牛旭：传统中国民事纠纷处理背后的德治理念及其超越
牛旭内容提要: 我国传统民事纠纷的处理，采与西方两当事人公平对抗不同的“三当事人主义”，纠纷解决的形态呈千变万化的脸庞。而背后支撑它的理念则是，审判不仅仅是为解决纠纷而存在，更是推行人伦教化的根据地，审判官更俨然以“父母官”自居，打着为民做主的旗号，包办了纠纷的解决。这里见不到当事人为私权自治而奋斗的主体性，一切系于法官一念之间。在现代社会价值多元的情况下，个体主体性越来越得以彰显，“三当事人主义”下的德治理念已如昨日黄花，需要改弦更张。因此，从德治迈向法治，倡导司法独立方符现代法治理念。
关键词: 三当事人主义，德治，法治，司法独立
一、问题提出
（一）西方国家的民事纠纷处理
不管是大陆法系，还是英美法系，民事纠纷处理的诉讼制度都建立在“对抗式辨论原则”之上，双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度的提供关于纠纷事实的信息，从而使中立和超然的法官有可能据此做出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷{1}。
这种纠纷处理是以当事人为中心设计的，相信当事人自己有能力解决自己的纠纷。其背后的思想是认为，“当事人主义”不过是民法中私权自治在诉讼制度上的一个投影而已，反映的是要求自由、自我负责及自我管理之市民社会价值观，乃要求对个人财产及私权自己处分及管理；反映在民事诉讼法之制度设计上乃采处分权主义、辩论主义等原则{2}。法官尽管主持着程序的展开，却始终要求其处于被动的注视与倾听的地位，不能积极深入地介人双方的举证活动。当法官认为事实已经清楚，或已经没有办法再进一步查明真相，就可以下判决。但是，该判决一般只能是承认一方当事人的主张，否定另一方的，即采取“非黑即白”的形式{3}。
如果用图示的话，西方的纠纷处理可能有以下几种结果。
假设满意用—表示，不满意用＿＿表示，甲方当事人可能有两种对纠纷处理结果的态度，即—和＿＿。乙方当事人亦同。则他们的组合就有四种：1、甲满意，乙满意，*。2、甲满意，乙不满意*；3、甲不满意，乙满意*；4、甲不满意，乙不满意*。
由于只能一方胜诉，所以最终的选择要么是2；要么是3。
（二）传统中国纠纷处理
传统中国是一种“调解型”的审判文化，审判是以围绕法官来设计的，法官以五声听狱，通过调查，全面把握案情，然后形成内心确信，说服当事人。当事人在诉讼中的活动主要是形成供状（陈述情节）和招状（表示认罪）。司法官不必受复杂的证据法的限制，当事人对法律的援引和解释也没有发言权。法律适用完全系于司法官的一念之间，不必经过法庭的争辩。从而律师也就没有必要设置{4}。
在这里，法官的中立并不十分重要，甚至反而与司法官的功能相冲突，如果司法官超然于事实之外，在中国的语境下，反而根本就无法深入案情，形成为各方都接受的解决方案，以昭折服。而且为说服当事者，法官经常有必要就案件的具体内容表明自己的意见。在感觉一方有理的时候，甚至和有理的一方共同对抗另一方的情形也时有发生。
在这里，不象西方那样“法”才是裁判的唯一准绳，而是情、理、法同时进入司法官的视野。裁判也不仅仅是对已发生的纠纷进行解决，而且着眼于未来关系的修复；裁判表面上的当事人好像是本案中双方当事人，但在法官的眼里，整个社区都是潜在的当事人，裁判应不局限于小小法庭，而是促进整个社区人伦教化的舞台，具有强烈的“剧场效应”。因此法官的目光在法律文本、儒家经典、整个社区的风习、当事人的意志之间游移，甚至咨询当地的士绅、有名望的老人，以期形成为大众接受的判决。
肩负着保一方平安，出身儒者，尊儒家经典为圭皥，以天下风教为己任的，以推行人伦教化为目标的“民之父母官”，和西方的法官不介入案件相反，很难置身事外。
例如南宋时期对妇女在一些情况下控制财产的权利，大多数地方官持肯定的见解，但激进派在那里常诉诸道学派对儒家经典的诠释，理直气壮的罔顾法律和习惯。英语里有句法谚，建议律师说“如果事实对你不利，就争执法律的部分；如果法律对你不利，就争执事实部分。”理学的从众把这种想法再进一步，事实上等于主张说如果法律与事实都不利的话，就拿正统儒家的教条来理论{5}。
“父母官”对于“子女”是有道义责任的，这使得中国的司法官不同于西方的法官，他有义务也有利益介入当事人的纠纷。这样就形成了与西方两当事人公平对抗不同的“三当事人主义”，纠纷解决的形态呈千变万化的脸庞。
假设满意用—表示，不满意用表示——，甲方、乙方当事人和法官可能有两种对纠纷处理结果的态度，即—和——。从三方当事人的态度里任选一个组成三方组合，可能的结果就是：2×2×2＝8，即：
明眼人一看就知道这是中国的八卦图，在加上中国人不喜欢全有全无的零和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，上面的八卦再微调进行两两组合，就成了：8×8＝64卦。
周易的哲学观对于我们破解中国审判调解文化具有解码器的功用{4}P12-128。
（三）小结
西方的裁判结果只有四种，除掉不可能的部分，实际只两种结果。而我国由于采“三当事人主义”，裁判的结果却幻化出无数，如同《小子兵法》当中指出的那样，水无常势，兵无常形，变化如天地，不绝如江海。
本来是要把现实生活变动不居的复杂关系，化约为可预测的诉讼审判结果，为流动的生活找到一块不动的价值礁石，而在我国却成了以复杂的诉讼审判制度来应对变动不居的生活现实复杂关系，形成所谓“双重的复杂系”。当事人形不成准确的预期，商品制度赖以生存和发展的制度始终无法形成，基于经济竞争的不安定性的危机感和传统伦理观结合在一起，庶民为求安全保障，便通过血缘和地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。
二、传统纠纷处理的背后
传统纠纷的处理结果之所以变化纷呈，关键是法官的介入，作为“第三方当事人”，参与了诉讼。法官为什么要介入？这是解开中国法律审判文化的钥匙。
（一）法官的介入是传统中国“承包秩序”下的法官责任
中国的政治哲学认为，天地受同一原则的支配，这原则就是道，即自然秩序的创造原理。
“道”在人类当中创造了政府，从混乱中建立了秩序，这种自然的秩序本质上是阶级性的，不讲求平等；治者治人，受治者服从，男尊女卑，少屈于长，劣听从良，乃是事物的本质。
天子是天择有德之人，赋予其王命，以统御万民。皇帝要对天负责，假如他未能恪尽职守，就要遭天谴；而经由一个长长的授权链条，又将其责任授予各级官僚，直至家族的族长、家长，后者要对前者负责。后者同时也分享着韦伯笔下皇帝的卡里斯玛权威。这种权威，就是一种围绕权力设置的等级制度，诚如Wittifogel指出的：“中国的社会分层，关键是权力，做官的人是统治者，其余的是被统治者，无论如何，在等级体制中，地位是首要的决定因素”。{6}P11这种围绕权力设置的等级制度象瞿同祖先生所指出的那样，是同心圆式的差序格局，当然是越离皇权越近，分享的卡里斯玛权威越多，实惠就越多，责任也越大。
这样从皇帝到各级官僚形成一个长长的“承包秩序”链条。皇帝是总承包商，各级官僚及家族族长、家长是各级的分包商。而在“承包秩序”中如何处理不平等的治者和受治者的关系，是一个棘手的问题。
在这方面秦朝提供了反面的教训，秦所以暴兴暴亡是其崇尚法家之治，其君民之间是一种冷冰冰的统治与被统治的对抗关系，是“马上得天下之后，马上治天下”观念下典型的“暴力权威”。汉在反思秦的得失后，深刻的体会到“暴力权威”的不稳定性，于是儒家理论的重要性浮出水面。
儒家不同于法家处理不平等的治者和受治者之间的关系时所采的赤裸裸的“暴力权威”，认为在小农社会里，家庭是一个天然存在等级和权威的场所，这种不平等的权力关系却可以基于骨肉亲情的调节而使冲突与摩擦降至最低，在把这种家庭关系向外延伸，扩充到整个社会秩序，于是社会中的等级和权威都蒙上了伦理道德的色彩{7}。自此以后奠定了中国社会的伦理道德秩序传统，垂千年而不坠。这种外儒内法，王霸并用，法家的儒家化统治技术，是孔学对中国文化的伟大贡献。
在此基础上，秦时以严刑峻法面目出现的无情统治者，汉以后摇身一变，成了慈祥的“家父”。千百年来中国民间社会的思想，例如“民之父母”形容国君，将地方行政首长尊为“父母官”，颂扬官员“爱民如子”，有意无意间，揭示了人民对行政官僚的依附，以及人君与官僚对人民的道义责任和道德身份{8}。
在民事纠纷处理中，考虑到地方行政官兼理司法，以拟制血亲“父母”的身份，处理子女的纷争，相信一定会明镜高悬，不偏不袒，公正裁判的；另一方面子女也完全相信父母官的英明神睿，完全可以仰赖，双方形成“共犯心理”。这就等于是人民把希望完全寄托在统治者的统治良心与反思理性，因而也就能明白历代统治者在选拔人才时特别注重德行的考察，所为何来—正是中国千百年来科举信仰支撑着这一制度的运作。
总之，“父母官”的道德身份为司法官介入纠纷提供了道德基础；裁判的形成完全依赖司法官的调查后的内心确信，当事人仅只提供部分的证言与证物，对规范的适用无缘置喙，加之律师制度不发达，在操作层面上为司法官介入纠纷提供了现实基础。
（二）法官的介入是“德治”的要求
自汉以降，儒家建立了“德治”这一政治合法性的架构，在理论辩护的主题上鲜明显现为“内圣外王”的机制。“内圣”既涉及到对于发自内心的仁义理智之类的道德规范的自觉；也涉及对于历代相沿成习的礼治传统的伦理秩序的体认。“外王”不仅涉及到“推己及人”的伦理功夫的强化，更涉及到“斯有仁心，故有仁政”的政治关联的实践，从内圣到外王，恰好构成了一个德治的从理论辩护到政治操作的转换过程。这也使德治必须既关照伦理秩序，又关照道德境界，更关照政治运行是否合乎伦理道德规范的政治合法性建构，所必须做出的双向选择{9}。
这种“内圣外王”的功夫，通过读书人应试做官，制定出自儒者之手的法典，礼教思想大量地进入法律，形成法典的儒家化；儒者做官得天天处理各种司法问题，儒家的礼治思想便又在日常生活当中“飞人寻常百姓家{10}”。
这样，传统中国的法律论述，始终安排在“内圣外王”的架构治下来加以处理，从而使自己因此始终必须依附在儒家的三纲五常的既定道德论述当中。这种始终将法律论述当成一种道德性的措置，以专门来促进人伦教化，实现三纲五常的做法，可以说正是传统中国法律独树一帜的特殊文化格局所在{11}。
实际上，传统社会立法机关的成文法规的数量是极其有限的，法律并不主要是成文法规的集合，而是职司裁判的法官、行政官员，或者在传统社会中实际拥有司法权的家族长老，他们在儒家思想的关照下的伦常观念和一般的行为准绳。
所以，民事纠纷处理，就是地方官“自我实现”与履践其“外王”的政治抱负的人生舞台，对于纠纷而言，它并不是旁观者，毋宁有其法益存在，他本身内在于纠纷之中，若当事人所作所为不符合纲常名教，即使当事人没有意见，审判官也决不会答应的。
在宋代有一个案子，狱吏告他的两个兄弟，想要回当年自己供养他们读书成为士人时的费用，处理案件的提刑，大不以为然。说“方今之人，莫如兄弟，岂非天伦之至爱，举天下无越于此乎！”状告自己的兄弟简直是“绝灭天理，一至于此乎！”并警告原告若不能和解息讼的话，将施以正法{5}P238。本来是当事人的私权纠纷，当事人具有处分权，提刑却认为兄弟相告，简直大逆不道，直接介入案件，要求原告必须息讼和解。
法官以维护伦常理念深入案情，几乎就是“第三方当事人”的情况大抵如此。
（三）法官的介入是我国认识论上主客体不分的结果
中国人的思维中“重情性、轻理性”，林语堂认为：“中国人的思想总是停留在有形世界的外围，这使得中国人对有形世界更有感受……”，表现在认识论上，就是主客体的交融。象庄周梦蝶一般，不知蝴蝶是我，还是我是蝴蝶？达到一种物我两忘的境界。
中国人凭直觉来感悟它所在的世界，对于真理不是通过逻辑推理予以证明，而只能“会心于忘言之境{12}”（庄子语）。
由于主客体的交融，中国许多理论的“形上不够”，例如，儒家学说中对“仁”的定义从来就不是清晰的，对不同的弟子，孔子根据不同的情境，不同弟子的不同情况，有针对性的进行解释。子张问仁，子日：“能行五者于天下为仁矣。”（《论语、阳货》）。而樊迟问仁就不一样了，子曰：“居处恭，执事敬，与人忠。”（《论语、子路》）{13}。
实际上，宋明时期儒者一直在努力吸收佛道的学说，对儒家进行形而上的建构。但这种努力并不能改变中国哲学思维“形上不够”的整体路向。毋宁说“形上不够”正建基于中国的社会结构及文化根脉之上。
这种“形上不够”，就要求审判官在具体的情境中，针对具体的人，去把握为众人都能大体认同的裁判。因此裁判因人、因情而变，变化多端，具有实质正义的味道。裁判的好坏正在于法官对人性和天道的把握与体悟。在这里，“道”就如同水或空气，落到什么样的器皿就是什么样的形状。对道的理解不在推理论证而在感悟与体会。法官了解案情，就如同“道”寻到器皿，使“道”从混沌的状态随器皿自然而然地彰显。“道”在这里就是儒家的伦理道德，这其中有一种道法天然的和谐之美。
法官介入案情良有以也！
三、法官介入案情之弊
司法官作为“第三方当事人”对案件的介入，始终存在着无法逾越的鸿沟，那就是介入的合法性问题。
（一）法官德行的不可恃
中国政治哲学的死结在于，不论传统法律文化价值中的德治或法治，都对政治权威无可奈何，如德治要求君子成为圣王，期待君子内圣，却始终缺乏一套如何保证君子成为圣王的制度思考，到头来不过是强调君尊臣卑，将暴政的操作精致化和制度化，人民沦为统治者的统治工具。而人民作为权利的主体，通过法治限制国家权力的努力，保障人性尊严的理想始终遥不可及。
这些问题反映在我国审判制度是按行政原理设计的，“就是说，审判的程序性限制也是以官僚机构的内部纪律的形式出现，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅只于接受其反射利益而已{4}P58”。
由于没有健全的程序，只能采取承包的方法，那里出了问题找主事者负责，为了推卸这种无限责任，主事者只好早请示、晚汇报，敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派。另外基层的“黑箱”作业的状况成为滋生腐败的温床。
历史上尽管朱元璋采取“瓜蔓抄”的极端手段，试图遏制腐败贪污，但仍然前腐后继，势不可挡。到了王朝的末年，崇祯皇帝明知陕北的贩灾官员贪墨不法，也无如奈何，直到农民起义蜂起，大厦溃于蚁穴。
历朝历代所导致的贪污问题，光靠道德的劝说和自律要求，并不能有效的解决其病灶。“人之初，性本善”的预设，对于官僚来说，显得过于乐观。
（二）对人性与主体性的虐杀
从心理学的角度讲，中国的文化有一种“恋父情结”，一般来讲，儿童心目中最大的欲望是安宁、舒适、稳定，这种愿望只能通过万能的父亲才能满足。进入成年社会以后，这种依赖心理不但没有消失，反而与日俱增。对现实生活的惶恐，使人们希望找到一个更加强大的父亲，满足对安宁与稳定的追求{14}。政府就是民众“儿时”已远去父亲的背影。在他能挽起高山大海的臂膀里，中国人享受着温馨甜美的儿时回忆。
这样，人就被分为了两种，掌权者为体现至善的圣贤，用超凡的德性和智慧驾驭政权，为民造福，是善良的家父；而芸芸众生则是一群长不大的孩子，需要照顾和教育，把自己的权利都托管给政府。结果导致对大多数人的宰制、蔑视与虐待{15}。
现代文明要求一种不受父亲管束的、不受儿童般感情拖累的精神，要适应现代精神，就要告别对父亲万能般的恐惧与崇拜。就要打破那种蔑视人、把人不当人的制度。具体到诉讼制度，就是要恢复当事人的主体地位，审判制度即使不是象奥地利法学家倡导的福利制度，也应当是为当事人服务的，是以当事人为中心设计的，而不是现在“行政泛化”下以法官为中心而设计。
四、传统纠纷处理背后的反思
传统纠纷处理的背后的德治思想，首先是中国哲学强调天道—心性—身心的贯通，本来是强调身心一如，却误入了扬心抑身的死胡同，如此一来身体的安养既得不到保证，个体的尊严亦会被某种巨大存在以不可抗拒的理由和强力所吞没{16}。
尤其考虑到儒家在汉代定于一尊，放弃了荀子“从道不从君”的操守，转而顺从法家的君尊臣卑论，其理论的建构也变节为：“君者民之心也，民者君之体也。心之所好，体必安之；君之所好，民必从之。”
从心性形上，心对身的绝对宰制；到君尊臣卑，君叫臣死，臣不得不死，儒教一步步沦为吃人的礼教。
其次法律与道德不分，对本来应交由法律以公开辩论的形式由民众来决定的事宜，往往执政者却以道德权威自居，相信真理独占，对持不同政见者进行猎巫式的镇压。
道德相较于法律，更带有绝对的价值判断，在道德的共同体内，道德是超越法律而必须遵守的社会规范，道德不象法律，可以通过公开或形式化的机制加以变更调整，正是缺乏这一机制，道德无从质疑，无法容忍挑战，一旦道德的诠释权与政治权力统一，将使异议者完全丧失反抗的正当性。
蒋中正就是德治思想的倡导者，曾以儒家道德模范自居，1943年曾宣称：“中国的命运，完全寄托于中国国民党。”而德治主义的“内圣外王”思想却导致他以极端的道德来界定异己敌我的不道德政治，使自己成为各反对党派和人民的公敌，换来血腥复仇的内战，最后只留给他星星余火在台湾。这是近代中国法治化过程中因为仍然固守德治的一个沉痛代价，此值得知识分子共同深思。
德治之不足恃也如斯！
五、德治的超越—向法治的过渡
在上帝已死，诸神争吵的时代，道德的多元化已是不争的事实。甚至许多政府已不再像过去那样固执的兜售其意识形态。如何为多元的价值找到一块坚实的锚地，既不能成了封建时代“少数人专政”，也不能过犹不及地坐走人另一个极端，形成“民粹主义”的“多数人的暴政”，更不能是当下因为某些公共话语空间被封杀，而在消费主义里无聊地狂欢，像王朔那样“你只能操文学，不能让文学操了你”式的反叛得近于虚无。
不管东西方文化有多大的差异，作为万物之灵的人本身，都有存在的普世价值。人的自我主宰，不为物所役，作为道德自为的，与他人平等的主体，在交往理性（哈贝玛斯语）的基础上，平等地参与和对话，和他人形成公共的话语空间，达成共识，建构新型的社会秩序，相信会得到每一个有良知的人的会心。
在这里，德治应受法治的节制，法治应受民主的节制。换句话说，道德的判断终究必须民主化，而且道德的判断本身不能违反道德的基本原则：尊重每一个人的生命与人格尊严！
六、当下的理论困境
虽然上帝被放逐了，但人们仍然依照上帝规定的生活方式在生活着。虽然孔家店被打倒了，但人们心目中的孔家店却并未消失。今天已不是蒋中正把法西斯主义直接嫁接到传统的儒家帝王思想来做统治，但居高临下，隐然以圣王自居，相信真理独占，总想“作之君、作之师”，替人民当家作主的思想总挥之不去。在沈家本于清季提倡司法独立之时，张之洞大不以为然“州县不审判，则爱民治民之实政皆无所施……”。
如果立法不能按照正当程序产生，政府资讯不能公开，行政行为可以飞扬跋扈，司法没了独立的品性{17}，民权就无法受到保护，则人民依然跪伏在地祈望青天老爷，则何处找到尊严和权利？越来越多的人意识到如果没有一个良好的宪政体系，所谓的司法独立和司法公正根本谈不上{18}。
在晚清，当政者不也大喊司法独立，但是没有宪政的运行，没有立法监督行政，行政必然是恣意的、专断的，必然流于传统的专制，所谓的司法独立只能流于纸面{19}。
七、结论
说到底，司法过程和其所处的国家宪制间，显然存在着对应关系。我国昔日的封建制国家，其司法过程亦是极权过程，法官享有全部强力，他把当事人看作物。也存在着自由民主的国家，这些国家的司法过程反映着国家的自由民主架构，正象一滴水反射整个天空。
某种意义上，西方民事诉讼的两当事人的公平对抗主义与议会中对立的两党的公开辩论具有同构性。民主是动态的治理过程，他不断的争取自身的成功。他受到下列持续愿望的激励：改进自身，在政纲的质量和有效的说服力方面战胜对立集团{20}。
中国传统的民事纠纷裁判，虽然呈现出千变万化的脸庞，但在传统民事纠纷的背后，反映的是主要由法官意志发生作用的“善良家父”式的统治，以一贯之的德治传统，是法官操空下德治的万变不离其宗，而非当事人主体性彰显下对自我命运的把握。{21}
一方面传统封建社会的法官以“民之父母”的道德身份自居，以道德权威自任，对人民的诉讼纠纷进行擅断的裁夺。另一方面，人民在父权的阴影下被矮化成不能自我负责、自我管理的孩童，必须由这些为官作宰的“圣贤们”来照顾、来教化、来帮助他们过“有道德”的生活，纯粹形不成健全的人格，也谈不上权利意识。
这种“伦理型”的社会，为法律及政府的无处不在提供了理论上的理由。乃至到了民国，司法仍然无法摆脱行政的羁绊，无法成为民权保障的保护网，而是行政的一环，是国家推行其政策的一个工具。
在一个权利多元化的社会，公权力被滥用的外部性越来越大，司法独立作为限制行政权的有效工具越来越彰显。但是不在意识形态上破除儒家德治中的封建帝王思想，不在民主里节制法治，法治里节制德治，就有可能出现象民国时期国民党的德治嫁接法西斯主义的“德治变种”，值得深思。
无论如何，司法独立只有在“可能”的宪政体制下才成为“可能”。对传统纠纷处理的超越，
不仅仅在于对制度层面的超越，更在于意识形态领域的革命。
注释:
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出处:《湖南警察学院学报》2013年第4期
