对较低的实用新型专利模糊宣传为“专利”，不少消费者落入圈套，等到真相大白之时，社会公众又会反过来质疑专利制度，认为是政府的不作为导致不法商家有空可钻，这就使得整个专利制度和政府部门的公信力受到影响。不仅公众身受定义不清之害，各地区政府部门制定相关激励创新、鼓励发明创造的政策时也没有确切认识，地方专利管理部门在专利资助政策中没有对发明、实用新型、外观设计作出科学的区别设计，仅仅是在资助金额上有所区别。最终消耗大量财政资金，只是得到了统计数据上的漂亮数字，但实际对当地创新经济的发展没有起到太大作用，还产生了骗取政府资助黑色产业链的副作用。
    (2)实用新型保护客体过窄
    立法者充分考虑我国改进型产品较多的国情，同时为了区别发明与实用新型，通过法条将实用新型设置为一种“二级发明”，不但定义不同、审查标准不同，而且连保护客体也进行了定义，只能是对“产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。但是如今我国很多行业的发展水平相对于三十年前已经今非昔比，社会经济和科技进入高速发展期，医药、互联网、信息技术行业的发展水平已经接近或领先于西方国家。新科技革命背景下，这些行业的技术更新加快，创新产品的寿命周期变短，发明由于审查过程复杂等原因，往往拿到专利证书时，这项创新的寿命已经接近尾声，它们最需要享受的正是实用新型“短、平、快”的优势，但囿于客体范围的限制，现有实用新型制度并不能给予医药、计算机软件等方面的创新以保护。与德国“几乎保护一切”的实用新型制度重视利用其制度优势与发明和外观设计一起构筑对创新的全面保护不同，我国的实用新型制度则是突出区别，千方百计地避免与其他制度产生交叉，不但从过程上加以控制，还从客体上进行限制，可以说我国的实用新型制度单独算来并不完整，只能算是发明专利制度的附庸。如今看来，要充分发挥实用新型制度的优势，对我国新兴产业进行支撑，很大的阻碍就是制度本身。
    (3)外观设计与其他专利概念联系不紧密
    外观设计是对产品外观进行的设计创新，定义上与发明和实用新型区别较大，专利法中关于外观设计的规定几乎都是单独列出。外观设计授权标准、侵权判定标准等也都与其他二者不同，外观设计可以说是与民用产品的市场竞争更为相关，对社会和科技发展的推动极为有限，在实践中与版权、著作权和商标领域还有或多或少的类似。与实用新型类似，全球范围内很多国家都对外观设计进行单独立法，进行专门保护。近些年，学术界对外观设计进行单独立法的呼吁之声不绝于耳，其逻辑基础在于：一是从其基本特征看，其被公认为是一项独立于作品及发明，体现有用物品的装饰或美学外表的具有独立特征的智力成果。[4]二是单独立法便于协调外观设计在版权和专利保护中的需求，对于外观设计创新产品的版权属性和工业品专利属性都可以单独定义，既克服版权保护力度不足的问题，又可以避免取得专利权的复杂过程，增强可操作性。三是与国际接轨，使得外观设计保护相关法律的修订更加便利，能更好地与国外规则对接，长远看利于我国外观设计的“走出去”。在新科技革命中某些领域的技术快速更新，肯定会一定程度上改变外观设计的现状，近年来，我国外观设计制度也进行了部分调整，比如为了适应互联网和信息技术的发展，鼓励电子产品用户界面设计创新，外观设计开始保护GUI。再比如几年前出现并井喷式发展的3D打印技术，产业界的评价甚高，认为其几乎会引领未来工业生产方式革命，但关于3D打印图纸的原型能否用外观设计专利保护，互联网传播的创新产品设计如何保护的研究并未跟进。前面所述的一些调整提高了外观设计保护制度的适应性，但是由于其是专利法规范的一部分，修改法条或者某些审查规则，必须按照修订整个专利法的节奏进行，滞后性显而易见。
    2.审查制度问题
    作为立法模式问题的下位概念，更贴近具体操作层面的审查制度问题显得更加具体和突出。
    (1)实用新型、外观设计授权标准低，导致产生大量低质量专利
    我国专利法规定，实用新型、外观设计采用的是初步审查制，只要没有明显实质性缺陷，原则上不经过实质审查就可以予以授权并进行登记和公告。授权后相关人可以申请相应的评价报告，以确定其权利的稳定性。授权前的初审制度必然导致授权后权利不稳定的情况较多，虽然有社会公众的监督和评价报告制度，但这种较为宽松的授权标准，仍然会耗费大量的人力物力进行授权后的确权及纠纷处理工作。在科技快速发展、商业繁荣的背景下，申请实用新型和外观设计的主体会继续大量增多，如果继续采用现有的审查方式，会让低质量专利、垃圾专利数量继续膨胀，并导致用于授权后程序的行政资源的巨大浪费。
    (2)发明和实用新型的双重申请问题
    我国专利法规定，就同一发明创造进行专利申请，只能授予一项专利权，为了既快速取得授权，又获得更长的保护期限，不少创新主体通过双重申请来实现，这就导致了我国重复申请的大量存在。这种现象既导致了专利行政资源的极大浪费，又让申请人付出了不必要的申请或相关代理费用，还导致数量巨大的、重复的专利信息充斥专利数据库，降低了专利数据的质量，影响专利信息的传播和利用。
    (3)现有制度下容易布局专利丛林，给“专利流氓”以可乘之机
    当今社会，各个领域的技术经过多年积累，形成了密密麻麻的技术发展网络。一个创新产品的推出，背后融合了大量的、多领域的技术成果和专利，企业无法再单独依靠一项专利或技术就支撑一个产品的整个生命周期。而同一企业几乎不可能掌握所有的技术和专利，这就导致了企业间交叉授权、专利诉讼的大量出现，影响了技术的传播效率，对企业资源和社会资源造成了不小的浪费。而现有实用新型制度的低授权标准，导致企业很容易申请并获得创新质量较低的专利，布局金钟罩般的专利丛林。
    3.与公众期待存在差距
    随着政府的不断推进和专利制度的良性运行，我国公众对专利制度更加了解，对专利制度也提出了更多期待。申请人往往希望技术创新成果能快速获得保护，同时也希望获得的权利有着很强的稳定性。同时，公众对实用新型和外观设计保护制度进行国际间协作也有着期待，如今，很多国家已经对本国的实用新型、外观设计制度进行了改革，不断实践着新的保护范围和保护方式，尽管改革的结果有可能不尽如人意，但是无疑是各国对于使本国相关制度更加完善的有益尝试。国际间的相关合作和协定也在不断完善着游戏规则，我们的确有必要加大国际间协作的力度。
    三、对现有制度调整的建议
    根据前面的分析，我们看到了在新科技革命面前三种专利保护客体并行的模式面临的挑战。要应对新科技革命所带来的挑战，更好地发挥助推作用，我国需对现行专利制度进行相应调整。
    (一)融入国家战略及相关政策，加快专利制度修订节奏
    专利制度从来不是阳春白雪，而是与整个经济社会发展密切相关的具有可操作性的制度，制度设计、运行的质量直接关系到它对于经济社会发展、科技水平提高是否能产生积极作用。当前，我国社会进入了全面深化改革阶段，改革深入到了社会的方方面面，我们应积极融入国家战略等相关政策，如《中国制造2025》、建设科技强国战略、创新驱动发展战略等，借助深化改革东风，尽快完善专利制度。同时加快专利制度修订的节奏，缩短修订周期，克服制度修订的滞后性等特点，以图尽快适应社会发展需求。
    (二)以实用新型、外观设计单独立法为远期目标，调整完善现有制度
    从国外的专利制度实践和从长远来看，实用新型、外观设计单独立法有利于构建完整的专利保护体系，有利于行政执法和司法实践。单独立法虽呼声很高，但也存在着一定阻力，立法基础并不完备。前文已经介绍，一法三专利并行的制度是在立法时仔细斟酌和研究的结果，具有合理性。如果要单独立法，会对三十多年来的实践和刚刚形成的社会认知提出很大的挑战，不但会耗费大量的行政资本和人力物力，如果设置不当，还会引起各部法律之间的重复交叉，造成复杂混乱的局面。所以，本文认为现阶段应在现有框架下以制度调整为主，同时加强单独立法的研究工作，积累条件为远期实现单独立法打好基础。
    (三)扩大实用新型和外观设计保护范围，改进和完善审查制度
    根据前面论述，实用新型和外观设计保护范围偏窄的弊端，已经在当前科技快速发展的现实下有所显现，未来还将在新科技革命过程中更加凸显。保护客体范围相对有限，导致二者在很多领域无法发挥其应有的作用。应对二者的保护范围进行适当扩充，比如将医药和计算机领域的微创新纳入实用新型保护范围，在外观设计中引入部分保护制度，等等。此外，现有初步审查制度需要进一步完善，比如实用新型的初步审查制度，可以变更为“全部登记+有条件实审制”，用登记证书替换现有专利证书，明确登记注册和经过实审取得稳定专利的区别。同时，在需要的情况下可以将实用新型转换为发明专利申请，既使申请人各取所需，节省了资源，又保障了制度设计的合理性和稳定性。
    【注释】 作者简介：闫文锋，中国科学院大学人文学院博士研究生；王福涛，国家知识产权局直属机关党委主任科员
    [1] 1474年3月19日威尼斯共和国颁布世界上第一部专利法。
    [2] 2005年1月21日，修改后的德国实用新型法规定将实用新型保护对象扩大到了“除发现、科学理论、美术作品、工艺方法及生物技术发明外的所有新的具有一定创造性并适用于工业实用的技术上的发明”。
    [3]王晓红：《我国工业设计发展与促进政策研究》，http://www.ppcid.cn/showInfoPage.do?infoId=1298&columnId=130&clickId=1298& tablecode=1&type=1, 2014-11-11.
    [4]彭学龙、赵小东：《外观设计保护与立法模式比较及对我国的启示》，载《知识产权》2007年第6期，第74–79页。
    【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2017年 【期号】 12