相庆梅：民事庭审程序中的若干问题研究

    内容提要: 民事庭审是整个诉讼活动的核心，庭审制度改革是诉讼改革的契机和重要内容，其成败直接关系到司法公正与诉讼效率问题。因此对于集中审理和举证时限的关系、法庭调查和法庭辩论的分立、法庭调查的控制以及法官认证等问题从理论和实践层面进行分析，对于民事庭审程序改革具有十分重要的意义。
    我国十多年来民事诉讼制度改革的进程，在很大程度上遵循的是“移植西方法律制度为立法的重要渊源、以比较法研究为法学的重要方法”这样一条路径。这种改革模式对于迅速改变现有法律制度无疑是一个奏效的方式。但如果在引进和移植的过程中，未能深人考察西方程序制度的动态发展及其改革的具体背景，就无法形成一国程序制度内部的自洽逻辑及其与本国相关制度的协调运作关系，甚至导致简单或断章取义地引入和推行某项具体的程序制度。民事庭审作为诉讼活动的核心，在近年来进行了一系列改革，总体上体现出强调当事人主体地位、淡化法官职权的趋势。但是，如若对具体的程序制度进行考察，会发现这些改革在不同程度上体现出未能观照整体制度环境的问题。
    关键词: 民事诉讼，庭审模式，问题
    一、举证时限的价值质疑：在集中审理与分段式审理之间
    集中审理原则，又称不中断审理原则，是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，并不中断审理的诉讼原则。该原则要求法庭对每个民事案件的审理，除了必要的休息时间外，从开庭到判决应当尽可能地一气呵成，不应中断。集中审理原则是英美法系案件审理的基本原则，一般认为英美法所以采取这种审理方式是和陪审团有关的，即“陪审员作为业余裁判者都有其他事务，倘若审判分为一个个独立的阶段，则难在开庭时将他们召集起来。即使可以将他们召集起来——这可能是个代价颇高的提议——仍然存在一个难题，即如何防止外界对在审判间歇期间的陪审员产生有害的影响”{1}。需要说明的是，陪审团制度对集中审理原则具有必然性要求，但并不能反过来得出结论说，如果不实行陪审团制度，便不可能产生集中审理原则。因为集中审理原则形成的理由有多种，陪审团制度仅仅是其中一种而已。在提高司法效率成为改革重要潮流的当下，集中审理所具有的时间紧缩的特点已成为其为许多国家采用的基本理由。
    分段式审理，也被称为连续性审理，它是与集中审理相对应的概念，就是法庭审理并不在一个集中的时间内完成，而可以通过连续的、间断的审理来完成。在大陆法系，长期以来并无集中审理的传统，而采取分段式审理做法。与集中审理相比，分段式审理中会发生反复的口头辩论，容易造成诉讼的拖延。在我国，民事庭审采取的是集中举证、集中质证的做法，这本有利于集中审理的推行，但由于立法并未对集中审理作出规定，加上其他诸多制度因素和制度外因素的影响，也使得法官倾向于采取多次审理这一看上去更能使判决稳妥的做法。另外，随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）规定举证时限，要求当事人在一定的时间提交证据之后，民事庭审的集中化本应得到强化。但我们看到，由于缺乏集中审理原则的约束，分段式审理依然在司法实践中大量存在。甚至有的法官在庭审过程基本完成之后，还要宣布休庭，有的只是为了在下次庭审中提出调解方案。因此，我国民事庭审实质上仍然是属于分段式审理结构。
    显然，与集中审理相比，分段式审理的主要弊端在三个方面，一是可能使审理法官受到外界的不当影响；二是会使得审理法官对案件事实所形成的心证因时间的推移而变的模糊；三是造成诉讼的拖延。事实上，也正是因为上述原因中的一部或全部，许多长期实行分段式审理的大陆法国家也开始采取实行集中审理的方式。不过，究竟应否实行集中审理和分段式审理不是本节的重点，笔者试图论证的是：集中审理并非一个能够独立存在的程序模式，它与证据制度尤其是举证时限制度有着十分密切的关系；而基于这种契合，我们就具备了对当前正在实行的举证时限制度的质疑。这一质疑的核心就是：在不实行集中审理的程序模式下，尤其是在我国采取法庭调查阶段相对集中举证做法的情况下，举证时限制度的存在有多少正当性？
    可以肯定的是，在诉讼效率提高成为全球范围司法改革动力之一的今天，集中审理作为节约时间的审理程序受到关注是正常的。但简单运用“拿来主义”来引进集中审理原则却并非可行。对集中审理的研究表明，“在时间紧缩的诉讼程序中显然要比在分段式诉讼程序中更关注对裁判者所依据之证据总量的控制”，“坚持集中型诉讼程序的司法制度对牺牲那些有价值信息的做法持完全容忍的态度。”{2}可见，实行集中审理程序适用的一个重要条件就是：要对证据材料进行严格的剪辑、集中，以防止在审理过程中出现新的信息而打断审判的连续性。于是，“适时提出证据”或举证时限在集中审理原则下就具备了产生的必然性。我们看到，实行集中审理的美国民事诉讼长期贯彻证据适时提出主义；而大陆法系的司法机构为提高司法效率，在采取措施“尽量一次性地达到能够作出判决来结束案件”{3}之后，为了配合集中审理的需要，也改证据随时提出为适时提出。这些都更充分地说明了集中审理和证据适时提出的契合性。
    从逻辑学的角度说，根据“没有证据的适时提出，集中审理就难以顺利实行”这一命题，我们并不能得出“不实行集中审理，就无须实行举证时限”这一逻辑上的结论。然而，制度构建的妥当性并不能简单用逻辑来衡量。举证时限作为限制证据提出的制度，本身就是一把双刃剑，其价值和缺陷天生就是相伴而生的，因此，仅仅从逻辑上分析并不能对其适用与否作出明确的结论。具体说，举证时限的缺陷是“在整个司法系统中，造成草率裁决的倾向，即在缺少一些相关而且可以获得之事实信息的情况下也作出裁决。”{4}；而其价值则主要是节约诉讼时间和提高诉讼效率。面对这一价值冲突的艰难选择，我们其实很难舍一而择它。但是，集中审理程序的出现却使得举证时限的积极价值充分发挥，因为在集中审理这一时间紧缩的程序中，举证时限起到了根本的甚至是不可缺少的作用，以至于我们为了实现集中审理而不得不容忍举证时限的不足。当然，我们也可以说，是举证时限价值的充分发挥在一定程度上抑制了其缺陷，使它成为一项能够被我们接受的制度。那么，在分段式诉讼这一时间宽松的程序中，举证时限还能充分体现其价值以至于让我们忽略其所带来的不足吗？笔者认为是否定的，其原因如下：
    首先，从价值上衡量，实行限时提出证据制度，其重要目的是在庭审时防止诉讼突袭和诉讼拖延。但对于分段式诉讼来说，其对时间要求本就比较宽松；那么，在本就无紧迫时间要求的、分段进行的庭审中，实行证据限时提出的必要性究竟还有多少呢？笔者认为，既然庭审本就分段进行，那么让当事人在庭审中断期间收集新的证据并在下次开庭时提出及接受审查，即实行所谓证据随时提出主义，也很难从理论上认为是证据的随时提出造成了诉讼的拖延。可以说，即使实行了举证时限，其所带来的提高诉讼效率的成果也在分段式诉讼中被或多或少地消解了。因此，将举证时限和分段式诉讼这两个价值追求不一致的制度整合在一起，只会使举证时限制度的价值大打折扣，而制度本身所具有的“导致草率裁判”的不足也就愈加明显。
    另外，我们常以日本实行“证据随时提出主义”为例来说明正是“证据随时提出主义”造成了日本“五月雨诉讼”（笔者注：这是形容诉讼反复进行，如五月连绵春雨的形象说法）的出现。但我们却忽略了日本国诉讼拖延所以造成并非完全归因于这一因素。在日本，由于继受德国法的以口头辩论一体性为特征的程序样式，对于当事人提出主张和证据，实际上通行的是所谓“证据结合主义”和“随时提出主义”的做法{5}。所谓证据结合主义，就是即使在双方主张还没有完全提出，审理对象只是部分地形成的时候，也可以同时结合进行部分证据的审查。在主张的提出和证据的审查可以分别地部分结合起来，在整个口头辩论过程中反复进行的时候，诉讼拖延、的后果自然是不难想象的。因此说，单纯以证据的随时提出来论证日本的诉讼拖延并不全面，它其实是“证据随时提出”与“证据结合主义”互相作用的产物。
    在我国，由于法庭调查阶段并不实行“证据结合主义”，而是要求当事人全面对证据进行提供并接受质证，因此，并不可能出现日本“五月雨诉讼”的情况。的确，在实行集中举证的庭审方式下，当事人即使有所谓的证据突袭也多在第一次庭审时提出。这样，除非有特殊证据之出现，并为了避免突袭所造成的诉讼不公，庭审才会中断。而即使有了庭审中断，当事人一般经过一次休庭就可以获得相应的防御手段和机会。因此，在我国庭审程序本身就是分段进行的情形下，加上集中举证这一前提，认为证据在第二次开庭时提出造成了诉讼的拖延，就非常没有说服力。反观长期民事庭审的实践，可以看出，我国因实行“证据随时提出”造成诉讼拖延的情况绝非象日本那样明显，人民对司法改革的基本诉求多是表现在程序不公以及判决形成的“暗箱操作”上。因此，在实行目前分段式审理并配合以集中举证的庭审程序模式下，我们其实大可不必限制证据信息进入诉讼的时间。
    总而言之，证据的限时提出对于诉讼效率的提高以及避免诉讼突袭是有益的，但只有在它与集中审理相配套之时，才能真正发挥其价值；而在分段式诉讼中，则缺乏其价值形成机制，甚至凸显其不足。如非要对证据进行限制提出几乎是没有意义的事情，甚至可以说是人为地制造了一个让法官可以冠冕堂皇地进行草率裁判的机会。
    举证时限所面临的尴尬处境归根结底是因为制度环境的不完善造成的。对此，笔者认为，结合目前改革的成果和中国民事庭审的实际，确定集中审理制度以解决举证时限制度的“环境缺失”是可行的。唯如此，方能摆脱该制度所面临的价值质疑，并真正发挥其价值进而抑制其弊端。不过，在实行集中审理程序的过程中，有必要明确以下几点：
    首先，明确规定诉讼应在一个集中的时间内解决，使审判真正成为一个解决纠纷的高潮阶段。集中审理既有分段式审理所不可比及的优势，加上我们现有的集中举证的做法也有利于集中审理的推行，所以，立法有必要明确规定庭审集中进行的原则。但需要指出的是，集中审理并不意味着要当庭宣判。根据既判力理论，既判力的基准时间是当事人口头辩论终结的时间。集中审理终结的标志就应是当事人的最后陈述之时，而非判决作出之时。因此，集中审理并不要求在当庭就对案件作出宣判，把集中审理和当庭宣判做一致的理解是有偏颇的。一般来说，由于法官认定事实，需要对案件作出综合评价和分析，而在实行合议制的情况下，对许多案件的评议可能也需要一个较长的时间。因此，即使实行了集中审理，我们也不鼓励法官当庭宣判的做法。
    另外，集中审理的实行，会对庭审时证据数量提出更高的要求，因此，就有必要进一步发挥和完善证据交换的功能以限制进入庭审的证据数量。目前，审前证据交换制度已经开始实行，但审前程序的功能主要停留在固定证据和争点方面，而未发挥其排除证据的作用。因此，进一步完善审前程序，使其真正成为与庭审程序并立的“独立的自足性纠纷解决程序”{6}，才能与集中审理实现目的的契合。不过，在审前程序尚未健全之时，笔者并不主张在庭前对证据进行排除。因为庭前排除证据的基本诉讼法理基础并非是为满足集中审理之需要而筛选证据，而在于主持证据交换的法官是否与审理法官两分，即通过证据排除避免不当证据对审理法官的影响。因而，如未实行审前法官与审理法官的两分，仅仅为了提高庭审效率进行证据排除就不是很有说服力，而其是否真正起到提高整体诉讼效率的作用也容易受到质疑。因为庭审效率不等同于诉讼效率，在衡量诉讼效率时，也必须考虑当事人对诉讼成本的投入，单纯为了庭审之需而任意增加其他程序最终并不能达到提高诉讼效率的目的。另外，利用不完善的审前程序来排除证据，还容易造成对当事人程序保障权的侵犯。
        
    因此，在审前程序未成为自足性程序之前，审前排除证据的做法应谨慎为之。
    二、庭审步骤的合理性分析：在法庭调查和法庭辩论的分与合之间
    我国民事庭审程序的顺序或步骤基本是这样的：宣布开庭，法庭调查、法庭辩论和最后陈述。这一顺序最早产生于审判方式改革以前。在当时，庭审调查阶段主要的任务是通过审判人员的调查和当事人的陈述，来查对核实证据{7}。由于对法官查明真相职责的强调，法庭调查中并无当事人对证据进行质证的过程。至于法庭辩论阶段，则主要是由当事人对案件事实与证据的有无或真伪进行辩论。应该说，在当时强调法官职权审判方式的情况下，这种审理模式是合适的。即法庭调查由法官担当主角，而法庭辩论则是当事人的基本阵地。但是随民事审判方式改革的推进，1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》要求对证据进行质证和认证，而2002年的《若干规定》更是将当事人质证作为法庭调查的重心，这样，法庭调查和法庭辩论之间的分野就变的很模糊。因为根据《若干规定》，质证就是双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性，以及证据的证明力进行质辩的过程。很显然，质证的内容已经与最初法庭辩论中对证据真伪辩论的过程相重合。而更重要的是，对证据的辩论不可避免要牵涉到对于案件事实，甚至法律问题的辩论，它与法庭辩论中对事实、法律问题的辩论也经常出现难以区分的情况。这样一来，在司法实践中经常出现当事人在法庭调查阶段欲进行证据辩论而被法院制止的情况，从而使得质证难以充分进行。为此，有学者指出，现行的调查与辩论分立的庭审构造过于僵化，硬性地割裂了事实的调查与事实问题、法律问题辩论的关联性。因此，将法庭对案件的调查与当事人之间的辩论分立是不妥当的{8}。笔者认为，究竟应否区分法庭调查和法庭辩论，以及是否应完全取消法庭辩论这一做法，应做综合考量。下面，就通过简要介绍美国和德国这两个国家庭审情况，对该问题进行分析。
    在美国，整个民事庭审程序主要分为开场陈述、证明程序、最终陈述和评议四个阶段。在双方当事人作了开场陈述后，庭审即进入实质阶段，即证明阶段。证明程序开始后，首先要由原告就己方案情陈述中所提出的主张和观点提供证据加以证明，其中包含对方当事人对证据进行的反驳和辩论。与此相同，在被告举证阶段，被告也应就己方案情陈述中所提出的主张和观点提供证据加以证明，其间也穿插原告对证据进行的反驳和辩论。美国的最后陈述阶段也称为总结辩论阶段，就是由双方当事人的律师将有利于自己的证据进行总结和概括，以说服陪审团成员接受己方当事人所提出的主张和观点。
    在德国，民事庭审程序主要分为案情陈述、证据调查、言辞辩论三大阶段。根据德国法的规定，在法官做完案情陈述之后，就由当事人提出言辞辩论的请求，对抗性言辞辩论即开始{9}。不过，这一阶段的言辞辩论主要是由双方当事人及律师通过口头或直接引用书状的方式陈述，用以说明事实方面或法律方面的争执情况{10}。因此，这很类似于美国民事庭审中的开场陈述，以及我国民事庭审中的当事人陈述诉讼请求和答辩。双方在这一阶段的口头陈述结束后法官应随即进行证据调查（笔者注：即我国通常所说的法庭调查）。证据调查阶段主要是由法官通过对证人、当事人的讯问、选定或命令鉴定人、勘验人进行鉴定或勘验等方式进行。证据调查之后，即进入真正言词（法庭）辩论阶段。当事人双方可以在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、意义、抗辩、证据方法和证据抗辩{11}。
    可见，德国法严格区分法庭调查和法庭辩论这两个阶段，且其内容基本划分为法官进行的法庭调查和当事人进行的法庭辩论。而在美国，虽然也有证明阶段和总结辩论阶段之区分，但却不能完全对应于德国法上的两个阶段。比如，美国法是将证据辩论等归人证明过程；而德国法中的法庭辩论则是包括了所有涉及当事人言辞辩论的内容。因此，如果单从调查和辩论的词义上分析，德国法中区分的法庭调查和法庭辩论无疑是最接近本义的。何以德国法能够严格区分这两个阶段，而不象美国法尚要区分总结辩论呢？笔者认为，主要是法庭调查的法官职权控制决定了法庭调查和法庭辩论的严格区分。
    在大陆法民事诉讼观念中，法官有发现事实的职责，因而庭审中的证据调查也多是由法官依职权进行，而基本排除当事人的参与。例如，《德国民事诉讼法》第355条规定，调查证据，由受诉法院为之。证据调查以及发现真相属于法官在当事人协助下所完成的“单方作业”的性质，决定了证据调查阶段无法也不可能出现当事人进行辩论的局面；法庭调查和法庭辩论自然分属于法院和当事人的“势力范围”。相反，在美国，由于当事人观念的深刻影响，证据审查属于当事人自己的事情，法院或陪审团不参与当事人之间的证据调查。而在当事人之间进行证据调查时，自然就会进行相互的辩论和反驳。因此，要把证据辩论从当事人之间进行的证据调查中分离开来，是十分牵强和不现实的。事实上，美国法中证明过程作为当事人之间审查证据的过程，实质就体现为当事人之间交叉询问，并进行证据辩论的过程。因此，在当事人控制证据调查的情况下，证据辩论是很难或无法从法庭调查中分离的。
    进而言之，当证据辩论糅和在证据调查中难以分开时，对案件事实问题、甚至法律问题的辩论也就难以从法庭调查中分离。这是因为，关于证据的质辩，实质上就是关于案件事实，甚至法律问题的辩论。对于原告而言，提出的证据都是围绕原告的诉讼请求和阐明法律理由的事实。对于被告而言，提出的证据则是关于反驳原告诉讼请求和法律理由的事实。庭审中的案件事实几乎就是由这些证据事实组成的，因此，关于证据的质辩也就是关于案件事实问题的辩论，不可能将关于证据问题的辩论与案件事实问题的辩论区分开来。例如，当被告方提出证明他人有过错的证据时，该证据的提出就直接与是否具有免责事由这一事实紧密联系在一起，要当事人在提出他人有过错证据的同时而不涉及免责事由这一事实主张几乎是不可能的。另外，将证据辩论中的事实问题与关于证据的法律问题加以区分也同样是不现实的。有的事实本身就直接表现为法律认识，例如，“过失”既是损害赔偿的法律构成要件事实，但同时又是关于某种事实状况的法律评价{12}。
    综上所述，一旦证据调查的控制归属于当事人，试图将证据辩论、事实辩论甚至是对法律问题的辩论从法庭调查中划分出来就十分困难。
    反观我国，在审判方式改革之前，基本是由法官控制证据调查，因而关于法庭调查和法庭辩论的分离并无任何技术上的困难。但是，根据现有立法和司法解释关于法庭审理的规定，虽然未明确划分当事人与法官在证据调查中的不同作用，但完全由法官进行职权调查的局面已基本改变。《若干规定》明确了当事人对证人等进行询问的权利，从而使得当事人成为证据调查主体的趋势已非常明显。而在司法实务中，证据调查基本就表现为双方当事人举证并接受对方质证的过程，而法官在其中的参与较少。因此，法官主导证据调查局面的改变，客观上使过去当事人在法官证据调查阶段不能进行辩论和争执的情况也得以改变。相反，证据调查中的质证却更多体现出证据辩论的色彩，从而很难与证据辩论，进而与对事实和法律问题的辩论严格区分开来。
    区分法庭调查和法庭辩论中证据辩论的基础既已基本不存在，如机械坚持这种程序阶段的划分，只能造成特定程序的虚置和整个证明过程逻辑性的混乱。当前实务中，当事人按照先后顺序将证据提供完毕后，几乎很少能有机会展开对证据的辩论，通常足能够简单地发表一下对该证据材料是否具备证据资格的看法。而如果是对其证据资格有异议的，法官就会要求等到法庭辩论阶段再发表辩论意见。至于对该证据证明力和可信性的分析判断意见，更只能在法庭辩论阶段才能发表。这样一来，法律及其司法解释有关在证据调查阶段有权质证的规定就流为空话。另外，即使一些法官在较大程度上允许当事人在调查阶段发表意见并进行相互辩论，但由于这种辩论和法庭辩论阶段的内容并无明确的划分，又极易造成两个阶段辩论内容的无谓重复。
    面对法庭调查阶段的质证总是“意犹未尽”，而法庭辩论阶段的证据辩论又极易陷入无谓重复的局面，改进法庭调查和法庭辩论两个阶段的划分方法或标准是无疑是解决这些问题的一个办法。对于完全取消法庭辩论的做法，笔者并不认同。因为在法庭调查中，即使涉及到对事实问题和法律问题的辩论，由于当事人总是按照一定的顺序提出证据并逐一展开质证，因此，对该份证据或该组证据所涉及事实和法律问题的辩论肯定是有局限的，并不能延伸到对整体案件事实的辩论。因此，依然有必要让当事人有机会对案件的全部证据，以及案件事实和法律问题进行综合辩论和阐述。为此，美国法中在证明阶段结束后给当事人进行总结辩论的做法是可以借鉴的。具体就是：将证据调查和证据辩论两者统一为证据调查阶段或称之为证明阶段，并以双方对证据的提出和证据辩论为主要内容。在此基础上，再对现有庭审步骤中最后陈述阶段进行改造。当前，最后陈述其实就表现为双方当事人对法庭的希望，双方当事人通常以一句“请求法院支持我方请求”结束之。这样的一个阶段显然在法庭审理中并无实质意义。因此，可将此阶段改造为最后辩论阶段，即由双方当事人根据证明阶段中证据辩论的结果，综合全案证据，对全案事实进行总结辩论，同时对法律适用发表意见。
    三、法庭调查控制的理论溯源：在法庭调查的法官控制和当事人控制之间
    法庭调查任务由法官转移给当事人，使得我国法庭调查和法庭辩论两分的局面丧失了最根本的基础。那么，法庭调查由法官抑或当事人承担，其理论依据为何？目前我国基本由当事人控制证据调查的做法是否十分符合我国的诉讼传统？法官在法庭调查中还可以发挥多大的作用？下面，本部分试图通过追问法庭调查控制的理论基础，分析我国民事庭审法庭调查在当事人和法官之间的分配模式。
    从上文可见，法庭调查或证据调查的模式大致可分为两类，即美国法的当事人控制和德国法的法官控制。长期以来，人们倾向于认为美国之所以由当事人控制证据调查，是因为陪审团的诉讼传统所致。即因为陪审团的陪审员是没有经过法律职业训练的普通公民，诉讼中的律师必须通过陈述和证人询问使陪审团能够相信当事人陈述的事实和证人的证言事实存在或不存在。而为了保证证人证言的真实性，就必须给予对方当事人对证人的盘问权。同时，为了防御，也还要给予对方当事人反对询问的权利，以保证对抗的平等性。其实，陪审团制度的存在虽然对证据调查的当事人主导有制度上的契合作用，但这并不表明没有陪审团制度的国家，就不可以由当事人主导证据调查。事实上，在英美，法官审理已经越来越多地取代陪审团审理，而法官在诉讼中不参与证据调查的思路却并未改变。因此，笔者认为，决定一个国家证据调查控制的因素可以从以下方面考察：
    首先，有关法官诉讼地位的法律观念会影响法官在事实发现中的作用。在英美，由于对当事人主体地位的强调，法官仅仅是作为中立的听审者而不能介入询问的。在他们看来，“引入过于多元的对抗方，意味这是不容易建立一个安宁审判空间秩序的。同时，法官的消极身份决定了其不宜涉及案件实体辨争中，否则将导致其中立地位的丧失”{13}。例如，在近年的美国民事司法改革中，尽管如何发挥法官更大的积极性将他们投入到对证人的质询中已成为一个理论问题引发了诸多争论{14}，但在质证程序中，对于法官的权利究竟应发挥到多大程度或范围，并无一致的标准，而基于正当程序观念，多数法官通常倾向于不询问问题。相反，在德国，在法律和司法的发展过程中，人们形成了对司法权威的顶礼膜拜的信任理念，这种心理的定势在社会的法律心理历史传承中不容易被抛弃，相反还会在不断的审判实践中被强化。
        
    如此，将审判中对事实调查的权利交给法官来行使也就成为“一种法律惯性的必然”{15}。可见，法官诉讼地位的观念对于法官是否应控制证据调查有着深刻的影响。也有学者从政治观念的角度指出，英美法系国家与大陆法系的这种差异从政治哲学的角度看，与欧洲和英美不同的政治观念有关。源自英格兰的英美政治观念和国家观念具有自由主义的特征，而相比较而言欧洲大陆国家的政治观念和国家观念更具有国家干预特征{16}。
    其次，证据方法的性质能否与证据调查控制模式对接也是一个重要因素。法庭调查究竟由谁来控制并非是一个独立的体系，而是受到相关证据制度的影响，其中证人等证据方法是否具有中立性就是一个十分重要的因素。一般认为，在英美法系国家，证人是当事人的证人，而在以德国为代表的大陆法系国家，证人被认为是法庭的证人，证人出庭作证是对国家尽公民的义务。具体表现在，在德国民事诉讼中，是否采用某一证人是由法院来决定；对证人的传唤也是由法院实施；通过法院支付给证人的费用必须按照法律规定项目和数额；同时为了保障证人的中立性，还禁止当事人在审理前与证人会面。
    证据方法的中立性对证据调查控制的影响体现在：由于证人具有较强的“依附性”和“倾向性”，所以，法官保持中立，以实现对证言质证的程序保障等就尤为显得重要，否则极容易造成法官中立立场的丧失。这必然导致对证人等的询问由当事人主导，询问的内容也由当事人自已决定。同时，正是由于证据是双方当事人的证据，由当事人主持证据调查也就有了基础，双方当事人可以有空间和条件对对方证据材料内容进行反驳并形成激烈对抗。相反，如果证人具有“中立性”的外在形式，在庭审质证中，由法官主持程序的进行，或者由法官对证人进行询问就不易产生对法官中立性的质疑；更重要的是，如果证人是中立的或“法院的证人”，则由双方当事人分别对其展开调查也就显得不那么必要，也就是说，双方当事人针对该证据方法进行针锋相对质问、辩论的空间相对狭窄。如此，客观上导致当事人无法开展有效的证据调查。我们看到，虽然德国民事诉讼法规定，在当事人律师要求时，应允许律师直接向证人发问{17}；但是，司法实践表明，在法官进行过询问后，律师常常并不过多地探求证词，也很少进一步提出问题。
    我国民事庭审调查中，一直是法官在证据调查中居于绝对主导地位，应该说，这与我国立法中长期存在的“国家干预”的观念有很大关系，人们更倾向于接受法院作为国家的代表来解决民事纠纷。因此，从这一角度说，将证据调查的职责交给法官在我国其实有深刻的观念基础。然而，随着审判方式改革和当事人主体观念的强化，最新司法解释将证据调查的职责更多地赋予了当事人。那么这种与根深蒂固的“国家干预”观念相冲突的做法究竟能否适合我国的诉讼制度大环境呢？
    应该说，从国家观念的角度看，目前这种将证据调查权力交给当事人的做法确实与传统的“国家干预”的观念不契合，以至在司法实践中，也有当事人对于法官坐堂问案而由当事人之间展开对质的做法不甚理解。但综合目前我国诉讼环境和具体制度。笔者仍认为将证据调查的权力交给当事人是合适的。
    首先，诉讼的最高价值是公正，而从调查主体的角度看，将调查证据的权利交给当事人无疑更能实现诉讼公正的目标。我们看到，在同样持有这种国家干预观念的德国，对于诉讼中基本上由法官进行证人讯问等调查事项的做法，学理也倾向于认为会导致法官因其主观性而使讯问偏离事实真相，并形成诉讼中的偏见。因此，从客观上说，对于实现诉讼公正价值目标来说，将证据调查任务转移给当事人显然是有益的做法。在中国，尽管这种做法与民众所持有的对于国家应积极承担法庭调查职责的观念不相符合，但在法官素质不甚理想的诉讼大环境下，这种不符合所带来的不认同又因为对法院的信任不够而被消解了。所以，当前的司法状况客观上使得当事人出于对司法中立的不信任而更愿意接受当事人主导证据调查的模式。从这一角度看，司法信任的危机其实也间接成就了现代诉讼观念即诉讼控制由法院转移到当事人这一改革思路。至少，它对于促进长期习惯于接受“国家干预”的中国民众形成对改革路径的社会认同是有帮助的。
    其次，我国基本具备将证据方法区分为原、被告证据的观念和制度基础。与德国法相比较，我国关于证人等证据方法属性的研究比较落后。但诉讼作为双方利益关系纠纷的最后解决方式，从观念上讲，民众更倾向于将证据方法理解为当事人双方的证据方法。而从当今已有的制度来看，证人等证据方法也有属于当事人证人的意味。这些制度包括：当事人或律师在庭前可以接触证人并与证人做几乎无任何限制的交流；即使某些证人不愿意为当事人作证，经法官依当事人申请而收集到该证据后，依然是属于申请方的证人；证人的费用补偿由当事人支付；而法庭调查时，是按照“先原告，后被告”的顺序举证，本身也是对证据总是归属于一方当事人的说明。
    基于上述关于决定证据调查方式因素的分析，在我国民事诉讼越来越强调尊重当事人程序主体地位的今天，我国法官素质的现状、民事诉讼中庭前证据交换制度的确立，以及对证人地位的认识都决定将证据调查的主导权交给当事人是具备制度基础的。因此，《若干规定》明确规定当事人在证据调查中的质证权，以及对证人、鉴定人和当事人询问的权利的做法是现实和可行的。但是，笔者认为，在确立了该制度后仍有一些细节问题需要明确：
    1．是否还需要由法官进行职权调查。尽管《若干规定》对当事人进行法庭调查作了大量的规定，但是，并未对法官和当事人在证据调查中的作用进行明确划分，这样就很容易造成证据调查程式规范化的流失。即有的法官依然重视职权调查而忽略当事人的询问权，有的却将证据调查完全交由当事人承担，法官根本不进行任何职权调查。因此，有必要对两者的角色作出相对明确的规定。笔者认为，确立了当事人在证据调查中的主要地位后，由法官进行辅助的职权调查仍然是必须的。因为法官作为事实认定者，应使他们能结合自己心证的具体情况进行相应的调查或询问；而从避免使诉讼沦为纯粹竞技场所，促进实现实体公正的角度讲，法官职权询问的作用也是不能忽视的。但需要注意的是，法官的证据调查应在当事人主张的范围之内，而不能超越当事人主张进行证据调查，否则就会使法官中立的价值被打破。因此，笔者主张应明确由当事人证据调查为主，法官证据调查为辅的证据调查方式。另外，为了凸显当事人对诉讼调查的自主性，在当事人要求的场合，也可改变调查方式，即由法官主持证据调查。
    2．当事人质证和法院查证的顺序应明确规定。我们赞同以当事人调查证据为原则，而以法官查证为辅助。由于当事人进行的证据调查实质就是通过质证程序来体现的，因此它们的关系在很大程度上就是当事人质证与法官依职权查证的关系。在确定两者的主辅关系之后，明确两种调查方法的顺序也是必要的。实践中，有的法院是当事人提出一份或一组证据后，法官随即进行询问，再由当事人进行质证；有的法院则是先由当事人进行询问，法官再做补充询问；有的法院甚至是在当事人询问过程中，法官就参与询问；当然，也有的法院是在当事人进行完所有的质证活动后，再集中询问。
    显然，当事人质证和法院查证缺乏严格顺序的局面对庭审公正会造成消极影响，当事人甚至会产生法官干预一方质证活动或帮助一方质证的想法；而法院在当事人全部质证活动结束后集中查证的做法也并非可取，因为从心证形成的角度看，在听取了当事人的每一项质证内容后，及时查证的做法无疑能够帮助法官对具体证据的证明力有更深刻和真实的判断。同时，法官及时查证的做法也可以提高庭审的效率，避免证据材料在法庭上过多重复出示，包括证人重复出庭等。因此，法官在全部听取当事人的质证后在进行职权询问的做法既浪费时间又不利法官心证形成。事实上，既然，当事人的证据调查已成为法庭调查的“主旋律”将当事人质证和法院查证的顺序不妨做这样规定：对每一份证据或每一组证据来说，都先由当事人对其展开质证，随即由法官进行查证；在当事人质证过程中，法官不应参与查问，以避免打破中立立场，造成程序不公。
    四、认证时间的妥当性论证：在法官当庭认证和和庭后认证之间
    1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条对法官当庭认证做了规定，法官认证的方式基本是采取根据案件情况，灵活决定是否当庭认证；在《若干规定》第79条中，虽然规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”，但并未明确否定当庭认证。对于当庭认证而言，笔者基本是持否定态度，其理由如下：
    第一，当庭认证容易造成对当事人辩论权的侵犯。当庭对某些证据作出认定，意味着法官已经对某些事实作出了认定，而这就等于剥夺了当事人对该事实进行辩论的权利，甚至使某些当事人在法庭辩论阶段已“无理可辩”，法庭辩论的意义就不存在了。
    第二，当庭认证极易使法官卷入当事人之间的对抗中，甚至会带来使法官与一方当事人进行辩论的可能。
    第三，当庭认证是对合议制度的破坏。合议庭的作用之一就在于对重要问题的共同评议。如果主审法官未经合议，就对证据事实作出了认定，显然有悖合议制度。但是，如果主审法官采取在法庭上与其他法官“耳语”的方式来进行所谓“合议”，就不仅会破坏法庭审理的威严性，还会因这种合议方式过于简单和粗略而使证据认定的质量降低。
    正是认识到当庭认证的上述弊端，学界和实务界对当庭认证开始持谨慎态度，而倾向于鼓励在庭审结束以后再对证据进行认定。但是，随着《若干规定》第64条对法官审查判断证据原则加以规定后，
    自由心证制度就成为人们研究的热点。其中，如何通过心证公开以制约法官滥用心证也倍受关注。有学者指出，心证过程公开应成为自由心证外部制约的一个内容{18}。所谓心证过程公开就是指法官将其在诉讼审理中所形成的心证，在法庭上或程序进行中，向当事人或利害关系人开示、披露，使其有所知悉、认识或理解。的确，心证过程的公开能够使当事人适时预测法官形成心证的过程及结果，并提出充分的攻击防御方法或陈述意见。但是，心证过程的公开本质就是向当事人表明或开示法官关于证据价值或要件事实认识，因此，它与当庭认证有相同的意义或后果。所以，对于以制约法官滥用心证为目的而将心证在庭审阶段就提示给当事人的做法，笔者也持不赞同的观点，它不过是变相的当庭认证而已。
    不过，对于法官向当事人公开法律观点的做法，笔者认为依然是必要的。因为法律关系的认定本就属于法官职权范围的事情，在诉讼进行中，法官向当事人为此种公开，可以防止发生对当事人形成“判决时不意打击”的危险。例如，双方当事人都从侵权这一角度来展开攻击防御，而法官却一直站在不当得利的立场上来看待案件。等到败诉一方的当事人发现判决理由是根据不当得利时，当然会产生“如果早知道，自己也有不少主张和证据可以提出”的不满{19}。所以，法官对法律观点有必要进行说明。
    心证公开的另外一层含义是心证结果的公开，就是指在裁判文书上将心证的结果公开。对于公开心证结果的做法，实质属于法官在庭审结束后的认证。它对于让当事人了解法官心证的形成过程以及结论，使当事人接受判决是有利的。同时，在判决书中详细进行说理并公开证据评价的理由，也可以理解为是对当事人通过上诉渠道来进行救济的权利的保障。
    注释:
    {1}（美）米尔建．R．达马斯大卡．漂移的证据法（M）．李学军等译．北京：中国政法大学出版社．2003．83．
    {2}（美）米尔建．R．达马斯大卡．漂移的证据法（M）．李学军等译．北京：中国政法大学出版社，2003．85．
     {3}王亚新．对抗与判定（M）．北京：清华大学出版社，2002．145．
    {4}（美）米尔建．R．达马斯大卡．漂移的证据法（M）．李学军等译．北京：中国政法大学出版社，2003．93．
    {5}王亚新．对抗与判定（M）．北京：清华大学出版社，2002．139．
    {6}汤维建．论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序（J）．北京：政法论坛，2004，（4）：16．
    {7}杨荣馨．民事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，1997．332．
    {8}张卫平．法庭调查与辩论：分与合之探究（J）．北京：法学，2001，（4）：23．
    {9}（德）狄特．克罗林庚．德国民事诉讼的法律与实务（M）．刘汉富译．北京：法律出版社．2000．403．
    {10}谢怀拭译．德国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．36．
    {11}谢怀（木+式，左右结构）译．德国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．69．
    {12}张卫平．法庭调查与辩论：分与合之探究（J）．北京：法学，2001，（4）：24．
    {13}程春华．民事证据法专论（M）．厦门：厦门大学出版社．2002．155．
    {14}（美）达马斯卡．民事证据规则的移植与冲突——证据规则移植的不可预测的命运：英美法系和大陆法系的实验（A）．吴杰编译．比较民事诉讼法（2001年一2002年卷）（c）．北京：中国人民大学出版社，2002．17l—191．
    {15}程春华．民事证据法专论（M）．厦门：厦门大学出版社．2002．157．
    {16}张卫平．诉讼构架与程式（M）．北京：清华大学出版社．2000．78—85．
    {17}谢怀杭译．德国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．98．
    {18}汪建成，孙远．自由心证新论（A）．证据学论坛（1）（c）．北京：中国检察出版社，2000．358．
    {19}（日）谷口安平．程序的正义与诉讼（M）．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，2002．146．
    出处:《现代法学》2005年第2期