邹海林：人格权为何不能在民法典中独立成编？
邹海林【编者按】我国尚不具备人格权在民法典中独立成编的各项条件，尤其是立法技术不能协调好人格权编与民法总则、其他民法典分编以及其他特别法的关系。匆忙草拟“民法人格权编草案”是对我国以民法总则为基础的民法典在逻辑、结构和体系上的科学性的破坏。
民法总则已经颁布生效，民法典各分编正在草拟、讨论中。按照民法典编纂的“两步走”思路，在民法总则颁布后，以现行法为基础将制定物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编。民法通则以民事主体、民事权利、法律行为、民事义务和民事责任开启了我国民法法典化的以功能性的制度供给为基础和体系的单行法发展模式，并成为我国民法典编纂的基础。这是我国民法法典化的本土化创造。民法总则继承和发展了民法通则尝试的结构、制度逻辑和体系，以现行有效的民事单行法为基础构造我国的民法典分编，成为我国民法典编纂的一个无法回避的选项。民法典分编由物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编组成，学术界、实务界并无多少争议，因为这些规范表达已经经受了我国改革开放30多年的社会生活实践的检验，且这些单行法具有自己相对独立的表达逻辑和体系，相互间可以融入以民法总则为编首的民法典中。
但是，关于人格权的民法表达是否应当成为我国民法典的一个分编，理论和实务上的争论是非常激烈的。我国一直有反对人格权独立成编说和支持人格权独立成编说两种明显对立的意见。自去年下半年后，人格权在民法典中独立成编的声音开始占据民法典编纂的话语权高地。全国人大法工委民法室2017年11月15日草拟完成《中华人民共和国民法人格权编》（草案室内稿）（下称“民法人格权编草案”），预示着人格权独立成编作为我国民法法典化的一个选项可能成为现实。
关于人格权的民法表达，笔者曾经撰文“再论人格权的民法表达”（《比较法研究》（2016年第4期）），提出“就人格权的民法表达而言，不论是基于人格权的立法论抑或解释论，我国学者的理论研究范式多多少少都带有‘自说自话’的色彩，在人格权的民法表达方面远未形成共识。人格权的民法表达作为一种理论，要讲究科学性；但作为一种法律工具，不但要讲究科学性而且要讲究技术性。”在我国因为缺乏比较和讨论人格权的共同观念平台，主张人格权的体系化实际上不怎么靠谱。在没有消除人格权规范的碎片化状态的成因之前，不具备条件去设想人格权的民法表达之体系化发展趋势。这就是说，民法典如何表达人格权概念的不确定性，规范碎片化或许是相对科学的方法，作为规范人格权概念不确定性的法律工具或许也是更有效的。“民法典对人格权予以‘民事权利’的规定，只是人格权的民法表达方法之一。民法典如何规定人格权，应当以人格利益应否以及如何受民法保护的状态相关，而与民法典采用什么样的结构形式规定人格权没有必然的关系。……人格权概念具有不确定性，人格权的民法表达只能表现为规范碎片化。但是，这样的表达形式并非人格权的民法表达之局限性，亦非人格权的民法表达之缺陷或短板，其恰恰是民法表达人格利益受民法保护的工具之优势，将不能在民事权利体系中准确、完整表达的人格利益，都能纳入民法保护的‘民事权益’范围。这就是说，人格权的民法表达未采用相对独立的规范体系或结构，并不影响而且也不会妨碍立法者依照人类良知和社会伦理将其发现并能够识别的具体人格利益纳入民法领域而加以保护。人格权规范的碎片化是民法典对人格权概念的不确定性的科学表达方式。”“人格权规范在我国民法典中应否‘独立成编’，不应当成为人格权的民法表达的核心问题。我国民法理论应当更多地关注人格权的民法表达之科学性和技术性，如人格权的必要特征、人格权的类型化及边界、人格权与民事权利的划界等问题。”“人格权被表述为自然人固有和专属的权利，且不具有支配性而区别于民法规定的民事权利。人格权的民法表达，不应当受民事权利（主观权利）的结构和观念的影响，应当以人格权概念的不确定性为起点，由此决定人格权规范在民法典中的独特地位，不以‘独立成编’而是以规范碎片化的方式，科学地实现自然人的固有人格利益的民法表达。”在这个意义上，“人格权的民法表达，不以形成相对独立或‘形式完整’的人格权规范为目的，仅以实现民法对人格利益的保护为目的。”因此，“人格权概念的不确定性，对人格权的民法表达有重大影响。在民法典上，人格权的民法表达未呈规范体系化而是碎片化，这是科学表达内容和范围不确定的人格权之最有效方法。人格权的民法表达目的不是为了建构规范体系，也不是实现人格权的民事权利化，仅在于将自然人的固有人格利益纳入‘民事权益’范围而受到民法的保护。人格权的民法表达应当体现人格权的固有性、专属性以及排除妨碍性特征。不具有专属性特征的姓名权和肖像权，以及不具有固有性特征的法人人格权，虽为民事权利但非人格权。人格利益的商业化利用与人格权无关，人格权的民法表达不应介入与自然人的人格利益有关的所有问题”。反对人格权在民法典中独立成编的以上立场，在面对“民法人格权编草案”的表达形式和内容时，同样是有效的。除此以外，就“民法人格权编草案”而言，其对我国民法典的编纂没有任何制度哪怕是立法技术上的创新，而且是以明显不合民法逻辑和制度体系的政治上的空泛理由（人格权保护的重要性）绑架了我国民法法典化过程中的法典理性，势必造成民法总则已经构造的具有中国特色的民法制度体系的混乱。在这个意义上，笔者毫无保留地反对“民法人格权编草案”，如果这个草案成为我国民法典的组成部分，将是我国民法法典化在制度逻辑、体系以及立法技术上的无法容忍的败笔。
在我国民法法典化的过程中，人格权应否成编，本来就不应当是一个问题；人格权的成编与否，仅是人格权的民法表达的形式问题。一部民法典究竟应当包括几编，各编之间的关系如何构造，在世界上是没有定规的。在十九世纪产生并成长起来的近现代欧陆诸国的民法典，包括但不限于法国、德国、瑞士、西班牙、葡萄牙、意大利等国民法典，其法典中并没有独立成编的人格权，这些法典因为权利之制度逻辑和体系的需要，在法典结构上形成了债权、物权、亲属、继承等独立的法典表达形式。因人格权的概念（内涵和外延）的不确定，使得其在这些法典中无法独立成编，但这并没有影响这些法典对人格权的保护。虽然新近颁布的“乌克兰民法典”有所谓的人格权独立成编，自有其在制度设计上的理由，也不应当奇怪。在民事立法例上，人格权不论是否独立成编，根本就不是我国民法中的人格权不能或者能独立成编的理由。我国制定民法典已经走上了具有中国特色的道路，在制度逻辑、结构、规范表达的形式和内容（制度体系）上完全不同于近现代大陆法系诸国的民法典。因此，人格权在我国民法典中应否独立成编，只能取决于我国民法典的逻辑和制度体系的需要，而不取决于域外法的样板指引。以《民法通则》为基础的中国民法，已经走过了30多年，对于我国社会生活秩序的构造发挥了巨大的作用，既有的社会生活秩序使得我国民法典的开篇之作民法总则基本上继承了民法通则所建构的民法逻辑、制度结构和体系。在这个路径之下，因为有专章规定“民事权利”，促使我国民法典成为以民事权利保护为中心的一部民法典，民事权利中的债权、物权、知识产权、股权、婚姻继承等诸多民事权利，都已经具有相对自成体系的法律表达。作为“民事权利”的重要组成部分的“人格权”，在我国已经形成的民事权利保护为中心的制度逻辑下，在民法典中独立成编也是符合逻辑并具有制度基础的。在这个意义上，人格权在我国民法典的表达形式上完全可以独立成编。但现在的问题是，人格权的独立成编并不仅仅是一个法典形式的表达问题，更多的则是法典的制度逻辑、体系如何形成的问题，事关民法典的立法技术和法律适用。在这些问题上，人格权在民法典中独立成编在我国是不具备条件的。
我们回过头去看看，人格权在我国能否与“合同法”、“物权法”、“侵权责任法”、“婚姻家庭法”、“继承法”那样独立成编，情形就是大有不同的。传统民法以财产权为核心，债权和物权自有其相对独立的制度体系；在此制度体系下，围绕民事权利的保护而构造的民事责任制度，为我国“侵权责任法”的独立成编也创造了条件。但不论怎么说，这些独立成编的民法表达形式，在逻辑上均有一个基本条件，即债权、物权、侵权责任、婚姻家庭、继承均有其相对独立的确定的范畴，足以形成一个相对封闭的制度体系。而人格权在我国学者的视野以及司法实务中，情形则大不相同。人格权问题的讨论，在我国已有20乃至30年的历史，如果算上近现代民法理论上对人格权问题的讨论和分析，已有长达百余年之久。到目前为止，究竟什么是人格权，都还在争论不休，搞不清楚人格权的概念或范畴，哪怕仅仅是人格权的边界都没有确定。自民法通则以来，我国民法上确实列举了若干“人身权利”，但事实上并没有提供人格权的确定范畴的成文法表达；民法通则以及民法总则所列举的诸多“人身权利”并不能等同于人格权。在这样的背景下，除了成文法的列举，我国有关人格权的理论还提出了许多不靠谱的说法，如人格利益的商业利用是人格权在现代社会的发展等，更加模糊了人格权的边界。我国学术界在讨论人格权时，并没有以一个大家都接受的确定的法律概念作为前提，人格权乃至人格权法的讨论多数情形下都是在不同的话语平台进行的，若想得出对人格权的统一认识就会十分困难。特别值得注意的是，民法总则刚刚规定了一个“个人信息权”，就连这个“个人信息权”的内容都还没有搞清楚包括什么的情况下，现在也被莫名其妙地纳入“人格权”中加以讨论。人格权在我国事实上已经沦为相对于财产权的一个“大筐子”，几乎可以装下所有与人格利益相关联的民事权利或利益。摆在我们面前的“民法人格权编草案”就是在这样一个大家都说不清楚什么是人格权的情形下起草出来的。人格权作为一个政治概念，其内涵和外延是否界定不影响这个概念的使用，但作为一个法律概念，尤其是民法上的概念，则应当是确定的。“民法人格权编草案”在表达形式和内容上以人格权的不确定性为基础并试图建构一个相对独立的体系，就如同没有打好地基的大厦。因此，人格权在民法典中独立成编，在逻辑、结构以及制度体系上是缺乏基础和没有灵魂的，其规范选择的立场或价值判断也就会有很多变数。
人格权不同于民事权利，其本质具有社会公共秩序的属性，故其具有不得处分性。例如，“民法人格权编草案”第2条对人格权的定性“不得转让、抛弃、继承”，可以说是一种尝试人格权的民法表达的进步，但却以“但书”形式事实上又否定了人格权的不得处分性；同时，该草案第3条规定对“肖像、姓名、名称”享有的权利，则显然均为草案第2条“但书”所称的“法律另有规定的”人格权。依照该草案的规定，在我国民法上，当然就会存在两种性质上不同的“人格权”：不得处分的人格权和可以处分的人格权。对于不同性质的人格权，何以可以规定在一部法律中并适用基本相同的规范？该草案第6条规定“人格权的行使不得违反法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益”，对于不得处分的人格权如何适用该条的规定？再如，该草案第2章规定的生命权、身体权和健康权，这些权利在性质上应当为不得处分的人格权，但草案第11条至第17条所规定的一系列以自然人的“同意”或“意思表示”为基础的“人体器官的捐献”、“遗体捐赠”、“遗体解剖”、“精神病人入院治疗”、“人体医疗实验”（即人格利益的处分）是否是生命权、健康权、身体权的可处分性呢？这些规范调整的事项难道是不得处分的人格权的行使？上述前后不一的规定，源自对人格权的定位混乱。与此相关的问题则存在于草案第3章和第4章。这两章规定的可以处分的“人格权”（姓名权、名称权和肖像权），在权利的行使和处分的逻辑上完全不同于前述“人格利益”的处分。因此，如何将这些性质迥然有异的“人格权”规定在一部法律中，并试图建构相对合理的规范体系，简直有些无法想象。这说明该草案规定的人格权缺乏定位人格权的基本范畴的稳定立场。
同时，应当注意到“民法人格权编草案”对民法总则规定的某些具体人身权利的具体规定方面，即对人格权的具体分类以及作为民法典分编如何落实民法总则规定的“人格权”的具体制度上，
并没有产生任何有意义的法律工具效用。该草案将“名誉权和荣誉权”归为一类、“隐私权和个人信息权”归为一类；而且整部草案忽略了我国《民法总则》第109条已经确定的“人格尊严”和“自由”的保护。或许是草案的起草人确实写不出民法总则关于一般人格权的规定，就只能对具体人格权作进一步的描述；但是，该草案起草人又不忍心对一般人格权有所忽略，在“身体权”部分专门规定“行动自由”（身体自由的限制或剥夺，草案第19条），在隐私权部分专门规定自然人的其他自由，如“居住自由”（“住宅不受侵犯”，草案第40条）、“通讯自由”（草案第41条）。如此的规定不免让人疑惑，人身自由难道要依赖于身体权、隐私权才能获得保护？人格尊严与自由为人格权的基础，被誉为“一般人格权”，怎么能够在“民法人格权编草案”中被忽略或者隐藏在具体人格权之中？在这个事项上，真得无法理解草案的起草人作出这样的分类的制度逻辑何在。名誉权和荣誉权在“质”和“量”的定位上，就是完全不同的民事权益，居然在草案中被归于同类；隐私权和个人信息权更是毫无关系的两种不同、甚至是性质完全不同的民事权益，也在草案中被归为同类。难道这是我国民法理论界和司法实务界向草案起草人提供的科学负责的人格权独立成编的信息。就目前的情形而言，可以说人格权独立成编的理论准备是极为不充分的，不客气地说，“民法人格权编草案”对我国民法典编纂是极为不负责任的。人格权在民法典中独立成编，应当有对人格权的高度抽象的概念认识，以此区别于我国民法总则所规定的形式多样的其他“民事权利”，这是人格权在民法典中独立成编的价值所在。因为有上述立法论的价值判断上的不足，匆忙完成的“民法人格权编草案”在民法逻辑和制度体系上注定会是一部混乱的法典。
民法典的编纂应当讲究科学性，这是我国编纂民法典的基本立场。但是，摆在我们面前的“民法人格权编草案”，在表达形式和内容上，与其说是一部法典，倒不如说是一部连规范文本都写不清楚的不合格“拼盘”。“在民法的结构体系上，人格权规范之所以不能像物权、债权、亲属权那样自成体系，主要还是因为缺乏将人格权规定为民事权利( 主观权利) 的手段和条件，以及人格权受妨碍时的救济不具有独特性和多样性，在已有的民法典结构体系中难以为人格权规范找到合适的发挥作用的空间，更不能为救济人格权受到妨碍时提供不同于民法规定的侵权责任救济的其他方法。”“民法人格权编草案”共有7章，具备法典体系化的基本形式，尤其是有一般规定和具体人格权的规范表达，并特别凸显“人格权的保护”的末章。但细观该草案条文所表达的人格权理念及其内容，就会发现已经形成三大混乱现象：
其一，“民法人格权编草案”第1章中的一般规定有7个条文，条文数量似乎足够多。第1章一般规定在表达形式和内容上，居然出现了大量的重复民法总则的规定。该草案第1条重复民法总则第3条（民事权利受法律保护）、第5条简单重复民法总则第185条（英雄烈士等的名誉保护）但没有内容上的实质改善、第6条和第7条简单归纳民法总则第8条（公序良俗的遵守）和第131条（法定和约定义务的遵守）、第132条（禁止权利滥用）的相应规定而没有任何实质内容的增加。如此重要的一般规定，却是在“重复表达”民法总则已经表达的内容，而且是同一部民法典的分编，尤其是第5条的规定还是一个不完全规范条文，还不如民法总则的表达技术，这就已造成了人格权编与民法总则的相关原则性规定之间的解释和适用混乱，除了增加规范文本的适用之解释成本，几乎没有什么实际意义。该草案第1章的第2条和第3条是对人格权的性质的否定性表述，表明人格权法没有真正找到自己的合理定位，已如前述；第4条将死者的名誉保护这样一个特殊问题，作为司法实务中遇到的、属于我国侵权责任法调整的特殊问题，表达为人格权法的一般规定，在立法技术上无论如何都说不过去。“民法人格权编草案”第1章因为有以上的极不合理的规范文本，不得不让人怀疑第1章是为了人格权独立成编而在法典体系上硬拼凑出来的一个章节。
其二，“民法人格权编草案”第2章至第6章，是有关具体人格权的表达。就这几章的规范文本的内容而言，除了对民法总则已经规定的“生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、个人信息权”等民事权益，作出相应的描述性规定或简单重复，并没有表达出具体人格权的符合法律规范属性的条文。例如，该草案第9条规定“自然人享有身体权和健康权，……任何组织和个人侵害他人身体和健康的，受害人可以依法请求其承担民事责任。”上述条文连一个完整的规范都算不上，“可以依法请求”将依据什么法？作为落实民法总则保护民事权利的民法典分编的规定，无论如何不能写成这样。或许该草案的起草者真得写不出具有规范意义的具体人格权的内容。再者，已如前述这些章节对于具体人格权的分类不合逻辑，想要构造自成体系和完备的规范文本就已非易事。暂且不论具体人格权的规范条文的写法，该草案为了增加具体人格权的规范文本数量，竟然规定了一系列与人格利益的处分有关的制度，例如，该草案第10条规定的“法定救助”，第11条和第12条规定的“遗体捐赠”、“人体器官捐赠”，第14条和第15条规定的“遗体解剖”，第16条规定的“精神病人的入院治疗”，第17条规定的“医疗试验”，第21条规定的“法人、非法人组织的名称”，第23条规定的“姓名的取名原则”，第24条和第25条规定的“监护人决定被监护人的姓名”，第35条和第36条规定的“信用评价”和“征信信息”，第42条至第49条规定的“个人信息的搜集、处理和使用”等内容，都摇身一变而成为人格权规范的组成部分。在某些学者的眼中，这些与人格利益的处分有关的制度，无疑是人格权在民法典中独立成编的强有力的基础。事实上，上述所列与人格利益的处分有关的制度，本质上与人格权并不相关。人格利益的处分问题不是人格权的固有问题，应当是人格权法以外的其他法律应当规范的问题；把这些与人格权无关的事项“扯进”民法典作为人格权的内容而予以规范，将极大地冲击民法典与其他特别法（如遗体捐赠、人体器官的移植、医疗试验、个人信息保护、企业名称等法律）的关系，以致破坏人格权在民法典中相对稳定的制度基础。该草案第2章至第6章在具体人格权的规范表达上缺乏自信，没有独立的人格权理念作支撑，内容随意性较为明显，许多条文的规范属性是不完整的，不具备解释和适用的基础，从而会加深“民法人格权编草案”对民法总则和其他法律造成制度体系混乱的状态。
其三，“民法人格权编草案”第7章规定的内容，本应当是人格权的法律保护不同于其他民事权利保护的内容；但令人失望的是看不到这样的内容。该章共有5个条文（第50条至54条）。有关侵害人格权的民事责任之承担，该草案第50条似乎在改写民法总则第120条（侵权责任的承担）、第176条（民事责任）和第179条（承担民事责任的方式），但其内容仍旧停留在民法总则的上述条文的文义涵摄范围之内，而且还必须依照民法总则的上述规定，方可适用。同时，我们应当注意到，“民法人格权法草案”第50条与同样作为民法典分编的“民法侵权责任编草案”第1条（侵权的标的范围）、第4条（责任形式）高度重复，而第50条仅仅是个链接条款。在关涉人格权保护这样重大的问题上，“民法人格权法草案”第50条不敢有所担当，而仅仅充任民事责任承担的一个链接条款，真得缺乏技术含量，与其写不如不写。该草案第54条则是对民法总则第186条（请求权基础的选择）的改写，明确了违约责任也有精神损害赔偿问题，但这个涉及人格权侵权的法律后果事项，置于侵权责任法中以为请求权竞合之选择，或许更加合适。该章第51条、第52条和第53条，并非人格权保护的实体法规范，仅仅是对法院判断民事责任成立应当考虑的因素、临时禁止令的发布以及如何强制执行赔礼道歉的程序上的要求，与侵害其他民事权益（如知识产权）的民事责任的承担并无不同，非属专门保护人格权的救济措施，也不具有任何独特性。事实上，“民法人格权编草案”第7章没有对人格权的保护提供具有实质意义的规范文本，更谈不上具有人格权保护的任何体系性特点，不具有实际意义。这样一来，人格权的保护仍然被死死地与民法总则和“民法侵权责任编草案”的相关规定绑定在一起。
《民法总则》在我国民法典的编纂过程中具有创造性的发展，使得我国民法典保持了鲜明的中国特色，富含我国本土化元素。“民法人格权编草案”在结构、制度逻辑和体系、规范表达等各个方面，应当充分尊重民法总则已经构造的法典理性。“民法典难以利用民事权利法定主义的制度工具，实现对人格权在种类、内容、权利的享有和变动、权利消灭以及权利救济的体系化规定。”我国民法典编纂应当尊重这样的现实，因为我国尚不具备人格权在民法典中独立成编的各项条件，尤其是立法技术不能协调好人格权编与民法总则、其他民法典分编以及其他特别法的关系。在缺乏坚实的理论准备和科学论证的基础上，匆忙草拟“民法人格权编草案”是对我国以民法总则为基础的民法典在逻辑、结构和体系上的科学性的破坏，这样的尝试事实上开启了一扇混乱我国民法典的结构、制度逻辑和体系的科学化水平的偏门，并为将来民法典的解释和适用的便利化制造无穷尽的障碍。在此意义上，在科学性和技术性都没有做好准备的条件下，人格权在我国民法典中绝对不能独立成编。
