孟勤国：论抵押权的优先偿效力

    民法通则第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得以偿还。”由此可知，抵押的基本和直接的法律后果是确立抵押权人的优先受偿权。优先受偿权，为设定抵押的债权（下称抵押债权）的实现提供了其他债权所没有的保征，因而是抵押制度中的核心内容。 由于优先受偿权直接涉及到抵押当事人和第三人的经济利益，有关法律不能不对优先受偿权的效力作出明确的合理的规定。本文力图从法理上探求优先受偿权效力的合理界限，以供立法参考。
    一、
    按照一般观点，优先受偿的基本含义是：抵押权人优先于一般债权人受偿，顺序在先的抵押权人优先于顺序在后的抵押权人受偿。例如，甲乙丙均对丁拥有债权，丁的房屋已抵押给甲，在债务清偿时，丁的房屋价款首先应满足甲的债权要求，如果甲乙都对丁的房屋拥有抵押权，依照法律，甲的抵押权顺序在先，乙只能等待甲的债权受偿后才可优先于丙受偿。
    由此可见，所谓优先，是就两个或两个以上的债权人受偿次序而言。如果抵押人只对抵押权人负债，一般情况下，抵押权的存在与否对于债务清偿的实际结果影响不大，反正债务人总是以其全部财产清偿债务。然而，一旦存在着两个或两个以上的债权人，有无优先受偿权就非常关键。优先受偿权将直接导致两个后果：1.一般债权人或顺序在后的抵押权人须等待抵押权人的抵押权全部受偿后，才能就抵押物的剩余部分（假若还有的话）受偿，失去了与抵押权人对抵押物同时平等按债权比例受偿的机会。2.抵押人若资不抵债，一般债权就可能全部或部分落空，因为抵押物这部分财产已首先用于满足抵押债权，所以，优先受偿是以牺牲其他债权人的利益为基础的。
    抵押是抵押人与抵押权人之间的双方法律行为。其他债权人无法也无权予以干预。抵押设定时，其他债权人极有可能一无所知，或者其他债权尚未形成。但是，抵押却能产生在抵押物上排除其他债权的后果，也就是说，抵押当事人的意思表示的约束力延伸到了原本是局外人的其他债权人身上。这就发生了一个问题，如果抵押当事人借此恣意损害其他债权人的合法权益而其他债权人对此又难以有所作为，抵押岂不成了助纣为虐的工具？因而，一个显然的道理摆在了面前，承认抵押权的优先受偿效力绝不是无条件的。而必须与保护其他债权人的合法权益联系起来。
    由于抵押行为是以合约形式表现的，从尊重当事人的意思表示出发，保护其他债权人的利益不能采用强制干预抵押当事人意志的方式。但是，如果法律满足其他债权人关于其应有权了解和知道债务人的某些财产是否作了抵押的要求，则毫无可指责之处。民事主体的经济交往离不开一定的财产实力，了解对方的某些财产是否已抵押出去，无非是对对方财产实力的一种评估，没有任何干预的意义。然而，这却可以有力地保护其他债权人的利益。其他债权人一旦知道债务人的某些财产已作了抵押，就可重新估量债务人清偿能力，从而作出相应的决定。若对债务人的清偿能力持怀疑态度，可作出催收债权，停止或减少相互的经济交往等反应，若债权人知道或应知道债务人已有一些财产作了抵押却毫无反应，只能使人认为其对债务人的清偿能力仍然有足够的信心，由此发生的后果自然应由债权人自行承受。
    为此，抵押制度中应有抵押权设定须经公示程序才能对第三人产生优先受偿效力的法律规定。所谓公示，是指抵押权的设定应采用某种方法公之于众。其基本作用：1.告知除抵押当事人以外的任何民事主体，抵押人的哪些财产在什么时候已抵押给抵押权人，使其他民事主体可在公平的背景下决定是否同抵押人发生或继续进行经济交往。2.为抵押权纠纷的处理提供事实依据。最高法院认为：如果一项抵押有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。一般而言，时间先后是确定顺序先后的重要依据。若无公示，就难以确定时间先后的真实性。公示作为抵押权的一种附带义务，是因为抵押的设定由于抵押权人希望产生优先受偿权而牵涉到了他人的利益，需要对他人的利益以必要的尊重。如果抵押的目的仅仅是为约束抵押当事人，自然无须公示，而只是抵押当事人之间的事情。
    公示方式应由法律明确规定。根据我国的实际情况，立法上可以考虑：1.所有权须经登记的财产。抵押权的设定也须经登记程序。房屋、船舶、机动车辆等，须经所有权登记。抵押可能导致抵押物的所有权变动，因而其设定也应登记。登记同时也是一种公示，其他民事主体或人民法院可以通过登记查阅而了解一切。2.一般财产抵押以公证或声明方式公示。公证是国家公证机关对财产抵押的真实性和合法性进行审查并予以证明的行为；声明抵押当事人在国家法律规定的刊物上宣布抵押设定的行为。这两种方式比较客观和权威。在目前法律秩序漏洞颇多、恶意串通、法律规避及其他非法行为时有所现的情况下，有很重要的现实意义。3.一般财产抵押也可以通知的方式对特定民事主体发生公示效力，抵押人可将抵押权设定的事实通知其他债权人，或在与其他民事主体发生经济交往时告知其某些财产已设定抵押。就被通知者而言，通知的公示意义是无须置疑的。另外需要指出一点的是，抵押物由抵押权人占有不应视为是一种公示方式，因为占有事实本身不能说明占有的性质必定是担保，也不能说明抵押设定的时间和内容。
    二、
    从性质上看，优先受偿权仅是抵押权人在债权受偿过程中较之其他债权人有优先取得抵押物价款的一部分或全部的权利，是一种以取得一定经济利益为内容的权利。而且，优先受偿权只是保证抵押权人取得一定的货币价值，并无抵押权人可优先取得抵押物所有权的含义。虽然法律不禁止抵押权人最终可取得抵押物的所有权，但法律明确规定须先行折价。这意味着，未经折价，不能以抵押物直接抵充抵押债权。因而，优先受偿权的实现，是以将抵押物换成（折价或变卖）一定的货币价值为前提的。
    这是因为，抵押并不是一种独立的法律关系，撇开主债，抵押人并不对抵押权人负实际的债务。抵押人的义务只是以自己一定的财产保证债务人履行主债，如果主债得到履行，抵押人的义务随之消灭。如果主债未得履行，抵押人也可代为履行。对于抵押权人而言，其只有要求债务人和抵押人履行主债的权利，由于主债履行最终可以一定的货币价值进行，抵押权人无权也毫无理由要求将抵押物直接抵债而拒绝债务人或抵押人以货币履行债务。抵押人的义务中不存在着将抵押物直接抵债的内容。而且，抵押物价值与主债价值也常难以一致，直接抵债必然会使其中一方当事人吃亏或者损害其他民事主体的利益。有些地方以抵押设定时估定的抵押物价值为直接抵债的依据，也很不妥，且不说估定本身是否科学，即便科学，抵押物经一段时间后必然会自然增值或减值，而价值升降的后果原本应由对抵押物仍有所有权的抵押人加以承受。
    既然如此，随之而来的必然是如何将抵押物换成一定的货币价值，这不是一个一般的经济问题，因为换价结果不仅关系到抵押当事人的利益，而且往往关系到国家和他人的利益。例如，一幢抵押房屋的实际价值应为20万元，如果换成30万元，取得抵押物所有权的抵押权人或其他购买者受1 O万元的损失。如果换成10万元，不仅抵押人损失10万元，而且还削弱了抵押人的清偿能力，损害到其他债权人的债权利益。如果上述受损失者不过是国家财产的经营管理人，牺牲的实际上是国家利益。当然，法律并不是价值规律，不可能直接造成换价结果的公平合理，但是，法律却有能力将换价程序纳入一个既定的经济秩序之中，从而最大限度地促使换价过程遵循价值规律和符合公平合理原则。没有秩序，就没有必然的公平。因而，法律应当规定：
    首先，抵押物的换价须置于市场交易管理之下。抵押物范围较广，除禁止流通物外，一般财产都可作抵押。按照国家有关市场管理的规定，有些财产如彩电有最高限价，有些财产如汽车须在指定的地点交易，有些财产如金银首饰的交易一方必须是特定单位，有些财产如房屋的所有权转移须经主管部门的审核登记，还有一些财产如有价证券进入市场须遵守特殊的法律规定。抵押物的换价虽是为了债务清偿，但换价本身不失为一种独立买卖行为，其后果是抵押物所有权发生有偿转移。因此，凡是市场交易管理的法律规定，均适用于抵押物的换价，有关当事人不得以约定或规避性行为加以违反，最高法院只是规定，以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时应当由有关部门收购，远远不够，而且也不够准确，并非全部的限制流通物都可能由有关部门收购的。
    其次，抵押物的换价应以公开交易的方式进行。所谓公开交易，是指抵押物应当进入市场，按照市场交易的一般规则，以能为与抵押物可能发生利害关系的公民和法人可能知晓的形式进行换价。公开交易将换价过程纳入了正常的市场轨道，增强了换价的透明度，可以有力地预防一方当事人利用对抵押物的占有或其他有利因素要挟对方接受不公平的换价结果，也有助于防止抵押当事人或代理人恶意串通损害国家利益。从而保护其他债权人利益考虑，公开交易与公示程序有同等的重要意义，其他债权人从中可知换价结果是否不正常地妨碍自己债权的实现，从而决定是否采取相应的法律措施以对抗可能存在的恶意串通行为。
    最后，抵押物的换价应由国家指定的商业部门或机构统一负责。民法通则规定的换价方式是折价和变卖。无论哪一种方式，换价都可能因抵押双方当事人及其他利害关系人对换价结果持不同立场，互相扯皮而导致难产，即便没有扯皮，若任由抵押当事人及其利害关系人协商，也存在着换价结果是否合法公平的问题。为了解决问题，当然可以由人民法院作最后的决定。但随着抵押行为的普遍，人民法院在工作强度和难度上不一定能从容承受。联系到我国其他法律如破产法也需要破产财产拍卖之类的工作，应当考虑将换价和拍卖之类商业性质十分明显的司法事务交给一个与市场机制相关的同时可以代表国家权威的商业部门或机构统一办理，人民法院给予必要的指导或合适的参与，我国现有的市场发育程度或许还不太可能产生专业性的拍卖行，但由国营信托公司或商店兼办这一类事务，是有条件的，也是有必要的。
    三、
    抵押是纯粹的民事行为，所以，优先受偿的效力主要及于民事性质的债权。最高法院认为，有要求清偿银行贷款和其他债权等数个债权人的，有抵押的债权人应享有优先受偿的权利；法律、法规另有规定的除外，这也是就民事债权而言的。但问题在于，优先受偿权能否对抗其他非民事性质的债权？例如，当抵押人同时欠有税款和抵押债务时，抵押物的价款是应首先用于清偿抵押债务，抑或首先用于清偿税款？
    现行法律对此作出了一些不相一致的回答。全民企业破产法第28条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；第37条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序清偿：1.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。2.破产企业所欠税收。3.破产债权。在此，尽管抵押物是被以事先剔除的方式用于清偿抵押债权，其实质并没有脱离优先受偿的范畴。抵押债权实质上是优先于劳动法上的债权（职工工资）和税法上的债权（税款）了。同时，
    由于破产制度尚未影响到集体企业和公民，集体企业和公民的债权清偿最终须以民事诉讼法第l 80条规定的顺序进行：1.工资生活费。2.国家税收。3.国家银行和信用社贷款。4.其他债务。抵押债权不因附设担保而改变其自身性质，仍属于第三、四顺序，因而，职工工资生活费和税款应优先于抵押债权。
    从法理上分析，很难绝对肯定或否定上述法律规定，不同时期和不同领域的立法宗旨和理由经常会有些差别。尤其是我国立法，尚属经验型，缺乏深层的统一的法理背景的条件下，这种现象不足为奇。然而，关于抵押债权与非民事性质债权的清偿顺序，是可以在统一的法理基础上得到妥善安排的，没有必要这里这样规定，那里又那样规定，以致法律条款发生内在逻辑的冲突。这个统一的法理基础，可从两个方面加以说明。
    首先，法律应当从债权的性质和意义出发安排抵押债权与非民事性质的清偿顺序。虽然我们肯定我们国家、集体和个人利益都应得到兼顾和保护，也没有认为法律有公法和私法之分。但不能不承认，劳动法上，税法上及其他非民事性质的债权较之于抵押债权具有更重要的社会意义。在一个以工资为主的国度，工资生活费直接与一部分人的生存相关，为实行有计划的商品经济，国家只能主要依靠税收来支付沉重的财政开支，这就决定了在非民事性质债权与抵押债权难以两相兼顾时，国家不能不首先考虑前者的利益。因而，法律可以理直气壮地规定，若无特殊情况，非民事性质债权应优先于抵押债权。抵押权不对非民事性质债权发生优先受偿效力。
    另一方面，法律也应考虑商品经济繁荣和发展对市场交易安全的需要。民事债权是民事主体参与商品经济的重要形式和结果，直接与民事主体的经济利益相关。民事债权的最终实现程度，往往直接影响民事主体参与商品生产和流通的积极性。因此，努力保障市场交易安全，使民事主体的民事法律行为及其后果具有相对稳定的法律保护，是商品经济发展的基础之一。抵押正是当事人为增大交易安全系数的一种合法行为。在这一意义上，法律又不能无条件地规定非民事性质债权优先于抵押债权，否则，抵押债权的未来命运始终难以确定。一个看来很有把握的抵押债权随时会可能出现的非民事性质的债权而落空，抵押在商品经济中的作用实在也就太有限了。
    上述理由如果可以成立，就可具体安排非民事性质和抵押债权的清偿顺序。法律可以这样规定：非民事性质的债权优先于抵押债权，但对抵押成立后新产生的非民事性质债权，抵押权具有优先受偿效力。由于非民事性质债权涉及的是国家和社会利益，法律要求任何民事主体包括当事人尊重既存的国家和社会利益，不以自己的约定在客观上产生对国家和社会利益的损害，因而排除抵押权对既存的民事性质债权的优先受偿效力，并不为过。然而，如果法律还要求抵押当事人有义务关心未来的非民事性质债权，未免过于苛刻。既然在一些非民事性质债权产生之前，法律就已确认抵押权人的优先受偿权利，国家就应给予充分的尊重而保护，不应随便变动，以致一种民事权利始终处于不确定状态，缺乏法律上的安全保障。
    需要说明一点，在司法实践中，只要抵押人的其他财产不足以清偿职工工资生活费和国家税收时，才会发生非民事性质债权与抵押债权清偿顺序上的冲突。如果抵押人其他财产足以支付职工工资生活费和国家税收，那就没有必要涉及抵押物。在这种情况下，不能支持非民事性质债权人对抵押物价款的优先清偿要求。
    上述表明，我国的抵押制度远远不够完善，民法通则只有一款规定，最高法院虽然作了五条关于抵押的意见，相当零碎且有一些内容很值得商榷。然而，现实生活中却已在实行抵押，这种局面令人忧虑的是，现行抵押制度可能是一种隐藏着危险的制度，因为其完全有可能为人非法利用。例如，抵押权无须公示程序就可产生优先受偿效力。更有甚者，最高法院认为：没有书面合同，但有其他证明抵押物或者其权利证书已交给抵押人的，可以认定抵押关系成立。利用这一点，有人就可以这样导演：甲（私营企业主）对乙（私营企业主）、丙（国家银行）负有债务，甲被丙起诉而且资不抵债。甲因此与乙恶意串通，临时补订一个抵押合同，倒填日期至法律不允许其自由处分财产的期限（如果有的话）之外，或者将放在乙处保管的财产说成是抵押物。由于丙和法院对此很难抓到证据，最后不得不承认甲乙有抵押关系，丙的债权从而一部分或全部落空。
    在抵押的其他环节中，同样会发生类似的情况。我国现有的法律制度本身就不够完善，许多地方存在着漏洞和矛盾，而且我国不乏化大公为小公、损公肥私的现象，全民和集体企业的代表坑害自己单位的事件时有发生。面对着这种现实，任何一项法律制度都必须周密和明确，防止有人钻法律空子，利用不够完善的法律去从事非法活动，抵押制度也不例外。
    原载《广西大学学报》1990年第4期