牟绿叶：论指导性案例的效力
牟绿叶摘要: 与《最高人民法院公报》案例相比，案例指导制度在指导裁判和创制规范方面取得了实质性的进步，但却在制度构建和指导性案例的权威性方面面临着诸多质疑。多元化的案例遴选机制没有摆脱行政化的内部操作运作传统，可能无法体现案例中蕴含的普遍法律问题，也可能在事实认定层面损害指导性案例的正当性。此外，在目前刑事审判裁判说理严重弱化的情况下，让最高人民法院案例指导办公室来撰写裁判理由有悖司法亲历性和审级制度的基本要求。指导性案例所具有的“应当参照”的效力不仅明显强于《公报》案例，它们也应当成为控辩双方的起诉依据、辩护理由，法院也应当援引它们进行裁判说理，以此来发挥案例指导制度创制规则的实践品质。
关键词: 遴选机制；事实审；审级制度；裁判说理
一、问题的提出
最高人民法院自1985年创刊《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）以来，都会在每期公布一些“经最高人民法院反复推敲、字斟句酌，从众多案例中精选出来的案例，”它们具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。[1]《公报》案例在编选机构、程序、案例选择方面独具权威性，因此，有学者认为最高人民法院以在《公报》中刊登案例的方式对下级人民法院进行“案例指导”成为必然。[2]时至2010年11月，最高人民法院颁行《关于案例指导制度工作的规定》（以下简称《规定》），意在克服《公报》徒具形式、没有刚性效力等弊端，并通过指导性案例来实现“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”之目标。与公报案例相比，人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。[3]而且，《规定》中确立了比较完整的遴选、编纂、发布程序，能够充分保障指导性案例的权威性，以便发挥他们“独特的启示、指引、示范和规范功能”。[4]
不难看出，在公报案例之外引入指导性案例，这本身就表明公报案例并没有发挥出上述“独特的功能”，最高人民法院近三十年来通过《公报》指导下级法院审判工作的努力在一定程度上效果堪忧。本文将以公报案例作为参照对象，侧重从规范层面来分析指导性案例的遴选机制和裁判理由，并比较案例指导制度取得的实质突破以及存在的局限。同样，法律的生命在于实施，鉴于公报案例在司法实践层面的严重弱化，案例指导制度亟需在实务土壤中来自我完善，这也需要我们重新定位指导性案例的“可援引性”。全文笔者旨在论证一个观点，虽然指导性案例在规范层面有长足进步，但若要发挥其独特的规范指引、创制规则等实质性功能，不仅要回应其本身在制度建构上面临的权威性和正当性的质疑，也需要在整个法律有机生命体的框架内推行系统化的司法改革，以一种内外兼修的视角来促进案例指导制度和司法体制改革的良性互动。
二、指导性案例的遴选机制
（一）多元遴选机制的意义和局限
在长期的编撰《公报》的过程中，最高人民法院逐渐形成了一套选择、公布案例的程序和技术，“一般程序是先由公报编辑部将所收集到的案例进行审核，经审核后认为具有公布价值的，送交主管院长提请审判委员会讨论，经审判委员会讨论通过的案例，由公报编辑部进行编辑在《最高人民法院公报》予以公布。”[5]案例经过审判委员会的讨论既能体现群策群力的智力优势，也能最大限度地保障公报案例的权威性和指导意义。但这种权威性不仅难以自洽，也只局限于规范层面，故为了改变这种尴尬处境，案例指导制度应运而生。这种新的指导性案例遴选机制主要包括遴选主体、途径、标准、程序等主要方面。指导性案例最为显著的特征在于案例来源更为多元化，法院和社会各界都可以通过不同的渠道向法院推荐案例，所以我们称之为多元遴选机制。不仅最高人民法院各审判业务单位以及各个下级人民法院都可以向案例指导办公室推荐案例，而且在法院系统外部人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，也可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。这就体现了我国指导性案例遴选机制的最大特点，即法院系统内外都可以将符合条件的生效裁判案例推荐给案例指导办公室，也表明我国的“案例指导制度是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”[6]
但是，这种多元化的遴选模式在本质上并未彻底改变最高人民法院遴选公报案例的那种操作方式，即使在规范和民主方面有所进步，但却深刻地反映出最高人民法院偏好通过行政决策来遴选案例的烙印。综观英美法系国家的判例制度，其判例都与审级制度密切联系，控辩双方通过上诉的形式要求上级法院重新审查本案的争点问题，法院通过审理并制作生效判决来给下级法院提供判例，下级法院在裁判类似案件时必须“遵循先例”。而我国的多元遴选模式虽然将各级法院都纳入推荐案例的主体范围，但遴选主体并不参与案件的直接审判，指导性案例的遴选和裁判互相脱离是这种行政化操作方式的典型特征。对于各个途径推荐而来的案例，办公室法官只能通过阅卷的方式来了解案情，判断是否满足《规定》第二条中的基本条件，在此基础上提出审查意见，并最终提交最高人民法院审判委员会讨论决定。虽然最高人民法院审判委员会是我国一种特殊的审判组织，也有可能参与具体案件的审理工作，但对于候选的指导性案例来说，他们既不会通过提审案件或其他专门的程序再次开庭审理案件，也无法有充裕的时间像上诉法院全面审查案件一般对个个案例都仔细讨论，所以更多地会依赖于案例指导办公室提交的审查意见。至此，无论是案例指导办公室还是最高人民法院审判委员会都没有直接参与具体案件的审理，没有直接听取控辩双方的意见，仅通过书面审查和听取报告的形式来决定是否将之作为指导性案例，就会为案例的权威性和裁判结论的正当性埋下隐忧。
（二）指导性案例权威性的隐忧
行政化的遴选方式不仅不利于体现案例中蕴含的普遍的法律问题，可能会损害案例本身的普适性价值。在判例法制度中，上级法院根据司法被动的理念不会主动介入下级法院的审判活动，如果控辩双方对于上诉裁判仍然不服，在法律允许的范围内还可以寻求更高等级法院的救济，这就能保证位阶越高的法院不再审理事实问题。在此意义上，所有的事实问题和大量无价值的法律问题都会被审级制度层层筛选，能够获得最高法院审查的就是涉及重大争议或蕴含重大价值的法律问题。但是，我国这种行政化色彩浓厚的遴选案例方式由于遴选主体并不参与直接的审理程序，就难免出现遗漏或误判案件重大争点的情况，因为只有倾听控辩双方的意见才能把握住案件的实际争议所在。“有的法律问题可能会在其他案件中重复出现，但有的问题可能在几十年中才出现一次。不论从需要方面来讲，还是从效益方面来看，法律问题具有一定普遍意义的案件更有可能成为指导性案例。”[7]遴选工作和裁判职能的脱离使得法官对案件没有直观的认知，也就可能无法掌握并梳理出案件中蕴含的普遍法律问题，许多案例的精华和创制规则的契机也就会湮没在大量的候选案例之中。
案例权威性的另一个担忧来自于案例本身的来源，即下级法院的生效判决如何保障自身的权威性和说服力，上级法院又是否愿意受下级法院判决的拘束呢？在判例法国家，“每一个司法系统中由位阶较高的法官所宣示的法官创制的法律规则，对位阶较低的法院具有拘束力，而且通常会被后者所遵守。总的来看，这种规则的创设，不是初审法院的职能，而是位阶较它高的法院的职能，也就是说，是它的上级法院，特别是高级法院的职能。”[8]“至于处于等级的上诉法院，彼此的判决是不应具有先例拘束力的。”[9]所以，判例法一般是下级法院遵循上级法院创制的判例，一方面是因为上级法院位阶较高，另一方面也是因为下级法院的职能定位并不在于创制规则。在我国的公报案例中，尽管大部分案例都经过上诉程序，但也不乏由基层人民法院直接作出生效裁判的案例，也就是说，最高人民法院会刊登基层人民法院的生效判决来指导全国法院审判工作。同样如此，根据指导性案例的遴选制度，各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。若这些裁判经遴选成为指导性案例，也需承担维护法律统一适用、指导全国法院审判工作之功能，但上级法院是否会遵循本辖区下级法院生效判决，或甚至是其他高级法院是否会遵循其他辖区下级法院的生效判决呢？
诚然，下级法院的生效判决通过遴选即具有了一定的规范性和权威性，但由于遴选过程不经法院开庭审理，也没有通过审级制度的层层筛选，案件质量本身就难以得到有效的保障。而且，某一案件在当地司法辖区可能存在一定的价值，但着眼全国其包含的争议未必具有普遍的法律价值，所以考虑到我国幅员辽阔和不均衡的法治发展现状，要在具体案例中提炼出普遍的法律价值并非一个地区法院能够承担的使命。所以，“依循我国多元分散的法律体系，根本无法建构一元的案例指导制度”，[10]指导性案例的来源途径广泛虽然能充分听取全国四级法院和社会各界的意见，但却为那些来自于中级人民法院和基层人民法院的指导性案例的权威性造成了一定的负面影响。
（三）裁判结论的正当性问题
判例法国家先例的拘束力主要体现在事实认定、裁判说理和裁判结果三个方面，其中事实认定不仅是个案裁决之基础，也是相关法律规则赖以存在的依托。就是由于个案中出现的特定的事实问题，既有的法律规则对此没有明确的处理方式可以遵循，才需要法官在个案中进行“司法造法”。当然，司法活动中的事实认定本质上是通过有限的证据回溯性地重现历史事实的过程，虽然自古至今人类孜孜不倦地追求准确认定事实，但无论是判例法还是成文法国家都难以彻底消除错误事实认定的风险。当然，中国目前的司法实践面临着同样严峻的问题，不断曝光的冤假错案严重损害了公众对于司法的信心，也使得司法机关和司法裁判的权威性受到了冲击。考虑到裁判结论的正当性直接影响其权威性和合法性，故而我们需要特别保障指导性案例裁判结论的正当性，也就是说，“指导性案例应当是裁判正确的案件，在事实认定方面，要避免对案件事实认定存在争议的情形，否则将会影响到指导性的权威性。”[11]指导性案例绝对不能存在错误的事实认定，否则反而会对司法权威和司法公信带来极大的冲击。
然而，至少在刑事案件中，我国法院目前仍然难以做到彻底、充分的事实审，虽然一审、二审乃至再审或死刑复核程序都着力于案件的事实认定活动，但这些仍难以在事实认定层面为指导性案例奠定坚实的基础。我国的刑事一审中普遍遵循着一种“案卷笔录中心主义”的审判方式，自 2012年刑事诉讼法改革之后，检察官需要在庭前向法庭移交全部案卷，法官在审判之前即能通过阅卷的方式了解案情，难以克服“先入为主”、“先定后审”的弊端。按照我国刑事诉讼法上诉全面审查的基本原则，二审法院无论是通过阅卷还是开庭的方式，也会再次审理案件的事实问题，附带解决本案可能存在的法律适用问题，但就后者基本不会作出专门的裁决，完全将法律问题附属于事实问题进而作出裁决。2012年刑事诉讼法改革的方向之一就是为被告人和辩护律师提供更多的权利保障，也在为改革庭审制度、促进准确认定事实做了很多努力和探索，但这些都不足以完全根除错误认定事实的风险，而一旦在指导性案例中出现了民意极度抵制的冤假错案，则将不可避免对损害案例指导制度和整个司法改革的正当性和权威性。
不可否认，限于人类认知能力和现有的科技手段，冤案问题也是萦绕在英美法系国家司法制度中的难题。如果出现错误的事实认定，
那是否也就意味着判例所确立的规则就丧失了正当性基础呢？答案是否定的，其原理有二。第一，英美法系国家的刑事一审对案件的事实问题进行充分的审理，能够最大限度地减少事实错误的风险。在陪审团审理的案件中，法庭审判会通过开场陈述、出示证据或传唤证人、直接询问、交叉询问等基本环节，让陪审员依据鲜明的审判印象就事实问题作出裁决。陪审团的裁决就是真理，控辩双方就事实问题不得上诉。在大多数没有陪审团参加的审判中，法官也会依照上述基本的程序来认定事实，案件审理没有卷宗材料，法官也会保持中立、超然地位，充分发挥对抗制审判发现事实真相的积极功能，彻底解决控辩双方就事实问题的争议。第二，西方国家普遍将案件的法律问题区别于事实问题，上诉程序主要审理法律问题，同时借此发展规则创制判例，故判例虽然源自于个案，但却与个案中的事实认定问题保持一定的独立性。例如，根据美国的司法实践，上诉法院或者是最高法院都不会再次审理案件的事实问题，他们的主要职责是通过个案裁判解释宪法并创制新的法律规则。如果某一案件经美国联邦最高法院裁决成为判例，即使当初本案一审的事实认定存在问题，最高法院也只会将案件发回重审，而经最高法院裁决法律问题确立的新的法律规则业已生效，不会因原审事实认定的错误而丧失拘束下级法院的效力。这种事实问题、法律问题的区分以及判例中法律规则的独立性能够恰好回应我国指导性案例面临的难题。即使我国四级法院都在重复审理案件事实，也同样无法克服指导性案例发生错误的风险，而事实问题一旦出现错误，则必将损害指导性案例统一法律适用、创制新的规则的积极意义。当指导性案例的权威性和合法性过分依赖裁判结论的正当性时，我们能够通过什么样的途径来保障绝对准确地认定指导性案例的事实呢？
三、指导性案例的裁判理由
（一）泛化的事实审与僵化的裁判理由
西方国家的法官经常说，一份判决中最有权威的部分既不是判决的结论，也不是法官作出判决时所依赖的原则，而是那些（潜藏在判决和规则背后的）被称之为判决理由的东西—即“判决所依赖的正确原则”。[12]而中国各级法院的刑事审判活动弥漫着强烈的事实审色彩，几乎大部分的庭审活动都围绕着案件的事实认定展开，处理法律争议的过程相当简陋，疏于阐释那些“判决所依赖的正确原则”。在事实审泛化的情况下，法院判决也相应地日趋格式化。民事诉讼中盛行着以“原告诉称……”、“本院查明……”这类填空或续写的方式撰写的司法裁判，[13]刑事诉讼中的法院判决也主要以“检察院指控……”、“本院查明案件事实……”、“上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实”这种基本形式为主，法院的判决几乎是按照既有模板进行的补充和续写。这种格式化的判决中的裁判说理部分也主要围绕事实认定展开，就是否采纳相关证据占据了裁判文书的大量篇幅，法律适用的说理部分相形见细。所以，裁判文书中充斥着强烈的事实审色彩，对法律问题的论证和说理极为薄弱和匮乏。
考虑到中国各级法院的判决书在说理部分存在天然的缺陷，如果将某个案件遴选为指导性案例，则必须对裁判理由进行适当的充实，“因为这样不仅可以立足于裁判文书，避免编写过程中添加主观成分，而且有利于针对归纳出的裁判要点，更加全面充分地论证法院裁判的正确性和公正性，增加生效裁判的说服力和公信力，取得良好的法律效果和社会效果。”[14]所以，当李飞故意杀人案被遴选为指导性案例后，最高人民法院案例指导办公室补充论证了本案的裁判理由，详细论证了本案不判处李飞死刑立即执行的五个情节，即民间矛盾、抓捕过程、认罪态度、赔偿损失和前罪情节，充实了最高人民法院死刑复核裁决中简单的理由论述，切实增强了本案的说服力和权威性，也有利于发挥其指导全国法院综合评价全案情节、慎重判处死刑的积极作用。
（二）脱离裁判活动的裁判理由
按照《规定》第8条的相关内容，最高人民法院将设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的“编纂”、“选编”等工作，指导性案例的裁判理由原则上是由他们来起草、撰写的。理论上说，法官通过亲自参与庭审，听取控辩双方的举证、质证和辩论，在此基础上依靠当庭获得的鲜活的审判印象来认定案件的事实，这符合直接言辞原则和自由心证原则的基本要求。一方面，法庭审判和裁判说理主体的同一性能够固化法官在庭审期间的内心活动，充分发挥对抗化、实质化的法庭审判效果；另一方面，裁判理由反映出控辩双方的争议点和法官的思路，说理论证也体现出庭审活动和裁判文书逻辑上的一致性，这就为生效判决的正当性和权威性奠定了坚实的基础。不仅如此，裁判理由也是上诉法院审查一审判决的重要方面，是控辩双方申请获得进一步司法救济的参照和依据。
但是，案例指导工作办公室显然不曾参与指导性案例的审判活动，撰写者只能通过阅读判决生效案件的案卷笔录来了解案情和裁判结果，有时也可能参考生效判决的裁判说理。这种书面审查的方式不属于典型的司法裁判活动，很大程度上只是为编纂指导性案例而续写或重新撰写整个裁判理由，这种脱离司法裁判活动的说理活动的正当性和权威性也就存在瑕疵。一方面，裁判理由并不能反映出法官庭审中的真实内心活动，是一种通过阅卷方式对庭审活动的回溯性认识，裁判理由撰写者只是凭借脑海中建构庭审活动来将小前提（案件事实）适用于大前提（法律规则）之中，并为这种涵摄活动提供正当性基础。目前，即使审判受“案卷笔录中心主义”的影响，但庭审过程并非彻底沦为“仪式化”的过场，仍存在一些可能引起法官高度关注的剧场效应。譬如，辩护律师可能当庭提出本案被告人不构成检察官指控的甲罪，而应该符合乙罪的犯罪构成，进行一种重罪改轻罪的辩护。此时，法庭就必须对律师的主张和证据进行法庭调查和法庭辩论，就本案的法律适用问题展开攻防对抗。即使法官的判决仍主要依赖于检察官提供的案卷材料，但法官在本案定性过程中肯定会回忆“剧场式”的庭审过程，最终决定适用何种罪名并进行裁判说理。但是，如果由案例指导小组来撰写裁判理由，则无论是形骸化还是实质化的庭审效果都无法对之产生司法裁判的剧场效应，裁判理由的形成完全游离于庭审活动之外，彻底异化为一种“办公室作业”的论证说理方式。
（三）审级制度之外的裁判理由
在法院审级制度的设计上，各国一般都努力区分初审法院、上诉法院和最高法院，初审法院在开庭审理案件时，要同时考虑事实及法律，上诉法院的存在是为了对初审法院作出的决定进行复查，上诉的对象被限制于案件的法律问题。[15]审级制度的主要功能包括纠正下级判决错误、保障法律适用和解释的统一性、吸纳当事人不满以提高司法判决的正当性和可接纳程度等等。[16]我国民事和刑事上诉程序要求上诉法院肩负事实审和法律审的双重使命，一审法院的裁判理由当然也属于上诉法院审查之重点事项。作为我国法院体系内的顶端，最高人民法院作出的判决不经上诉直接生效，控辩双方或者其他案例的推荐者也无法对最高人民法院案例指导小组撰写的裁判理由进行抗辩或质疑。如果案件当事人本身就不服生效判决，那么指导性案例就将会对他们造成第二次伤害。
首先，脱离审级制度的裁判理由可能无法达到正确解释法律、维护法律统一适用的预期目标。我国“圆柱型”的审级制度的首要功能在于通过第二次的审判活动来纠正下级法院可能犯的错误，以此来保证事实认定和法律适用的双重准确性。如果由案例指导工作小组单独起草指导性案例的理由，尽管也可能通过内部的严格把关、讨论审批等方式保证说理论证的质量，但由于书面审查的方式具有天然的局限性，加上控辩双方和上级法院的力量无法介入，都可能有损案例指导制度目的之实现。其次，裁判理由无法吸纳原诉讼当事人的不满，导致当事人更加抵触原生效裁判。重新撰写裁判理由意味着执笔者通过书面阅卷的方式再次对案件进行了裁判，而这种“裁判”本质上属于一种行政化的审查方式。如果败诉一方对原生效裁判就不满意，可能正在试图申请启动再审程序，此时最高人民法院却将此案作为典型案例进行编纂、公布，不仅与审级制度吸纳不满的目的南辕北辙，反而加重了当事人的抵触情绪，对维护司法形象和社会和谐都带来了潜在的不安因素。
此外，脱离于审级制度的裁判理由无法保障指导性案例的效力和权威。最高法规定第7条规定，各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例，但即使它们具有“应当参照”的法律效力，由案例指导工作小组来撰写裁判理由也将难以保障其权威和效力。按照审级制度的一般原理，上诉法院的权威性源自于上诉法庭和上诉程序两个方面，上诉法庭法官的职业素养、法庭组成以及上诉程序中相互独立、权限分明、职能分层的技术设计，都能最大限度的保障了上诉程序所作的裁判具有绝对的权威性，其法律效力也优于原审法院的裁判。[17]以此为衡量标准，我们来观察案例指导工作小组的人员构成和制度设计。毋庸置疑的是，裁判理由的撰写者不具备较高的司法权威。与上诉程序的裁判者相比，他们一般不从事直接的司法裁判活动，也就没有丰富的司法阅历和裁判经验，没有通过法官考核、晋升等厚积薄发式的机制获得娴熟、妥帖处理案件的能力，难以承担通过案例指导来实现维护法律统一适用的重任。
四、指导性案例的“可援引性”
（一）“应当参照”的效力评析
在西方国家有关判例或先例的效力定位的研究中，有一种比较方便、简明的二分法，即约束力和说服力。[18]在我国，指导性案例的效力问题是案例指导制度建构中的核心问题，也是最为困扰司法实务人员和学者的难题。在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台之前，各方对指导性案例的效力颇具争议，即使在规定颁布之后，也没有明确解决其效力问题。从我国实行案例指导以来的实践情况看“涉及指导性案例的效力问题”曾先后采用以下表述：参照、借鉴、指导和“应当参照”。[19]最高人民法院虽然仍没有明确规定下级法院审判必须严格遵循指导性案例，但至少在一定程度上要求法院“应当参照”指导性案例，这是关于指导性案例效力规定的实质性进步。这表明最高人民法院在颁布指导性案例之初，就想改变先前最高人民法院公报案例“协调全国法院审判工作的重要形式，为国家立法机关制定和修改法律提供可资借鉴的经验，是宣传法制的生动教材”[20]这种徒具形式的参考意义，而是切实赋予指导性案例以一定的法律效力，这种效力没有法律上的强制力，但却具有事实上的拘束力。[21]这种“事实上的指导”效力目前有待获得明确的刚性支持，要求全国各级法院审判时参照却也能体现出由柔向刚的转变趋势。而且，为了达到案例指导制度初创时的功能期待，法院和学界也在不断为指导性案例的刚性效力的定位进行努力和探索。
（二）是否可以成为起诉依据、辩护理由
在英美法系国家的刑事审判中，控辩双方经常会就某一先前判例是否适用于本案进行激烈的辩论，检察官可能会援引先例A来支持本方的指控，辩护律师则会援引先例B来进行反驳，并论证本案应当遵循先例B的判决而非先例A，最终法院将在听取控辩双方庭审辩论的基础上作出裁判。所以，援引先例是英美法系国家控辩双方论证本方观点的重要手段。但在我国的长期司法实践中，公诉方的起诉书所依据的绝大多数都是具体的法律条文，常见的情形是“本院认为，被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第X条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以X罪追究被告人的刑事责任。”这种几近格式化的起诉书的依据主要是实体法律的规定，偶尔也会援引相关的司法解释作为辅助论据，但根本不会涉及上级法院的类似生效判决。换句话说，无论是《公报》案例或者是目前已经公布的指导性案例，都不会成为公诉方起诉犯罪的依据。
笔者赞同我国的指导性案例可以成为公诉方的起诉依据和辩护方的抗辩理由，
因为只有将指导性案例还原于司法实践的运用，才能充分发挥其总结先前经验、指导未来实践的功能。法律的生命不在于颁布，而在于实施，同样，指导性案例也需要在具体案件中的适用来体现其自身的价值。“如果法院从事造法活动，该程序诉讼参与人的重要地位将明显增强。因为在该案中，双方当事人成了公众利益的代表人。法院判决的正当性严重依赖于双方当事人的参与。”“而且，在程序中当事人‘声音’越大，由此得出的裁判似乎也将越正确。”[22]更重要的是，只有利益攸关的当事人才会最为关心自己的前途和命运，也就是控辩双方会努力寻求一切资源来来说服法院接受本方的观点和主张，允许他们援引指导性案例不仅是为实践中零星的操作提供规范指引，也能辅助法庭有效审理案件、准确适用法律。但同时，允许援引指导性案例也会给法庭审理带来一系列新的挑战，譬如，控辩双方能够将指导性案例的哪一部分作为起诉依据或辩护理由呢？是案件的裁判要点还是最后的裁判理由，亦或是整个指导性案例呢？又如，指导性案例如何纳入法庭审理的具体阶段，是在法庭调查阶段法院依职权查明，还是在法庭辩论阶段中由控辩双方直接进行辩论呢？所以，即使允许援引指导性案例能最大限度的激活它们的功能，但在具体程序安排上将会面临着诸多难题，需要最高人民法院依据各地施行情况总结颁行通用规则。
（三）是否可以成为法院裁判的依据
判例具有拘束力的形式表现是，法官在判决中直接援引判例，作为判决说理或论证的组成部分。也就是说，判例拘束力是以判例援引为其表现形式的。[23]对于公报案例，我国法院几乎不会直接援引其作为裁判个案的依据，即使法官在裁判时确实参考了相关案例，也不会在裁判说理部分将之作为论证的根据。对于各地自行颁布的指导性案例，命运几乎和公报案例如出一辙，虽然当地高级人民法院或中级人民法院要求下级法院在裁判时参考或参照本地区的指导性案例，但却不主张将它们直接作为裁判说理的依据，有点学者将这种援引但不标注的做法精辟地概括为“外挂式”的判决。[24]
其实，最高人民法院在创制案例指导制度之初，还是倾向于法院能够将指导性案例作为裁判说理的一种方式。最高人民法院研究室胡云腾主任指出，“我个人的看法是，考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此，至少可以作为裁判说理来引用。”[25]这一观点也得到了其他学者的支持，“一般认为，考虑到指导性案例是由最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此，至少可以作为裁判说理来援引。”[26]按照《规定》要求，指导性案例必须经最高人民法院审判委员会讨论通过，按此标准，其效力当属于类似司法解释的“硬指导”，下级法院裁判时也就应当加以援引了。
我们可以继续从增强个案裁判和维护法治统一这两个方面来佐证援引指导性案例的积极意义。一方面，法院在裁判中援引指导性案例，对本案的法律适用问题进行充分的论证和说明，特别是对控辩双方存在较大分歧和争议的法律问题作出详细的阐述，对他们各自的观点和主张都作出有效的回应，能够最大限度地提高裁判结论的权威性和说服力，[27]也就能让败诉方认可法院判决的正确性和正当性，以实现司法审判的法律效果和社会效果的统一。另一方面，援引指导性案例也能有效地保障维护法律统一适用、保障司法公正。指导性案例的援引和论证过程本身就彰显了案例指导制度的固有价值，在类似案件中适用相同的标准也是解决“同案不同判”的基本方式，审判不仅要实现个案的公正审理，更要从个案中维护和促进整个法治的统一和稳定，公开援引指导性案例并将其蕴含的法律规则经解释适用于个案，就有利于在宏观层面实现司法公正并促进法治发展。
但是，法院援引指导性案例的最大意义在于，法律规则经适用能得到进一步的发展，指导性案例将为“法律的生长”提供契机和空间。“法律的生命在于经验，而不是逻辑。”如果我们只看到法院援引指导性案例来裁判个案，就只会关注法官将冰冷的法律规则机械地适用于个案，法律的统一实施也就意味着指导性案例中确立的规则生硬地剪材了所有的生活场景。但经验事实告诉我们，“类似案件”始终会存在千差万别的特殊情形，法官不是固守僵化思维方式的裁判机器，而必须是承担赋予规则生命力的解释主体，以此来不断推动法律的生长。当我们要览英美法系国家法官认定事实、适用法律的权力时，会发现他们享有普通法系的一项核心权力，即通过个案裁判来发展、适用新的法律规则。[28]即使是指导性案例也必然无法涵盖今后所有的个案，也会出现滞后于社会生活的发展步伐，法院只有援引指导性案例裁判个案，才会将规则有效地置于控辩双方和社会各界的监督、评价之下。特别是若控辩双方将此作为抗诉、上诉的依据，则更有利于上诉法院审查既有规则，适时通过个案裁判来改进或变更具体规则，缓和规则和事实之间的紧张关系。所以，法院公开通过援引指导性案例有利于突显其蕴含的法律规则，接受控辩双方的监督和上诉法院的审查，为指导性案例的自我完善和逐步生长创造了必要的制度环境和实践基础。
五、案例指导制度发展的两大难题
一系列配套法律规范的颁行实施使得我国的案例指导制度方兴未艾，而且最高人民法院不断公布新的指导性案例，也在为规则构建和法律生长注入新鲜的血液。可惜的是，纵观全文对于指导性案例体例结构、遴选方式、裁判理由和法律效力的评析和反思，无不渗透出案例指导制度进一步发展所面临的制肘，司法现实中的两大难题将会不可避免地腐蚀案例指导性的正当性和权威性。
其一，案例指导制度的行政化运作方式削弱了司法裁判独立、中立的本质属性，产生于司法裁判程序之外的指导性案例难以自洽其应有的指导效力。在“行政兼理司法”的制度传统和深刻烙印下，司法行政的特色渗透到了司法裁判的各个方面。[29]指导性案例的生成过程脱离了具体裁判活动，也游离于审级制度之外，经由各级法院和社会各界推荐至最高人民法院案例指导工作办公室，虽然最终由不堪审判重负的审判委员会讨论通过，但他们本质上是“开会”而非“开庭”的方式垄断了指导性案例的遴选权力，这也就恰恰体现了效率优先的司法行政特色。“最高人民法院以司法外权力而非自身司法权威来推动案例指导制度，与过去数十年以司法外权力来发布抽象司法解释的实践一脉相承。”[30]行政化的运作机制难以充分发挥指导性案例那种通过个案裁判来创制法律规则、促进法律生长的强大生命力，只有还原指导性案例的司法裁判本质，才能合理期待指导性案例能够比司法解释能更好地发挥统一法律适用、保障司法公正的独立功能。
其二，各级人民法院中泛化的事实审冲淡了指导性案例中法律问题的重要性，不就具体法律适用争议创制规则的指导性案例最终徒具政策宣示或指导工作的作用。有的学者认为，最高人民法院应当仿照美国建立“提案而审”的制度，放弃层层上报、自己剪裁的方式，从而有效地发现个案中的问题。[31]但是，从基层人民法院的一审程序到最高人民法院的死刑复核程序，法院重视的是证据采信和事实认定的准确性问题，因为冤假错案是司法制度不能承受之不利影响。相当地，所有的裁判文书主要围绕事实问题进行说理，对于法律适用问题至多也是隔靴搔痒地附带评价，所以即使是最高人民法院自己提审案件也难以走出事实审的怪圈。然而，尽管我国四级法院都热衷于审理案件事实，但粗糙的一审程序和阅卷式的上诉审查程序仍难以彻底保障事实认定的准确性，反而极大地限制了法律审的空间和法官裁判法律问题的能力。在目前法律审严重依赖于事实审的情况下，候选的指导性案例带有天然的缺陷，要么无法反映司法实践中普遍的法律问题，要么缺乏详实的论证理由，也就难以期待这样的判决不经遴选和编纂直接发挥指导其他法院审判的功能。
司法改革是一个法律生命的有机统一体，案例指导制度完善和发展需要审级制度、审判方式、司法官员培养机制等众多配套制度的合力作用，单独着眼于案例指导制度本身会面临处处受制的问题，从整个司法改革的体系高屋建瓴，方能从宏观层面萌生具体制度建构和完善的灵感。不过，当下基于越来越多的指导性案例，我们首要的任务是发挥它们的实践品质，持续不断地将所有的规则都在“法律的实验室，正义之法院”中得到验证。[32]法律的生命在于颁布，而在于实施，将指导性案例适用于具体案件的裁判，“并非仅仅是将过去法律发展的成果置入更美和更权威的外形之中，而更多的是为了法学的和司法的新起点奠定一个基础。这样，法学家们可研究传统的材料，立法者们可提供新的材料。根据这些材料，法官们通过在具体的案件中检验法律原理、规则及标准的过程”，[33]也就能通过个案到规则的良性互动循环不断推动案例指导制度的发展与完善。
注释:
*本文系国家社会科学基金重大项目“中国特色案例指导制度研究”（项目号10ZD＆044）的阶段性成果。本文写作得到了导师陈瑞华教授的悉心指点，在此表示衷心感谢。
[1]参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析》，《法商研究》2009年第2期，第103页；杨建军：《〈最高人民法院公报〉选编民事案例的变化》，《现代法学》2010年第4期，第182页。
[2]前引[1]，袁秀挺文，第103页。
[3]胡云腾：《人民法院案例指导制度的构建》，《法制资讯》2011年第1期，第78页。
[4]同上注，第79页。
[5]董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社2007年版，第258页。
[6]参见“最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问”，http: //www. court. gov. cn/xwzx/jdjd/sdjd/201112/t20111220_168539.htm , 2013年3月31日访问。
[7]蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期，第11页。
[8][美]杰罗姆?弗兰克：《初审法院—美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第270页。
[9]宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2012年第1期，第62页。
[10]同上注，第63页。
[11]王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期，第75页。
[12]前引[8]，[美]杰罗姆?弗兰克书，第305页。
[13]傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题—以民事司法的技术为视角》，《华东政法大学学报》2009年第1期，第101页。
[14]胡云腾、吴光侠：《〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第9期，第33页。
[15]参见[美]亨利?J．亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第109-110页。
[16]参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，《法学评论》2005年第4期，第36-37页。
[17]前引[13]，傅郁林文，第103页。
[18]张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期，第92-93页。
[19]陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期，第122页。
[20]周道銮：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期，第5页。
[21]胡云腾、于同志：《案例制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期，第10页；房文翠：《我国司法经验整体化的实践与反思》，《当代法学》2013年第6期，第102页。
[22][美]达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第62-63页。
[23]前引[9]，宋晓文，第69页。
[24]张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，《法学》2008年第10期，第97-98页。
[25]前引[21]，胡云腾、于同志文，第11页。
[26]前引[11]，王利明文，第73页。
[27]前引[21]，胡云腾、于同志文，第11页。
[28]Oscar G. Chase ed, Civil Litigation in Comparative Context, Thomson/West（U. S：2007），p. 256.
[29]前引[18]，张骐文，第95页。
[30]前引[9]，宋晓文，第73页。
[31]参见黄卉教授在第7期金杜明德法治沙龙实录中的讲话。http: //www. lawinnovation. com/html/mdfz/sl/8494. shtml,2013年3月30日访问。
[32]参见前引[15]，[美]亨利?J．亚伯拉罕书，第11页。
[33][美]罗斯科?庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2010年版，第103页。
牟绿叶，北京大学法学院博士研究生。
来源：《当代法学》2014年第1期。
