汪海燕：“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局
汪海燕【摘要】解释具有依附性。解释不是法律，更不能超越法律。但是，我国与刑事诉讼法相关的一些解释性文件不仅在形式上具备法典的特征，而且其中部分条款在内容上直接与法律冲突，或者创设新的诉讼制度，或者违背立法意图。这种“立法式”解释不仅冲击了法律的权威，而且也不当扩张了有关机关的权力、限缩了当事人的权利。只有避免“人为”的立法粗疏，加强立法解释，制定《解释程序法》，才有可能减少或者杜绝“立法式”解释之弊端。
【关键词】刑事诉讼法；“立法式”解释；形式；程序
2012年修订的刑事诉讼法于2013年1月1日生效，与之同步生效的解释性文件有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称最高法《解释》），最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称最高检《规则》），公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称公安部《规定》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（下文简称六机关《规定》）。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》（2013年3月1日生效）。从数量上来看，这些解释的条文是法典条文数量的近7倍。[1]从经验的角度考察，上述解释性文件都成为相关机关办理刑事案件的重要依据。由此可以得出这样的结论：法律的生命在于实施，而我国刑事诉讼法实施的关键因素之一在于解释。因此，刑事诉讼法解释性文件的“质量”不仅关乎刑事诉讼法的实施效果，也是衡量刑事法治水平的重要标杆。
“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。”{1}（p.194）解释具有依附性和从属性。解释是在对文本理解的基础上所作的阐释，就此而言，解释不能超越法律。这也是解释合法性与正当性之基本要求。然而，我国一些刑事诉讼法解释性文件不仅在形式上有法典化倾向，而且其中一些条款的内容也有立法的性质，甚至有僭越法律之嫌，俨然成为“部门”刑事诉讼法典。在此背景下，有必要探讨此种现象的成因及其弊端，并提出解决问题之可能方案。
一、形式：刑事诉讼解释呈现部门法典化
法典是就某一现行的部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件，系统性和完备性是其形式上的明显特征。如我国刑事诉讼法分为5编，包括“总则”、“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”和“特别程序”，体例结构为任务、基本原则、制度和程序，其内容从宏观的制定依据、任务、原则到具体的程序和规则，比较系统、周全地调整了刑事诉讼法律关系。
解释虽然依附于法典，但是解释的编纂形式应该不同于法典。这是由解释的功能决定的。解释并不着眼于系统调整某个部门法的法律关系，而是弥补法律自身不可克服的先天性缺陷，如语言的模糊性、词句的多义性、法律文本的疏漏以及权限的划分等。对于法律解释的功能，我国相关法律也作了具体的规定。全国人大常委会所制定的《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日，下文简称《决议》）规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题由国务院及主管部门进行解释”。立法法第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”人民法院组织法第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”据此，从法律层面考察，我国法律解释的功能主要有三：第一，需要进一步明确法律规定的具体含义；第二，对于出现的新情况，需要明确适用法律依据的；第三，如何具体应用法律。反而言之，除上述情形外，有关机关则没有必要对法典进行解释。
然而，我国有些刑事诉讼法解释性文件已经超出了法律授权的范围，对不需要解释的条款进行了“解释”或“重复”。
首先，相关解释文件对不属于具体应用法律的“原则和任务”进行了“解释”。刑事诉讼法第1章“任务和基本原则”中很多条文属于指引性条款，本身具有宏观性、概括性和一定的抽象性，并不涉及具体的操作问题，就此而言，对其并不需要解释。但是，公安部《规定》、最高检《规则》却对其进行了“具体化”。公安部《规定》第1章为“任务和基本原则”，其中很多内容均是刑事诉讼法第1章“任务和基本原则”的“翻版”。如公安部《规定》第2条规定：“公安机关在刑事诉讼中的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”此条只不过将刑事诉讼法第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务”替换成“公安机关在刑事诉讼中的任务”。又如《规定》第4条规定：“公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”此条仅删除了刑事诉讼法第6条中的“人民法院、人民检察院”。最高检《规则》第1章“通则”也同样存在上述类似问题。如《规则》第2条规定：“人民检察院在刑事诉讼中的任务，是立案侦查直接受理的案件、批准或者决定逮捕、审查起诉和提起公诉、对刑事诉讼实行法律监督，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保障国家刑事法律的统一正确实施，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这也是刑事诉讼法第2条的“翻版”。由于这些解释的标的——被解释的条文本身含义明确，也不涉及具体的操作性问题，所以相应的解释性条款也没有发挥解释应有的功能。因此，这些解释条款均违反了解释必要性原则。[2]
其次，解释性文件有许多完全重复法典条款的内容。相对于法典而言，司法解释和行政解释均应为补充性规定或操作性细则。当法典中有明确规定并且此规定具有可操作性时，解释就无需对其重复。然而，三机关解释中基本重复甚至完全重复法典条款的内容并不鲜见。如公安部《规定》第30条完全重复刑事诉讼法第28条规定的回避理由；《规定》第56条完全重复刑事诉讼法第48条规定的证据的概念和种类；最高检《规则》第109条第1款关于监视居住的对象规定与刑事诉讼法第72条相同；《规则》第205条关于询问证人的规定与刑事诉讼法第122条内容完全相同，等等。只需对刑事诉讼法典和相关的解释进行简单对比，即不难发现，公安部的《规定》和最高检《规则》对每一个涉及到本部门的刑事诉讼法典条文均进行了“解释”——无论该法条是否需要解释。
上述解释方式的结果是，在形式上，一些解释性文件形成了一个“体系完备”、调整法律关系周延的“部门刑事诉讼法典”。也许有观点认为，这种“法典式解释”似乎并无多少消极作用，而且此种系统式规定似乎更加有利于方便、快捷地寻找执法、司法依据。其实不然。首先，对不需要解释的内容进行解释或重复违背了法律关于解释的授权性规定，属违法之举。如上文所述，按照全国人大常委会《决议》等授权性规定，最高人民法院、最高人民检察院只能针对审判工作或检察院检察工作中“具体应用法律问题”进行解释，公安部等各部委只能针对不属于审判和检察工作中的其他法律“如何具体应用的问题”进行解释。显然，相关机关对不属于具体应用法律的问题进行解释，僭越了法律规定的解释权限。其次，“部门法典”从形式上冲击了刑事诉讼法典的权威性。从法律要求和逻辑上看，公检法等机关应该适用刑事诉讼法典，只是在法典语言模糊、词句多义或者疏漏之处参照执行解释文件的相关规定。但是，如前所论，上述系统性解释方法使得这些文件不再是“解释”而成为“法典”，如《规定》成为“公安版刑事诉讼法”，《规则》成为“检察版刑事诉讼法”，在此情形下，刑事诉讼法在很大程度上只能沦为一个原则性的指引。同时，这种“法典式解释”又强化了相关实务部门的心理认同，在执法时，最重要的依据似乎是本机关的解释，而不是刑事诉讼法典。此种心理认同不仅仅停留在形式上，而且会渗透到实质层面，即当部门解释或者相关规定与刑事诉讼法典发生冲突时，有关机关会执行本机关的解释或规定——这为解释僭越法典埋下了伏笔。
更令人担忧的是，这种立法式解释甚至加重了立法部门对解释的依赖。由于诸多因素，对于在立法时难以解决或协调之事项，立法部门有时作“粗放式”处理，所以，法典中“等”、“严格批准手续”、“严重犯罪案件”等模糊或含义不明的词汇并不鲜见。如刑事诉讼法第148条第1、2款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”对于其中何谓“严格的批准手续”，“有关机关”显然是交有关机关通过解释予以作答的事项。又如，刑事诉讼法虽然规定了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，但该程序的相关规定总共只有6条，其内容包括强制医疗程序的适用对象、申请程序、审理程序、法律援助、救济程序以及法律监督等，对于精神病的司法鉴定机关、鉴定程序、鉴定期限，公安机关采取临时保护性措施的时间和审批程序，强制医疗案件的具体审判程序、方式，被申请人、被告人、被害人及其法定代理人和近亲属的权利义务以及法院驳回强制医疗申请的情形，申请复议的期限、理由，复议的程序，检察机关如何具体监督该程序等等，法律均未提及。这种粗放式立法其实也在一定程度上默认了解释的立法功能及其对应的权威性。与之相适应，有关机关也秉承立法机关“意旨”，配合此种粗放式立法，在刑事诉讼法修订之后的数月内纷纷出台相关解释，并与刑事诉讼法典同步生效。从逻辑上看，应当是法典在适用一段时间后，发现其存在模糊、含义不明、缺乏可操作性等情形时，再针对性地进行解释，而现实中在法典公布之后有关机关马上紧锣密鼓地制定解释并使之与法典同步生效，由此，解释的地位、作用可见一斑。
二、内容：刑事诉讼解释僭越法律
我国一些解释性文件不仅在形式上具有法典化倾向，而且其中一些条款突破法律的规定直接与之冲突，或者扮演法律的角色，超越权限创设本应由法律调整的制度，或者违背立法精神或意图对法律进行解释。具体而言，包括三种情形：第一，解释突破法律，其内容与法律相关规定冲突；第二，解释突破权限，创设本应由法律规定的诉讼制度；第三，解释违背立法意图。
（一）解释突破法律
正如上文所提及，解释具有依附性。这种依附性至少体现在两个方面：其一，解释不能离开文本，即只能针对法律进行解释；其二，在效力层级上，解释不能超越法律。这是由二者的制定主体、程序以及功能等不同决定的。因此，
即使法律本身规定存在问题，如果不属于解释的范畴（如语义模糊、词义不明、缺乏可操作性等），只能通过立法程序修正而不能通过解释来解决问题。在理想状态下，刑事诉讼法的各类渊源，包括宪法、法律和各类解释等文件形成一个效力明晰、内容补充的金字塔形法律体系。在这个体系中，下位法不能与上位法冲突、包括各类解释不能与刑事诉讼法等法律冲突。
在刑事诉讼法解释过程中，首先应当从文本出发探求法律条文的含义，因为“文义是所有解释的首要出发点”{2}（p.278）因此，在对法律条文的理解没有歧义的情形下，解释不能超越法律界定的范围，只能就具体的操作性问题进行细化。但是，通览我国刑事诉讼法相关解释，其中一些条款直接与法律的规定相悖。如刑事诉讼法第173条规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”按照此条，在审查起诉阶段，检察机关发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者其他不需要追究刑事责任情形的，无论是公安机关还是检察机关侦查的案件，应当作出不起诉的决定。该规定表述清楚，并无引起歧义之处，亦符合法理。但是，最高检《规则》第402条规定，公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理。显而易见，最高检此条解释的内容与刑事诉讼法相冲突。又如，按照刑事诉讼法第177条规定，如果不服不起诉决定，只有酌定不起诉案件中的被不起诉人才有权向检察院申诉。但是，《规则》第413条对于不起诉决定不服的申诉权，并没有限定不起诉案件的种类，即将此权限扩展到法定不起诉和存疑不起诉。
解释突破法律的现象，并不限于相关解释与刑事诉讼法典相抵触，也表现为解释与其他法律的相关规定相悖。如侵权责任法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”而最高法《解释》第138条第2款规定，被害人“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”显然，此解释与侵权责任法的规定相抵触。[3]而侵权责任法为全国人大常委会制定，属于法律范畴，就此而言，上述《解释》内容有违法之嫌。
（二）解释创设诉讼制度
立法权具有专属性，在我国只能由全国人大及其常委会行使。对于一些涉及公民基本性权利的重要事项，只能以法律的形式规范，而不能由行政法规、规章或解释等调整。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律广…·（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……（九）诉讼和仲裁制度；……”而且基于这些事项的重要性，该法第9条规定，全国人大及其常委会不能授权国务院进行立法。因此，司法机关和行政机关更无权通过解释的形式规定上述事项。
但是，上述规定中的“诉讼和仲裁制度”具体内涵或事项包括哪些，法律本身并没有给出确切答案。“制度”有广义和狭义之分。广义上是指在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系，如社会主义制度；狭义上是指要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程或行动准则{3}（p.223）。“诉讼制度”也应该包含两个方面的含义。一为宏观方面的，即一个国家诉讼原则、规则和程序等的总和，如刑事诉讼制度、民事诉讼制度；二是微观方面的，即能够对诉讼法律关系的产生、发展、终止起决定作用或发挥重大影响，以及对当事人基本或重要诉讼权利发挥重大影响的事项，如立案、侦查、起诉、辩护、强制措施、判决等。
然而，相关司法解释的一些条款却僭越权限，超越只能对具体法律应用问题进行解释的权限，增设“诉讼制度”。如按照刑事诉讼法第195条的规定，判决的种类只有两种，即有罪判决和无罪判决。但是，最高法《解释》第241条除规定有罪判决、无罪判决外，还增设了“宣告被告人不负刑事责任”的判决。显然，判决的种类属于影响当事人重大权益的诉讼事项，应属“诉讼制度”范畴，司法解释无权设立。[4]又如，最高检《规则》第459条规定，在不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪等不应当追究被告人刑事责任的情形下，在人民法院宣告判决前，可以撤回起诉。姑且不论在这些情形下撤回起诉是否与人权保障、诉讼效率等诉讼理念相悖，也不论其是否有侵犯审判权之嫌，但显然，撤回起诉将导致诉讼法律关系的变更甚至终止，关乎当事人的重大诉讼权利和实体利益，也应属于诉讼制度范畴。因此，此解释条款内容僭越了立法权限，属于越权解释。
（三）解释违背立法意图
解释是否应当忠实于立法者的意图，学术界争议较大。在理论上，主张解释应忠实于立法者意图的观点被称为主观说；主张解释可以脱离立法原意的观点被称为客观说。主观说认为，“今日法律见解所要求之‘受法律的拘束’，不仅指受法律文字，也包含（立法当时的）立法者之评价及意向的拘束。”{1}（p.198）客观说认为，“法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。……一段时间以后，它逐渐地几乎发展出自己的生命，并因此远离原创者原本的想法。”{1}（p.198）
主观主义和客观主义各自的缺陷均比较明显。主观主义不仅强调法律文本的完美性和地位至上性，而且强调立法者的意图完全可以找寻，而客观解释论在很大程度上忽视文本的重要性，容易被解释者出于各种目的而利用。在这种认识背景下，理论界又出现了其他许多主张。如“新主观解释说”认为，应在原则上推测立法者的主观评价为标准，在无法推测时，则以社会上占支配地位的评价和自己的评价进行补充{4}（p.18）。“示意说”或“启示说”认为，可以将立法者在立法当时的意思客观化，必须明白地表示在法律上才有对解释的认识价值。“综合说”认为应先对立法者当时的立法意图进行明确，理解法律条文的含义，在立法者意图不能为现实的法律条文理解和适用提供标准的时候，在法律语言可能的范围之内根据法律运用的目的来确定理解的基准和理由{5}（p.305—306）。
笔者认为，对问题的讨论应在一定的语境下进行，法律解释问题亦不例外。对于我国刑事诉讼法的解释是否应当遵循立法意图，应考虑以下几个因素：（1）法治因素。“依法治国”已成为治国方略。在这种背景下，国家的各项活动，尤其是立法机关的立法活动以及司法机关的司法活动等更应当遵循法治之要义依法而行。而“依法”中的“法”又应包含两个基本维度：“显性的法”和“隐性的法”。“显性的法”表现为法律条文，“隐性的法”为法律精神或意图。（2）“客观说”重要论据——法律在“一段时间后，它渐渐地几乎发展出自己的生命”，此论据在我国刑事诉讼法解释实践中很难成立。毫无疑问，随着时间的推移，现实生活中会出现一些立法者在立法时无法预想的情形。波斯纳曾提出一个典型的例子。按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军——这是因为当时的人们无法想象空军{1}（p.332）。但类似情形在我国刑事诉讼法解释中一般很难出现。这不仅因为我国刑事诉讼法修改周期不会太长，而且一些主要解释文件均在刑事诉讼法修改数月后出台，甚至同步生效。如果说在这么短的时间内，甚至在立法后的数月内，“法律会发展出自己的生命”，并且需要根据“新的生命”作出解释，那么，立法显然被等同于儿戏。（3）我国法律解释权主体的多元化和特殊性决定了立法意图对解释应有制约作用。我国法律解释权的主体除了全国人大常委会之外，还有最高法、最高检。从现实角度考察，对刑事诉讼法的解释主体，除了最高法、最高检外，甚至还包括公安部。如果不受立法意图的规制，这些机关有可能借解释之名，行立法之实。其结果不仅是法律被篡改，同时也使立法机构在宪政框架中的职能被篡夺。更令人担忧的是，检察机关和公安机关在我国刑事诉讼中行使侦控职能，如果不受立法意图的规制，受趋利避害的本能——维护部门利益驱使，他们很有可能以解释之名，在一个法条（包括术语）的数种理解中寻找对本机关最有利的解释，其结果往往是扩张本机关的权力，限缩其他主体尤其是犯罪犯罪嫌疑人、被告人的权利。
综上，笔者认为，在可以通过立法文件、立法机关的答复、法律任务和原则修改中找寻立法意图的情形下，相关解释应当秉持立法意图，否则，就是实质性违法解释。然而，我国一些解释条款超越法律意图或精神的情形并不鲜见。如刑事诉讼法280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”仅从字面看，对此条文有两种解读。第一种解读是，没收程序仅限于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。在此大前提下，包括“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，”或者“犯罪嫌疑人、被告人死亡”两类情形。按照此种理解，在其它类型的案件中，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”不得适用没收程序。第二种解读是将“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”限定“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”案件，而“犯罪嫌疑人、被告人死亡”并不受上述特定案件的限制。那么，究竟如何理解或解释此条款，则应当追寻其立法背景和精神。《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》对于增加此条的解释为：为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，建议增加规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请（修正案草案第97条）[5]。不难看出，此条应该按照第一种方式去解释，如果按照第二种方式解释则是违背了法律精神，构成实质性违法。
（四）解释僭越法律的危害
解释无论是直接与法律相抵触，还是创设诉讼制度，抑或是与法律意图相悖，其本质都是行使立法权，即以解释的方式制定或修改法律。这种“立法式”解释最直接的消极后果就是破坏了法的权威性，而法无权威则是法治之大忌。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”{7}（p.3）。处于下位的解释僭越上位基本法或其他法律，突破权限制定本应由法律调整的诉讼制度，篡改立法意图解释诉讼程序，不仅损害了薄弱的法治基础，而且也践踏了我国大众对法律本来就很脆弱的信仰。公安司法机关制定“非法的法”，并堂而皇之地执行，这种大规模的违法相较于个案中违法行为，其危害性尤甚，是对整个法治之源的玷污{8}。
除了严重损害法的权威性和法制的统一外，解释僭越法律还直接冲击现行的权力格局，与我国政体不相容。在当代民主国家，立法的基本原则应当包括制定过程的公开性和民众的参与性，立法主体是代议机构，其目的是最终制定的法律能够最大程度地参考民意、反映或者吸纳民意。我国的政体是人民代表大会制度，立法权由全国人民代表大会及其常委会行使。最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门、中央军委等行使的解释权皆源自权力机关的授权。如果有关机关没有获得授权或者超越权限，制定与刑事诉讼相关的抽象性规范文件，其实质就是分割了权力机关的立法权。
从价值层面考察，解释分割、僭越立法权的直接后果就是相关机关权力的非法扩充，或者不当限缩当事人的权利。“当立法权和行政权集中在同一个人或者同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”{9}（p.153）“谁如果有绝对的权力来解释成文的法律，
那么谁就是真正的法律制定者，其实施的是其所有的目的和意图，而不是人民最初所形成的立法内容”[6]。具体而言，在价值层面，立法式解释的消极后果体现为三个方面：第一，不当扩张本部门的权力。如最高检《规则》通过解释为本机关设立了撤回公诉、程序倒流等制度，最高法《解释》创设了不负刑事责任的判决种类，而公安部《规定》为本部门创设了“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任”的不予立案的情形，[7]等等；第二，越界解释与其他机关相关的事项。如最高检《规则》第12条规定：“人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”对于犯罪嫌疑人涉嫌几个由检察院和公安机关分别管辖的案件，究竟是分别管辖，还是由一个机关主侦查、另外一个机关配合，抑或是并案处理，显然不能由检察机关单独决定。第三，限缩当事人的权利。如上文所提及，按照最高法《解释》规定，针对犯罪行为造成的精神损害，被害方既无权提起附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼。显然，此规定是剥夺了当事人的诉权。
三、走出困局：从“法律”回归解释
（一）避免“人为”的立法粗疏
应当说，我国立法式解释局面的形成，具有多重原因。从技术层面考察，首要原因当推刑事诉讼立法的粗疏。毋庸讳言，法律为人造之物，不可避免地存在缺陷，这也是解释存在的必要性前提。但是，我国刑事诉讼法在制定或修改时，就给解释留下了过多的空间，而且这种空间并不是“不可避免的缺陷”——如立法语言不可避免的模糊性，语言的疏漏，随着时间的变化立法显得滞后等所致，而是“有意为之”，如前文所提及的“等”、“有关机关”、“经过严格的批准手续”、“严重的犯罪案件”等等。另外，从我国刑事诉讼法典条文的数量上也可以直观地看出其内容粗疏。我国刑事诉讼法共290条，而法国刑事诉讼法典共803条，德国刑事诉讼法典共477条；俄罗斯联邦刑事诉讼法典共有473条，日本刑事诉讼法典共506条，意大利刑事诉讼法典共746条，韩国刑事诉讼法典共493条，我国台湾地区“刑事诉讼法典”共516条，我国澳门地区刑事诉讼法典共499条。可见，这些国家或地区的刑事诉讼法典的条文数量均大大多于我国。立法的粗疏客观上导致了需要解释规定一些本应由法律调整的事项，为“立法式”解释提供了温床。
立法粗疏也体现了立法机关或立法者有意将立法权限下放的心态。在立法时，由于利益不同、诉求有别等种种原因，各类土体（如不同机关、团体、普通民众等）对于如何制定或修改相关法律条款会产生争议，甚至是较大的分歧。这种争议或分歧在民主时代应属于正常现象，但是，这绝不能成为立法权限下放的借口或托词，否则就是立法机关消极行使职权的体现，其结果就是将争议交由有关解释机关处理，最终必然导致有关机关权力的不当扩张。
基于此，笔者认为，为了防止立法式解释局面的出现，立法机关应当积极履行立法者的职责，不能“刻意”留下法律孔隙，由有关机关进行解释。也只有这样，法院、检察机关和公安机关等才有可能回归其本位，成为司法者或侦查者，而不是立法者。
（二）刑事诉讼立法解释归位
应当承认，即使立法者没有刻意下放立法权，法律本身也不可避免会出现疏漏。这也是法律解释存在的客观原因。但是，对于这种疏漏或缝隙的填补，并不一定由司法解释或行政解释来完成。全国人大常委会《决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。……”立法法第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”对于上述法律规定的事项，应当由全国人大常委会进行立法解释，而不能由司法机关或行政机关进行司法解释或行政解释。
有论者认为，应当废除立法解释，其理由主要有：（1）在法律适用中对条文确切含义的确认包括立法者的确认和执法者的确认，而立法者在适用中对法律含义的再次明确，虽名为解释实际上属于立法的范畴。（2）法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力，立法机关没有必要承担解释法律的职责。（3）1981年全国人大常委会《决议》中，立法解释的“法律条文本身需要进一步明确界限”与司法解释的“具体应用法律”实质上很难区分。如按照原意进行解释是同义反复没有意义，如改变条文原意，做扩张解释和限缩解释则是对法律的修改，是立法。[8]
上述理由值得商榷，这是因为：（1）法律适用中立法机关对需要明确确切含义的法律条文进行的解释不同于立法，立法解释是描述性的，以展示解释对象的固有含义为目的，解释者受解释对象的全面制约，负有忠实于解释对象的责任。立法则是规制性、创制性的，立法者在法律关系中处于支配的、比较自由的状态。（2）执法者在执行法律过程中隐含了解释法律的职责，不排斥立法者同样也享有解释法律的权力，同时立法者的解释是裁断执法者在问题理解上分歧的重要方式，并可以起到监督司法解释的作用。（3）从立法解释的内容上看，严格按照法律原意进行解释，仅仅是确定了解释的范围和尺度，它只设置了行使解释权的最大界限。如果超出此限度，就可能侵入立法领域。而在法律原意的范围内具有广阔的空间任解释者纵横驰骋，并非只是“同义反复”。只要在法律原意范围内，对法律作扩大或限缩解释不仅是可以而且也是必要的，并非就是修改法律{10}（p.157—163）。总而言之，立法解释的功能是立法不能取代的；同样，司法解释也不能取代立法解释的功能。立法解释是明确法律、守护法律以及在特殊情形下发展法律，[9]而司法解释是在法律的框架内执行法律。如果仅仅只需要司法解释而不需要立法解释，在模糊地带，司法权很有可能扩张。
具体到刑事诉讼领域而言，除上述理由外，立法解释存在的必要性还应包括刑事诉讼法律关系的特殊性。刑事诉讼法作为调整国家专门机关追诉犯罪活动的法律，不仅其本身涉及公民人身自由的限制甚至剥夺以及财产权等重大权益，而且程序的正当合法与否又直接关乎实体结果的公正性。从防止权力滥用和保障人权的角度而言，刑事诉讼法应当为一个规制权力的限权法。因此，刑事诉讼法的基本目的之一是为了限制公检法等权力机关诉讼权力滥用，包括划定其行为合法性以及正当性的边界。就此而言，对刑事诉讼法的解释，尤其是涉及公民基本或重要权益的解释，程序应当严格，包括主体方面有更高的要求。如果没有立法机关（全国人大常委会）的立法解释，只有最高法、最高检的司法解释或公安部等行政解释，那么就难以避免这些机关利用解释权在法律罅隙或模糊之处，扩大自己的权限。尤其是公安机关和检察机关在诉讼中与犯罪嫌疑人、被告人处于对立地位，受部门利益的驱使，相关机关可能利用解释权扩充自身权限，限缩当事人的诉讼权利。还有，当涉及到权力配置问题，不同机关之间很有可能利用解释权对模糊权力地带进行“圈地”。同时，对法律概念、术语甚至条款的不同理解，也有可能导致不同机关对同一个对象作出不同的解释，这不仅导致司法混乱，也降低了法律的权威性。就此而言，立法解释在刑事诉讼中也有其存在的必要性。
迄今为止，全国人大常委会没有针对刑事诉讼法作过任何立法解释。对于需要协调的问题，一个是有关机关“内部沟通”，还有一种方式是“联合解释”，即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大法工委针对刑事诉讼法中的问题联合作出相关规定，如1996年和2012年刑事诉讼法修改后，上述六机关（部委）分别于1998年1月19日2012年12月26日颁布了《关于实施刑事诉讼法若干问题规定》。对于内部沟通方式，虽然能够在一定程度上保持解释之间的协调，但是，由于程序的不公开，缺乏应有的参与性，很有可能导致损害诉讼参与人的利益。对于“联合解释”，正如上文所分析，全国人大法工委并没有法律解释权，其合法性值得质疑。另外，当其他司法解释或者行政解释与该“解释”冲突时，其效力如何，也不明确。不难看出，此联合解释类似于几个机关之间的“君子协定”。
其实，我国立法解释并非完全是虚置的。如到目前为止，全国人大常委会针对1997年刑法出台了7个立法解释，其中包括村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”、刑法第228条、第342条、第410条规定的“违反土地管理法规”和第410条规定的“非法批准征用、占用土地”的含义、刑法第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上便利，挪用公款“归个人使用”的含义、刑法第294条第1款规定的“黑社会性质的组织”的含义，刑法第313条规定的“人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”的含义，刑法第9章渎职罪主体的适用问题、刑法中“信用卡”的含义。但是，令人寻味的是，迄今为止，全国人大常委会对刑事诉讼法并没有进行任何立法解释。显然，这并不意味刑事诉讼法典不需要立法解释。恰恰相反，刑事诉讼法典存在着许多需要“进一步明确具体含义的”立法解释，如“重大犯罪案件”、“特别重大贿赂案件”、“行政机关”、“严格批准手续”、“有关机关”“等”。这些术语的外延与内涵有些直接关乎诉讼参与人的诉讼权利，有些则涉及有权机关的权力配置，不仅不属于具体法律应用问题，而且如果由有关机关进行司法解释或行政解释，可能导致不合法或不正当的扩张解释（针对权力）或限缩解释（针对权利）。
笔者认为，对于立法法第42条第2款规定的立法解释的两种情形，“法律的规定需要进一步明确具体含义的”、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”，以及结合1981年全国人大常委会《决议》，在刑事诉讼中需要进行立法解释的情形包括：（1）需要明确法律术语概念内涵的；（2）直接涉及诉讼参与人或其他公民人身自由和财产权益以及其他重要权利的，如强制措施期限，辩护权的有无或限制（如侦查阶段律师有无调查取证权）；（3）涉及公检法等机关之间职权的分工问题。对于机关内部职能分工，以及具体的操作性程序的规定等，则可以进行司法解释。（4）关于新旧刑事诉讼法效力问题。此问题属于明确适用法律依据，应进行立法解释{11}。
（三）制定《解释程序法》
无论何种内容的解释均是通过一定的程序而产生，就此而言，“程序为实体之母”的论断并不为过。这也意味着，通过正当程序制定的解释，其内容往往被推定具有正当性甚至是合理性；反之，制定解释的程序不公，则其内容亦往往被认为缺乏正当性或合理性。
遗憾的是，到目前为止，我国法律只针对立法解释的程序作了规定，而没有规定司法解释和行政解释的具体程序。最高人民法院和最高人民检察院虽然针对解释程序分别出台了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（2007年4月1日）和《最高人民检察院司法解释工作规定》（2006年5月10日），但是，从形式上看，这两个文件均是“内部规定”。“任何人不能作自己案件的法官”，最高法、最高检为自己制定解释程序，又使得上述解释程序本身失去正当性根基。
另外，即使从内容上考察，这两个《规定》也具有一个共通的特点，即解释程序基本为“内部操作”，社会大众基本无权参与其中。如《最高人民检察院司法解释工作规定》第10条规定：“司法解释工作按以下程序进行：（一）确立司法解释项目；（二）调查研究并提出司法解释意见稿；（三）论证并征求有关部门意见，
提出司法解释草案；（四）提交分管检察长审查，报请检察长决定提交检察委员会审议；（五）检察委员会审议；（六）核稿；（七）签署发布。”《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》关于解释的程序与上述基本相同，具体包含立项、起草、审核、通过、发布、补充、修改或废止等程序。只不过在其第17条第2款要求起草司法解释，“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。”由此可见，最高人民法院在制定司法解释时，也只是在特别问题（“涉及人民群众切身利益或重大疑难问题”）时“可以”向社会公开征求意见。从实践的角度考察，最高人民检察院、最高人民法院制定司法解释，尤其是与刑事诉讼法相关解释时，鲜有向社会大众（包括代表）征求意见的情形。
从目前来看，惟一规定对司法解释进行审查的是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。但是，其规定的审查制度具有以下缺陷：第一，监督方式为事后监督。该法第31条规定，对于最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释，应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。在此之前，全国人大常委会及其相关机构对司法解释几乎没有任何实质性影响；第二，监督具有被动性，即在一般情况下，最高人民法院和最高人民检察院也只需要在公布之后将司法解释提交人大常委会“备案”即可；只有相关的机关（仅限于国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会等）提出异议后再启动审查程序；第三，监督缺乏可操作性，即全国人大常委会对有争议的司法解释在多长时间内进行审议、审议的形式、对此之前进行的司法行为有何影响等均语焉不详。另外，上述法律将监督的范围仅限于司法解释，对于其他解释的监督并未提及{8}。
由于司法机关和行政机关解释法律的权限源于全国人大常委会的授权，前者的权力完全来自后者，因此，评判这些机关有无超越权限的主体当为全国人大常委会，另外，基于我国刑事诉讼立法解释虚无的现实以及司法解释和行政解释具有“二次立法”的性质，我国应当在法律层面规定《解释程序法》。该法律至少应当包括以下内容：第一，明确解释的主体，即应明确哪些机关有权解释法律；对于法律没有授权的机关或部门，无权对刑事诉讼法进行解释。第二，明确解释的程序原则，至少包括公开原则、民众参与原则等。解释公开原则要求，无论是法律解释或是司法解释抑或是行政解释，其全过程都应当向社会公开，相关主体应当及时提供有关法律解释的信息、动态和进度。但是，解释公开原则应当有别于法律公开原则，法律中每一个条文均直接涉及公众利益，所以每一条文均应公开；而解释中很多条款涉及机关内部操作，所以这些内容可以不需要向大众公开。公开目的是为了民众的参与。由于很多解释涉及诉讼参与人或民众的重大利益，所以，解释机关应当在一定时间内事先公布解释的条款内容，应当允许大众在知情的基础上参加讨论，并以不同的形式反映给有权解释的机关。第三，事先审查制度。解释权在本质上是立法权的延伸，加之刑事诉讼法律关系涉及公民诸多基本权利的保护，因此，除内部操作性规定的解释外，对于与刑事诉讼相关的解释内容均应提交全国人大常委会审查。另外，从诉讼效率和可操作性的角度考虑，这种审查可以授权由全国人大常委会法制工作委员会进行。其审查应当遵循必要性原则、合法性原则和合理性原则。第四，事后备案和审查制度。在解释生效之后，应当提交全国人大常委会备案，如果国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、高级人民法院、省级人民检察院等认为解释与法律抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查的请求，全国人大常委会可以根据审查的结果要求有关机关修改或者废止。
汪海燕，中国政法大学教授、博士生导师，北京市大兴区人民检察院挂职副检察长。
【注释】
[1]刑事诉讼法条文共290条，最高法《解释》有548条，最高检《规则》达708条，公安部《规定》共376条，六机关《规定》为40条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》为28条。
[2]在此方面，最高法《解释》比较规范。如该《解释》第1章即为“管辖”，第1条为人民法院直接受理的自诉案件范围。
[3]刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”此条规定并没有禁止被害人针对犯罪行为提起精神损害赔偿。按照立法法的要求，对于诉讼制度事项，应当进行立法。因此，对于诉权的有无应当由法律规定，而不能进行司法解释。
[4]从逻辑角度考量，在法律上一个公民所处的状态，或者无罪，或者有罪，没有第三种选择。就此而言，此条解释也不具有合理性或正当性。
[5]王兆国：2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”。
[6]James B．Thayer，The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law，Harvard Law Review，vol．7，p．154（1983）．
[7]公安部《规定》第177条：“对行政执法机关移送的案件，……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并将不予立案通知书送达移送案件的行政执法机关，相应退回案件材料。”而刑事诉讼法第15条第1项规定，对于“情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪的”，不予追究刑事责任。因此，公安机关对于已经构成犯罪的案件，无论情节如何，则应当立案追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
[8]参见赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第75页。否定立法解释的理由还包括立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权，以及法律虽然规定了立法解释，但是立法机关从没有进行立法解释。这些理由与立法法的相关规定以及我国立法解释现状显然不符。
[9]指出现新的情况，需要明确适用法律依据。
【参考文献】
{1}[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版。
{2}[德]魏德土著：《法理学》，吴越等译，北京法律出版社2005年版。
{3}《辞海》，上海辞书出版社1999年版。
{4}梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。
{5}赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版。
{6}波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
{7}[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。
{8}汪海燕：“论刑事诉讼法律规范的合法性危机”，载《中国政法大学学报》2011年第1期。
{9}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版。
{10}李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版。
{11}汪海燕：“刑事诉讼法解释论纲”，载《清华法学》2013年第6期。
