房绍坤：民法典物权编用益物权的立法建议
房绍坤【摘要】 用益物权的客体应限定为不动产，《物权法》以动产作为用益物权客体的规定应予删除，用益物权的一般效力、行使原则、消灭原因等通用规则应予规定。典权、土地经营权应纳入用益物权体系，居住权、不动产租赁权、不动产收益权不宜规定为用益物权。土地承包经营权的称谓应当继续保持，其设定应改采登记生效主义，土地承包经营权的调整、收回与退出条件应当作出具体规定。空间建设用地使用权的内容应当进一步细化，赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等法律地位，住宅建设用地使用权的期限应当取消。宅基地使用权立法应当明确收益权能、申请条件与审批程序，宅基地使用权的收回与退出条件应有明确规定。地役权应改称不动产役权，其设定应改采登记生效主义，自己不动产役权应予承认。
【中文关键词】 用益物权立法；用益物权客体；典权；土地经营权；不动产役权
【全文】
目次
一、用益物权“一般规定”的完善
二、用益物权种类的适当增加
三、用益物权现有类型的内容修正与补充
我国《物权法》规定了以土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权为基本框架的用益物权体系，对促进我国经济发展、满足社会需求发挥了积极作用。经过十余年的发展，我国的社会经济状况发生了很大变化，《物权法》有关用益物权的一些规定已经不能适应形势发展的需求，因此，借助编纂民法典之机，对《物权法》中有关用益物权的规定进行认真检讨与修正，并对改革实践中取得的成功经验加以立法确认，是我们面临的一个重要课题。本文试结合现行法规定，聚焦改革实践，就民法典物权编用益物权的立法提出具体建议，以供立法机关参考。
一、用益物权“一般规定”的完善
从比较法上看，绝大多数立法都没有使用“用益物权”这一概念，也无有关用益物权的“一般规定”，这与担保物权立法上设置“一般规定”的做法存在明显的区别。[1]之所以如此，其主要原因应在于不同类型用益物权的具体规则存在较大差异，适用于所有用益物权的“一般规定”较难概括。但我国《物权法》则采取不同的立法技术，在所有权编、用益物权编、担保物权编都设置了“一般规定”。笔者认为，我国在编纂民法典时，于物权编用益物权部分应继续采取《物权法》的立法技术，设置“一般规定”。从“一般规定”的内容上看，其具有“总则”的性质，应属于该编的“小总则”。既然如此，就应当按照“提取公因式”的立法技术，将适用于各类用益物权的共通规则抽象出来（尽管有一定难度），用以指引具体用益物权。
从《物权法》第117至123条关于用益物权“一般规定”的内容来看，其还存在一定的缺陷，有的规则没有规定，有的内容还缺乏准确性，有的不适宜于规定在用益物权编。有鉴于此，关于用益物权的“一般规定”，应从以下两个方面加以完善。
（一）重新界定用益物权的含义
《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”该条是对用益物权含义的基本界定，包含了用益物权的客体与权能。其中，关于用益物权客体的界定最易引起争议，其疑问主要有两个方面：一是用益物权的客体是否包括动产，二是用益物权的客体是否限于“他人所有”。
1.用益物权的客体是否包括动产
关于用益物权的客体，比较法上存在两种不同的界定模式：一是将用益物权的客体界定为不动产、动产和权利，如法国、德国、意大利、瑞士等；二是将用益物权的客体限定为不动产，如日本、韩国、我国台湾地区等。之所以存在上述差别，主要是由于东西方社会的风俗习惯所致。[2]在我国《物权法》制定过程中，关于用益物权客体的界定，理论上虽存在争议，但通说认为，其应限于不动产。然而，《物权法》第117条却将用益物权的客体扩大到动产。关于这一规定，理论上存在不同的解读。我国学者王利明教授认为，《物权法》之所以允许在动产上设定用益物权，主要是为了应对动产利用多样化的趋势，从而为未来动产之上设定用益物权预留了空间。[3]我国学者崔建远教授认为，对于《物权法》第117条将动产规定为用益物权的客体，应当从两个角度观察：一方面，因《物权法》采取严格的物权法定原则（第5条），而现行法所规定的用益物权都是以不动产为客体的，这就导致了《物权法》的自相矛盾，有欠周全；另一方面，如果从积极角度，前瞻性地审视这一规定，其可以为未来动产的用益提供法律根据。也就是说，当社会生活中出现以动产为客体的以用益为内容的权利需要具有物权效力时，若承认其为物权为最佳方案且已形成习惯的，则应当认可其为用益物权，而认可的根据就是《物权法》第117条的规定。[4]我国学者朱岩教授认为，《物权法》将用益物权的客体扩大到动产，最主要目的在于从物权法宏观体系上纳入大量的准物权，就是将作为动产用益物权的探矿权、采矿权、取水权、渔业权纳入物权法的规制范围。[5]从上述观点来看，前两种看法均认为《物权法》及其他法律中并无动产用益物权的规定，《物权法》将用益物权的客体扩大到动产，仅是为了应对未来动产用益的需要；而后一种看法则认为《物权法》及其他法律中已经确立了动产用益物权，即探矿权、采矿权、取水权、渔业权，这些准物权或特许物权均是以动产为客体的。笔者认为，前两种看法都是从发展的理念看待问题，有一定的积极意义；但后一种看法则通过准物权解释动产作为用益物权的客体问题，有失妥当。这是因为，无论是探矿权、采矿权，还是取水权、渔业权，其客体均难以界定为动产。就探矿权与采矿权而言，其客体应当为特定的矿区，即矿业权人依法进行登记，有权进行探矿与采矿活动的区域，其范围是一个立体空间区域，不仅包括一定面积的地表，也包括地下土地及矿产资源，这显然应属于不动产的范畴。[6]就取水权而言，其客体应当界定为水资源，而水资源与特定地点之间的不可分割性，决定了其应为不动产。当然，因取水权的行使而获得的产品应为动产。[7]就渔业权而言，其客体应为渔业水域，是集水面、水体、海床（河床）和底土等部分为一身的集合概念，这显然不能用动产予以解释，而应界定为不动产。[8]
在编纂民法典物权编过程中，对于用益物权客体应如何界定，学者们提出了不同的看法。一种观点认为，《物权法》实行严格的物权法定原则（第5条），但又规定用益物权的客体包括动产，而现行法所规定的用益物权均以不动产为客体。这就产生体系上的自相矛盾。对此，应当慎重对待动产作为用益物权的客体，要么采取缓和的或宽松的物权法定原则，承认有的用益物权的客体可以是动产；要么奉行严格的物权法定原则，仅承认不动产为用益物权的客体。[9]另一种观点认为，《物权法》第117条在界定用益物权的定义时，将用益物权的客体规定为不动产或动产，但《物权法》所规定的用益物权与准用益物权均系以不动产即土地为客体而予以设立，并不存在以动产为客体而设立用益物权的情形。因此，应当修改《物权法》，将用益物权定义中的“动产”删去。[10]在动产上能否设定用益物权，既取决于对用益物权制度理念的把握并根据该理念确定所采取的制度模式，也取决于权利体系设计的立法技术处理。而就立法技术处理而言，结合我国国情，应当修改《物权法》第117条，明确规定用益物权的客体仅限于不动产（包括土地和建筑物），将动产的利用关系交归债法调整。[11]
笔者认为，关于用益物权客体的界定，可供选择的方案可能有三：一是将《物权法》第117条规定中的“动产”删除，严格限定用益物权的客体为不动产；二是维持现有的规定，将不动产和动产都纳入用益物权的客体范围，并通过物权法定原则的缓和加以处理；三是对用益物权的客体作概括性规定。笔者曾主张，用益物权的客体应限定为不动产，[12]现仍持这种观点。对此，最直接和有效的办法就是采取第一种方案。当然，采取第三种方案也未尝不可，即在界定用益物权的客体时，不再提及“不动产或动产”，而以“物”的概念代替之。但该“物”的范围也应限定为不动产，具体可以通过物权法定原则加以确定。应当指出的是，为适应社会经济的发展，立法上应当采取缓和的物权法定原则，承认习惯可以创设物权，从而与《民法总则》第10条将习惯作为法源的规定相衔接。
2.用益物权的客体是否限于“他人所有”
《物权法》第117条将用益物权的客体界定为须为“他人所有”，也即用益物权只能在他人享有所有权之物上才能设定。这种界定是否适当，有必要进一步讨论。笔者认为，将用益物权的客体界定为“他人所有”，似有不妥。就通常情况而言，用益物权的客体是他人享有所有权之物，即权利人就他人所有之物而设定用益物权。但在我国土地公有制条件下，用益物权的客体完全可以是他人并不享有所有权而享有使用权的不动产，即权利人就他人享有使用权的不动产而设定用益物权，如建设用地使用权人、土地承包经营权人在自己享有使用权的土地上为他人设定地役权等。实际上，《物权法》第156条（地役权的含义）的规定已经表明了在他人享有使用权之物上可以设定用益物权。该条中使用了“他人的不动产”和“自己的不动产”而非“他人所有的不动产”和“自己所有的不动产”的用语，这就意味着“他人的不动产”和“自己的不动产”均可以是享有所有权的不动产以及享有使用权的不动产，从而也就表明在他人享有使用权的不动产上可以设定地役权。因此，将用益物权的客体限定为“他人所有”与我国现实情况不符。
综上两个方面，笔者认为，在编纂民法典物权编时，应当将用益物权的含义重新界定。一方面，将“动产”作为用益物权客体的规定删除；另一方面，应当将“他人所有”的“所有”两字删除。据此，用益物权的含义可以界定为：“用益物权人对他人的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”
（二）重新设置用益物权的通用规则
从《物权法》第117至123条的规定来看，除第117条关于用益物权含义的规定外，其他规则包括：自然资源设置用益物权的规定（第118条）、自然资源有偿使用的规定（第119条）、用益物权行使的规定（第120条）、用益物权客体征收与征用补偿的规定（第121条）、海域使用权保护的规定（第122条）以及探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权保护的规定（第123条）。笔者认为，对上述内容应当进一步加以理顺，对用益物权的一般效力、行使原则、消灭原因以及特殊用益物权的处理作出规定。
1.删除《物权法》第121条的规定
《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”从《物权法》的规定来看，共有四个条文涉及征收、征用问题，即第42、44、121、132条。这些规定又分三个层次：第42、44条规定于所有权编的“一般规定”之中；第121条规定于用益物权编的“一般规定”之中；第132条规定于用益物权编的“土地承包经营权”之中。可见，第121条与第132条之间构成了一般规定与具体规定的关系，而因第121、132条均依照第42、44条的规定处理而属于指引性条款，故第42、44条与第121、132条之间又构成了一般规定与具体规定的关系。这种规定显然造成了一定的立法重复，有必要对上述规定加以整合，
统一到征收、征用的一般规定之中，即删除第121、132条的规定，统一在民法典中规定征收、征用制度，并将用益物权作为独立的征收标的。[13]至于征收、征用制度规定于民法典的哪一编，这是值得讨论的。笔者认为，鉴于征收、征用问题，除涉及物权外，还可能涉及到债权（如租赁权）问题，因此，将其规定于民法典总则编更为合适。对此，《民法总则》第117条已有规定，这是可取的，未来民法典应予坚持。
2.概括规定用益物权的一般效力（权利内容）
关于用益物权的一般效力，《物权法》只是在第117条有关用益物权的含义中提及了“占有、使用和收益的权利”，并没有对用益物权的一般效力单独加以规定。考虑到用益物权的用益共性，有必要在用益物权的“一般规定”中对用益物权的一般效力加以规定。同时，基于不同类型用益物权的差异性，用益物权的一般效力也仅能作概括规定。笔者认为，除上述用益物权人的占有、使用和收益的权利外，用益物权人还享有一项重要的权利，即处分权。当然，这种处分权并不是对用益物权客体的处分权，而仅是权利处分权。[14]关于用益物权的权利处分权，可以用一条加以概括：用益物权人有权将用益物权转让、互换、赠与、出资、出租、抵押，有权就用益不动产设定用益物权，但法律另有规定的除外。之所以要规定用益物权人有权就用益不动产再设定用益物权，主要是为农村土地“三权分置”中土地承包经营权人设定土地经营权、典权人就典物再设定典权（转典）以及用益物权人设定地役权提供法律依据。
3.进一步强化用益物权的行使原则
用益物权以不动产为客体，且大多为土地等自然资源，而自然资源的开发和利用对生态环境有重要影响，这就决定了用益物权在行使上应有特殊要求。《物权法》第120条对用益物权人行使权利作了要求，即“应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”。这一规定仅注意到了保护和合理开发利用资源，没有考虑到生态环境的保护。《民法总则》已经注意了这个问题，于第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这一规定应当成为用益物权行使的一般规则，因此，在有关用益物权行使的规定中，应当增加有关生态环境保护的内容。例如，填海造地取得建设用地使用权，就必须考虑对海洋生态环境的保护。
4.规定用益物权消灭的一般原因
关于用益物权消灭的一般原因，《物权法》并没有规定，仅于第168条规定了地役权的消灭原因。笔者认为，在用益物权的“一般规定”中，可以参照《物权法》第177条关于担保物权消灭原因的规定，对适用于各类用益物权的一般消灭原因统一加以规定，以避免立法重复。例如，用益物权是有期物权，于期限届满时消灭。因此，期限届满为用益物权的一般消灭原因，应统一加以规定。其他如标的物灭失、权利人放弃权利等也应作为用益物权的一般消灭原因，在用益物权的“一般规定”应加以规定。至于不同类型用益物权的特殊消灭原因，则宜在该种用益物权中加以规定。
5.重新理顺特殊用益物权的法律地位
《物权法》对海域使用权、探矿权与采矿权、取水权、养殖权与捕捞权作了简单规定，强调其应受到法律保护。但这种规定也表明这些权利属于用益物权，只是具有特殊性而已。由于这种权利受特别法调整，且调整范围有所交叉，这就造成了权利之间的冲突现象。如何解决这些冲突，崔建远教授总结出三个方案，并建议取消海域使用权，建立探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权的统一规则与制度。[15]笔者认为，统一海域、陆地上的探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权的规则与制度确有必要，但是否取消海域使用权仍值得进一步探讨。这些问题，编纂民法典无法解决，只能留待其他特别法的修改与完善。
二、用益物权种类的适当增加
《物权法》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四类用益物权。其中，土地承包经营权、宅基地使用权为我国特有的用益物权，而建设用地使用权与域外立法上的地上权相类似。在《物权法》通过之后，学界普遍认为我国物权法规定的用益物权类型偏少，无法满足现实社会生活的需求，应当增加用益物权的类型。但如何扩大用益物权的种类，则众说纷纭，至少涉及典权、居住权、土地经营权、不动产租赁权、不动产收益权等。笔者认为，某项权利是否应当规定为用益物权，需要考虑以下三个因素：一是有无物权化的必要性和可能性，二是物权化的设定是否一定有利于物的利用，三是增设物权类型须考量制度成本。综合上述三个因素，笔者建议，典权、土地经营权可以增设为用益物权，而其他权利则不宜规定为用益物权。
（一）典权
典权是我国特有的一种法律现象，经“中华民国民法”所承认而成为一种物权，现仍为我国台湾地区“民法”所规定。在我国《物权法》制定过程中，关于典权的取舍曾发生过激烈的争议，最终《物权法》没有规定典权。同样的争议在我国台湾地区“民法”物权编修正时也发生过，[16]但最终“修正案”保留了典权制度。在我国《物权法》通过后，理论上呼吁物权法应当承认典权的声音一直没有停止过。时值编纂民法典的今天，学者们又建议民法典应当规定典权。例如，我国学者崔建远教授主张，典权是中华民族传统的权利，兼具用益物权和担保物权的双重属性，应为民法典物权编所承继，并提出了具体的理由。[17]我国学者陈华彬教授认为，我国《物权法》未对典权作出规定是不妥的。为了向民事主体多提供一种融资渠道、融资方式，基于备而用之的立法策略，编纂民法典物权编时，宜明确规定典权制度。[18]在《物权法》通过之前，笔者曾多次主张物权法应当规定典权制度，并提出了如下理由：第一，典权是我国特有的物权制度，反映了我国物权制度的特色，也符合我国的传统习惯，不能轻言废止；第二，典权虽然是在我国古代农业经济的背景下产生的物权制度，但其所蕴涵的财产理念在当代社会仍有意义；第三，尽管典权在现实生活中并不常见，但这并不等于说典权就没有适用的价值，只是受到各种条件的限制，人们尚未充分认识到典权的价值而已；第四，典权具有独特的功能，既可以满足不动产利用的需求，又可以满足资金的需求，这是不动产质权、买回等制度所不具备的。[19]今天看来，这些理由并没有过时，因此，笔者建议，编纂民法典物权编时，典权应当得到承认。至于典权是设置为用益物权还是担保物权，值得考虑。我国台湾地区“民法”将典权规定于抵押权与质权之后、留置权之前，从而导致对典权法律属性的认识分歧，产生了用益物权说、担保物权说、特种物权说，但通说认为，典权为用益物权而非担保物权，其仅具有担保的功能而已。[20]我国台湾地区“民法”之所以对典权的位置作出如此安排，是因曾误认典权为不动产质权之故。这种立法体例固欠妥当，但不能因此而认为典权为担保物权。[21]有鉴于此，我国在编纂民法典物权编时，应当将典权规定为用益物权。
（二）居住权
从比较法上看，居住权是一项重要的用益物权，为西方多数国家民法典所规定，通常属于人役权的范围。我国是否应当引入居住权制度，在《物权法》制定过程中就存在很大争议，立法中也出现过反复，最终《物权法》没有规定居住权。在《物权法》通过后，对是否引入居住权的争议仍没有中断，一些学者提出了引入居住权的具体建议。例如，崔建远教授主张，编纂民法典物权编应当增设居住权，并将居住权区分为社会性居住权与投资性居住权。前者属于典型的人役权，是为解决老年人、妇女及未成年人等特殊群体居住他人住房而享有的权利，具有保护弱者权利的功能，不得转让、继承；后者赋予权利人以最优化地对他人住房进行任何合理用益的权利，如使用出租和用益出租等，具有居住和投资双重功能，可以转让、继承。[22]在《物权法》制定过程中，笔者曾从居住权的立法结构、产生基础、制度功能、存在价值等方面，论述了我国引入居住权制度不具有可行性。[23]笔者今天仍持这种观点，但这主要是针对社会性居住权而言的，并不涉及投资性居住权问题。就投资型居住权而言，在我国目前房地产市场还不十分成熟的大背景下，法律承认投资性居住权的空间有限，且需要若干配套措施，制度成本可能过大。因此，编纂民法典物权编时也不宜规定投资性居住权。
退一步讲，即使实现生活中确有居住权需求的，也可以通过实行缓和的物权法定原则加以解决，即通过习惯等途径承认居住权，或者将居住权作为一种特别用益物权，通过特别法的形式加以确认。
（三）土地经营权
土地经营权是农村土地“三权分置”改革中提出的概念，“三权分置”即“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。在这“三权”之中，集体所有权、农户承包权（土地承包经营权）是物权法确立的物权制度，但“土地经营权”尚没有上升为法律概念，立法上应否赋予其物权法律地位也存在不同看法。笔者认为，从中央一系列的政策规定及采取的措施来看，赋予土地经营权以物权法律地位即将土地经营权确定为用益物权应是基本的政策走向，而且“从应尽可能优化权利人的法律地位、使土地经营权成为更为有效的融资手段等方面出发，将土地经营权设计为用益物权确有必要”。[24]但问题在于，将土地经营权确认为用益物权的理论基础何在？立法上又应如何设计土地经营权？
对于第一个问题，学者间主要形成了两派学术观点：一种观点认为，土地经营权是于土地承包经营权之上所设定的一种用益物权。[25]对此，有学者将土地经营权称为权利用益物权，[26]也有学者将土地经营权称为次级土地承包经营权（本质上仍然是一种土地承包经营权）。[27]另一种观点认为，土地经营权是于所有权之上所设定的用益物权，该“所有权”为具有成员所有权含义的农户承包权。[28]上述观点都是从母权与子权的关系角度分析土地经营权作为用益物权的产生基础，其依据是“权能分离”理论。笔者认为，“权能分离”理论是值得商榷的，因为从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，也是无法分离的。[29]就此而言，将土地经营权确认为用益物权并不是土地承包经营权或所有权权能分离的结果，也即土地经营权并不是从土地承包经营权或所有权中派生出来的。实际上，所有权人或其他物权人如何行使权利应是其自由，只要不违反法律规定即可。所有权人就自己所有的不动产为他人设定用益物权，这是所有权行使的一种方式，只是用益物权设定后，其所有权会受到一定的限制。[30]依此观点，用益物权人也可以就自己享有用益物权的不动产为他人再设定用益物权，这也是用益物权的行使方式，且该用益物权设定后，其原用益物权也会受到一定的限制。就土地承包经营权而言，权利人完全有权就自己承包的土地为他人设定土地经营权，法律所要做的就是承认这种权利为用益物权。当然，有人会提出疑问：如果土地承包经营权人在自己承包的土地上为他人设定土地经营权，则在同一块土地上会存在两个用益物权，这是不符合一物一权原则的。其实，理论上对一物一权的解释是存在一定缺陷的。实际上，一物一权原则所要解决的只是权利冲突问题，因此，只要不发生权利冲突，就不违背一物一权原则。例如，所有权人就同一块土地先后或同时为不同的人设定两个以上土地承包经营权，这些权利肯定会发生冲突而违背一物一权原则。但土地承包经营权人就自己的承包土地为他人设定土地经营权，虽然在同一块土地上存在两个用益物权，但这两个用益物权并不存在权利冲突，从而也就不违背一物一权原则。因为土地承包经营权人设定土地经营权之后，就不能再占有、使用土地，
而由土地经营权人占有、使用土地，土地承包经营权的行使因土地经营权的设定而受到限制。这种情况，在立法例上也是存在的，如德国民法上的次地上权、我国台湾地区“民法”上的转典等都是用益物权人再行设定另一用益物权的例证。
对于第二个问题，有学者采取比较谨慎的态度，认为：“在未将‘三权分置’政策法治化和于理论层面完全证成、实务层面积聚成熟、稳定的经验之前，我国农村仍应坚持实行《物权法》和《农村土地承包法》所确立的土地承包经营权既有制度和规则，继续采行土地所有权与土地承包经营权的二元农地权利结构。基于这样的分析，《物权法》是否应规定‘三权分置’应审慎决定。”[31]但是，多数学者主张应当在法律上规定土地经营权。概括地说，学者提出的设计方案主要有两个：一是在《物权法》中将土地经营权作为一种独立的用益物权加以规定；[32]二是在《农村土地承包法》增设一节，规定土地经营权。[33]对此问题，笔者提出如下看法：一方面，基于物权法定原则的要求，应当通过法律层面将土地经营权确认为用益物权。这里的法律可以是物权法、农村土地承包法，也可以是土地管理法。另一方面，鉴于“三权分置”的复杂性，并结合编纂民法典的进程安排，同时考虑到土地经营权并不像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权那样具有普遍适用性，目前暂不宜在民法典物权编中将土地经营权规定为一种用益物权，以在《农村土地承包法》中规定为宜。
（四）不动产租赁权
关于不动产租赁权应否确认为用益物权的问题，无论在《物权法》通过之前或之后，学界都一直存在不同的认识。有学者认为，租赁权的本质就是一个用益权，其客体包括动产、不动产，应当将把租赁权引入用益物权体系。[34]也有学者认为，不应一般地确认不动产租赁权为用益物权，而应当将长期房屋租赁权（期限为20至99年）确认为用益物权。[35]其实，关于不动产租赁权的性质问题，在理论上一直有债权说、物权说、租赁权物权化说之争。笔者认为，不动产租赁权是否确认为用益物权，涉及不动产的物权利用权（用益物权）与债权利用权的功能问题。应当说，物权利用权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。相比较而言，物权利用权的设定成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，而债权利用权的优缺点则正好相反。[36]因此，对不动产租赁权而言，采取用益物权或债权利用权的形式因其制度功能的差异，会对当事人的利益发生不同的影响。笔者认为，在不动产租赁权问题上，如何界定其权利属性，须考虑交易的成本和风险、当事人的主观需要、传统法律文化等因素。综合上述因素，不动产租赁权不宜确认为用益物权，以采取不动产租赁权物权化的立法设计为佳，主要理由于：第一，尽管将不动产租赁权确认为用益物权从整体上要较之债权性质的租赁权更有利于维护权利人的利益，但也不能就此完全否定债权性租赁权的合理性，其在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能，而且其具有较广泛的私法自治的空间。[37]第二，对于不动产的利用，法律分别通过物权规范或债权规范加以调整，更有利于当事人选择。例如，对于土地的利用，当事人可以通过建设用地使用权取得，也可以通过租赁取得。再如，对于房屋的利用，当事人可以通过典权（如果法律承认典权）取得，也可以通过租赁取得。选择何种方式取得对不动产的利用，完全取决于当事人的意愿。如果将不动产租赁权确认为用益物权，则当事人就只能选择设定用益物权的方式，这反而会限制当事人对不动产利用的选择。第三，从不动产租赁权与用益物权的关系来看，各国立法上均规定了诸多以不动产利用为目的的用益物权，且基本上涵盖了不动产利用的各类情形。如果对租赁权的物权化程度不设限制，使不动产租赁权成为一种用益物权，则难免使一些用益物权无适用的余地，甚至使用益物权更加混乱。例如，如果将土地租赁权确认为用益物权，则其与建设用地使用权的关系将无法处理，而且以较低成本获得不动产利用的物权，也会使用益物权体系受到冲击。[38]第四，从承租人的角度来看，将不动产租赁权设计为债权，足以满足其利益需要。同时，为防御第三人的不法侵害，赋予不动产租赁权以一定的物权效力，使承租人能够行使占有人的自力救济权、物上请求权，亦能解决现实问题。而如果将不动产租赁权设计为用益物权，则意味着承租人获取了超出其所付代价的利益，会阻碍出租人处分标的物，特别是在承租人利用租赁权融资的情况下，极有可能使出租人遭受重大的不利。[39]第五，我国现行法已将不动产租赁权设计为债权，如果将其改设为用益物权，则法律必须设计两套制度，于物权法规定不动产租赁权，于合同法中规定动产租赁权，而这两种租赁权除权利客体、权利保护外，并无本质上的区别。若通过两套制度进行调整，无疑会造成法律适用上的混乱，也会增加制度成本和交易成本。同时，从不动产租赁的实践来看，尚没有发生严重障碍其适用效果的情况。因此，若没有充分且正当的理由，不宜将不动产租赁权确定为用益物权。
综上，笔者认为，不动产租赁权效力的物权化既满足了权利保护的需要，又可以在更大程度上尊重当事人的意愿，是一种最佳的选择方案，且为现代各国民法所普遍采用。因此，不宜将不动产租赁权确认为用益物权。
（五）不动产收益权
不动产收益权是权利人利用不动产收取费用的权利，如旅游景区门票收费权、公路和桥梁的收费权、农村电网收费权等。关于不动产收益权的性质，理论上存在争议。宋刚博士认为，不动产收益权应设计为用益物权，因为不动产收益权本身是一项独立的权利，权利人享有获得财产性收益（多为货币形式）的权利，而且这种权利的基础来自不动产。为此，在未来修订《物权法》时，应当将不动产收益权明确界定为一项独立物权，在《物权法》第十章（用益物权）“一般规定”第123条后增加一条：“不动产上可以设立收益权，收益权应该在不动产登记簿上进行登记，没有登记的不动产收益权的变动不能对抗第三人。”[40]笔者认为，不动产收益权不宜确认为用益物权，因为不动产收益权与物权的属性不符。在我国现行法上，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利（《物权法》第2条、《民法总则》第114条）。可见，物权是支配权，这是物权的本质属性。[41]因此，一项权利若不具有直接支配物的属性，就不能构成物权。宋刚博士认为：“对不动产的支配并非物权的本质，支配的目的是为了获得不动产上的利益，直接获得不动产上的收益才是物权作为一项财产权利的本质所在。”[42]笔者认为，就现有物权法理论而言，否定物权的支配权属性尚不具有充分的理论依据，否则，物权与债权也就很难区分了，物权制度的理论根基也就不存在了。就不动产收益权而言，其尽管是基于不动产而产生的，但其并非直接支配不动产，权利人也不直接利用该不动产，其只是借助不动产收取一定的费用。因此，不动产收益权并不属于支配权，而应属于请求权之列。当然，这种请求权与一般意义上的请求权是有差别的，即缴费义务人是众多的使用不动产的消费者。
三、用益物权现有类型的内容修正与补充
（一）土地承包经营权
关于土地承包经营权的修正与补充，重点应关注以下几个问题：
1.土地承包经营权的称谓应继续保持
《物权法》及《农村土地承包法》对于农村土地承包的权利，均以“土地承包经营权”称之，但在中央有关“三权分置”的文件中，出现了“农户承包权”的提法。那么，在编纂民法典物权编时，是否应当用“农户承包权”或“土地承包权”取代土地承包经营权呢？对此，有学者认为，在“三权分置”的政策背景下，土地承包经营权应更名为“土地承包权”，以明晰土地承包权和土地经营权的法律逻辑关系。[43]笔者认为，在编纂民法典物权编包括修改土地管理法、农村土地承包法时，“土地承包经营权”的概念应当保留。一方面，经过三十几年的发展，土地承包经营权的概念已经深入人心，为广大农民群众所熟知，不宜轻易改变。否则，会引起农户对土地承包政策的怀疑与担忧，不利于土地承包关系的长期稳定；另一方面，尽管在“三权分置”政策中出现了“农户承包权”的提法，但这仅是一种政策用语。同时，中央文件中也没有放弃“土地承包经营权”的提法，而仅是强调“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”。再者，《民法总则》第55条规定中也继续使用了“土地承包经营权”的概念。因此，编纂民法典物权编时不宜使用“农户承包权”的概念，土地承包经营权的概念应当继续保留。
2.土地承包经营权的设定应采取登记生效主义
依照《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。可见，土地承包经营权的设定既没有采取登记生效主义，也没有采取登记对抗主义，而是采取了意思主义的物权变动模式。应当说，在《物权法》制定之时，土地承包经营权采取这种设定模式有其合理性。[44]那么，在编纂民法典物权编时，这种模式是否要继续持续呢？对此，崔建远教授主张，在我国农村正在进行土地确权的背景下，土地承包经营权的设定应当改采登记生效主义，以保持不动产物权变动的一致性。[45]而陈华彬教授则认为，国家实行土地承包经营权的“确权登记”是否与《物权法》第127条的规定有违，亟须予以厘清和释明，抑或是否需要在修改《物权法》时对第127条所采的登记对抗主义予以更易。[46]笔者认为，当前的农村社会环境与实行土地承包当时的情况已经有了很大改变，而且随着“三权分置”政策的落实与推进，土地经营权的流转将越来越频繁、范围也越来越扩大。在此情况下，如果土地承包经营权的设定仍采取意思主义，则难以保证土地经营权的正常流转，也会影响到土地承包政策的稳定性。因此，土地承包经营权的设定以改采登记生效主义为宜。与此同时，土地承包经营权的流转以及土地经营权的设定、流转等亦应采取登记生效主义。为此，应当修改《物权法》第129条有关土地承包经营权流转的登记对抗主义，改采登记生效主义。
3.明确土地承包经营权的调整、收回与退出的条件
《物权法》关于土地承包经营权的调整、收回仅有原则性规定，而对土地承包经营权的退出则没有规定。笔者认为，为实现土地承包政策的“长久不变”，应当严格限制土地承包经营权的调整、收回，非基于法定事由，土地承包经营权不得调整、收回。基于自愿原则，土地承包经营权人有权选择退出土地承包，但法律应当设置土地承包经营权有偿退出的保障机构。对此，土地承包经营权的调整、收回、退出等，编纂民法典物权编时应当作出具体规定。
（二）建设用地使用权
《物权法》关于建设用地使用权的规定，尽管较为完善，但以下问题仍需予以修正与补充。
1.细化空间建设使用权的内容
关于空间建设用地使用权，《物权法》并没有专门规定，仅于第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”这一规定实际上承认了三种建设用地使用权，即地表建设用地使用权、地上建设用地使用权、地下建设用地使用权。在学理上，前者称为普通建设用地使用权，比较法上称为普通地上权；而后两者统称为空间建设用地使用权或区分建设用地使用权，比较法上称为空间地上权或区分地上权。从比较法上看，尽管普通建设用地使用权与空间建设用地使用权同属于建设用地使用权（地上权）的范围，但空间建设用地使用权因客体为空间而具有一定的独立性，
立法例上有分别加以规范的作法。例如，《日本民法典》第269条之二专门规定了区分地上权，我国台湾地区“民法”在“地上权”一章分两节规定了“普通地上权”与“区分地上权”。对于空间建设用地使用权应当如何加以规定，崔建远教授主张，最好以“空间权”的形态予以表现。[47]而陈华彬教授认为，编纂民法典时宜明定包括空间建设用地使用权与空间役权在内的“地上空间权”制度。[48]笔者认为，鉴于土地空间利用价值的日益提高以及利用技术的发达，空间建设用地使用权应当从普通建设用地使用权中独立出来，专门加以规定。为此，在建设用地使用权的立法中，可以借鉴我国台湾地区“民法”的规定，分两节分别规定“普通建设用地使用权”和“空间建设用地使用权”，并对空间建设使用权的内容作出具体规定。
2.赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等法律地位
关于集体建设用地使用权问题，《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这一指引性条款实际上将集体用地使用权排除在《物权法》规定的建设用地使用权之外，这显然与国家建立城乡统一的建设用地市场的改革措施不符。笔者认为，为落实国家的改革措施，实现财产权的平等保护，编纂民法典物权编时，应当将集体建设用地使用权纳入《物权法》，赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以同等的法律地位，具体方案可以有两个：一是在建设用地使用权中，分节规定国有土地建设使用权和集体建设用地使用权，以示区分；二是统一规定建设用地使用权，对于集体建设用地使用权的特殊性作出例外规定。比较而言，第二种方案更为合理。
3.住宅建设用地使用权的期限应当取消
依照《物权法》第149条的规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。但因法律并没有规定如何自动续期、是否收费等，理论与实务上对此产生了很大的认识分歧。笔者认为，若仅从字面理解，“自动续期”就相当于住宅建设用地使用权没有期限。如此，《物权法》所规定的期限也就失去了实质意义，仅具有象征性意义。从保障财产权的角度出发，与其规定“自动续期”，不如取消住宅建设用地使用权的期限。同时，为实现财产权平等保护的价值目标，宅基地使用权并没有期限的限制，住宅建设用地使用权也不应有限期限制。当然，取消住宅建设用地使用权的期限限制，应建立相应配套制度如有关房产税等。退一步讲，如果立法上不取消住宅建设用地使用权的期限，则应明确规定，住宅建设使用权期间届满后应“自动、免费续期”。“自动续期”即无须办理续期登记，“免费续期”即不再交纳土地使用权出让金等费用。
（三）宅基地使用权
关于宅基地使用权，《物权法》仅有4条规定，且第153条又是指引性条款，[49]这就造成了《物权法》对宅基地使用权的规定基本上形同虚设，其用益物权的属性也并没有得到充分体现。因此，编纂民法典物权编时，应当强化宅基地使用权的用益物权属性，细化宅基地使用权的具体规则。
1.明确宅基地使用权的收益权能
《物权法》第152条对于宅基地使用权的权利内容仅提及了占有和使用两项权能，并没有规定收益权能，这显然与宅基地使用权的用益物权属性不符合，不利于保护农民的合法权益。因此，宅基地使用权的内容中应当增加收益权能，以保障宅基地使用权的流转。
2.明确宅基地使用权申请条件与审批程序
在我国，宅基地使用权取得通常采取审批的办法。对此，立法上应当在坚持“一户一宅”原则的前提下，明确宅基地使用权的申请条件以及审批程序。为贯彻不动产登记生效的统一规则，宅基地使用权的设立、变更、转让和消灭应当依法登记，未经登记的，不发生宅基地使用权的物权变动效力。
3.明确宅基地使用权的行使规则
宅基地使用权如何行使不仅涉及权利人的利益，也对集体土地所有权有着直接影响。因此，立法上应当对宅基地使用权的行使规则作出规定。
4.明确宅基地使用权的收回、退出条件
对于宅基地使用权的收回，应严格限定收回的条件并应给予合理的补偿；对于宅基地使用权的退出，应当采取自愿有偿退出的原则，以切实保障宅基地使用权人的合法权益。
（四）地役权
从我国《物权法》来看，地役权立法存在的问题很多，笔者认为，重点应当关注如下三个问题：
1.“地役权”宜改称“不动产役权”
依照《物权法》第156条的规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。对于地役权中的“不动产”，《物权法》分别以“供役地”“需役地”称之。这表明，《物权法》所规定的地役权仅适用于土地之间，而不适用于建筑物等地上定着物（以下统称建筑物）。关于“地役权”的称谓问题，在《物权法》制定过程中，笔者曾建议改称“不动产役权”，并提出了具体理由。[50]在编纂民法典物权编时，又有学者提出建议，应将我国地役权的客体（对象）从土地扩大至土地上的建筑物、构筑物及工作物，废弃现行地役权制度而建构不动产役权制度。[51]笔者认为，在土地与建筑物采取附合规则的情况下，因土地吸收地上建筑物而成为土地的重要成分，[52]因此，地役权的客体范围当然可以及于建筑物，地役权适用于建筑物不会产生理解和适用上的歧义。这也是自罗马法以来欧洲大陆法系多数国家所采取的基本态度。但是，在土地与建筑物采取分离规则的情况下，土地与建筑物分别为独立的不动产，地役权适用于建筑物会导致解释上的难题。为解决这一难题，我国台湾地区“民法”在修正物权编，已经将“地役权”改称为“不动产役权”。我国现行法采取土地与建筑物分离规则，在此背景下，若使用“地役权”的概念，则无法涵盖建筑物上的役权利用关系，也无法容纳海域的役权利用关系。为此，笔者建议，在维持土地与建筑物分离规则不变的前提下，应将“地役权”改称为“不动产役权”，以适用于一切不动产的役权利用关系。
2.不动产役权的设定采取登记生效主义
在采取物权变动形式主义的立法例上，地役权的设定有两种模式：一是登记生效模式，即地役权以办理登记作为设定条件。例如，《瑞士民法典》第731条规定：“地役权的设定，非经登记于土地登记簿，不生效力。”二是登记对抗模式，即地役权以设定合同生效为成立条件，登记仅是对抗要件。例如，我国《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”对于我国物权法所采取的这种立法模式，理论上存在不同的态度，赞同者有之，[53]反对者亦有之。[54]笔者认为，为保持不动产物权变动模式的统一性，适应地役权适用范围不断扩大的需要，同时为保持与土地承包经营权的登记生效主义相一致，不动产役权的设定宜改采登记生效主义。
3.承认自己不动产役权
自己不动产役权也称所有人不动产役权，是指在自己的不动产上所存在的不动产役权。在通常情况下，用益物权设定于他人不动产之上。但在特殊情况下，所有权人也可以在自己之不动产上为自己设定用益物权，如所有权人地上权、所有权人地役权等。依德国《地上权条例》的规定，土地所有权人在自己的土地上可以为自己设立一个地上权即所有权人地上权。[55]德国立法上虽然没有规定所有权人地役权，但司法判例已经承认之。[56]《瑞士民法典》第733条规定了所有权人地役权：“所有权人得在自己的土地上，为自己的另一宗土地的便宜而设定地役权。”其他如意大利、秘鲁、智利、阿根廷、我国台湾地区等国家和地区的民法也都规定了自己不动产役权。[57]在我国法上，是否承认所有权人在自己的不动产上设定用益物权，是一个值得讨论的问题。考虑到我国土地公有制的性质，基于土地所有权不允许流转的制度设计，所有权人在自己土地上设定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权不存在可能性，但承认自己不动产役权则有必要性和可行性。一方面，法律制度的设置，其目的在于解决现实问题。在我国，尽管现行法不允许土地所有权的转让，但法律并不禁止建筑物以及用益物权的转让。在建筑物及用益物权转让时，权利人就可以事先为自己设定某种不动产役权，从而解决在建筑物及用益物权转让后设定不动产役权的困难，并节约交易成本。另一方面，不动产役权内容的不确定性与宽泛性，使自己不动产役权的设置具备了可行性。因为不动产役权的内容，只要不违反法律或公序良俗，皆可以由当事人约定，不限于财产价值上的利益，精神上、美观上的利益亦无不可。[58]而且不动产役权是否提供了方便利益，应就特定需役不动产权利人的利益为判断，不以客观上有此必要为条件。[59]因此，只要所有权人有利用自己不动产的方便利益，自可以设定不动产役权，法律自没有禁止的必要。
【注释】 [1] 例如，《法国民法典》在“担保卷”（第四卷）之“物的担保编”（第二编）中设置了“一般规定”（第一副编），《葡萄牙民法典》在“债法卷”（第二卷）的“债之通则编”（第一编）的“债之特别担保”一章（第六章）规定了“担保之提供”（性质上为“一般规定”），《巴西民法典》在分则“物权编”（第三编）的第十题（质押、抵押和典质）中设置了“一般规定”（第一章）。
[2] 参见房绍坤：“论用益物权的法律属性”，《现代法学》2003年第6期，第12页。
[3] 参见王利明：《物权法研究》（第四版，下卷），中国人民大学出版社2016年版，第762页。
[4] 参见崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第255～256页。
[5] 参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第370页。
[6] 参见房绍坤主编：《矿业权法律制度研究》，中国法制出版社2013年版，第41～44页。
[7] 参见房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第345～346页。
[8] 同上，第356页。
[9] 参见崔建远：“民法分则物权编立法研究”，《中国法学》2017年第2期，第64～65页。
[10] 参见陈华彬：“论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善”，《法治研究》2016年第6期，第14～15页。
[11] 参见李康宁：“用益物权客体范围的三维考察——兼评我国《物权法》第117条”，《法学论坛》2012年第1期，第108页。
[12] 参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第10～12页。
[13] 参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第239～249页。
[14] 参见前注[12]，房绍坤书，第193页。
[15] 参见前注[9]，崔建远文，第58～59页。
[16] 参见杨与龄：“有关典权之几项争议”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第227～228页。
[17] 参见前注[9]，崔建远文，第52～53页。
[18] 参见前注[10]，陈华彬文，第16页。
[19] 参见房绍坤：《金陵法律评论》2005年春季卷（总第8期），第8页；前注[12]，房绍坤书，第155～156页。
[20] 参见谢在全：《民法物权论》（修订五版，中册），中国政法大学出版社2011年版，第551～552页；郑冠宇：《民法物权》（第四版），（台湾地区）台北2014年作者自版，第424页。
[21] 参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，第343页。
[22] 参见前注[9]，崔建远文，第52页。
[23] 参见房绍坤：“居住权立法不具有可行性”，《中州学刊》2005年第4期，第72～74页；前注[12]，房绍坤书，第164～168页。
[24] 前注[9]，崔建远文，第54页。
[25] 参见孙宪忠：“推进农地三权分置经营模式的立法研究”，《中国社会科学》2016年第7期，第160～161页；前注[9]，崔建远文，第54～56页。
[26] 参见蔡立东、姜楠：“承包权与经营权分置的法构造”，《法学研究》2015年第3期，第36页。
[27] 参见朱继胜：“‘三权分置’下土地经营权的物权塑造”，《北方法学》2017年第2期，第41页。
[28] 参见陈胜祥：“农地‘三权’分置的路径选择”，《中国土地科学》2017年第2期，第28页。
[29] 参见前注[12]，房绍坤书，第44～48页。
[30] 同上，第48页。
[31] 前注[10]，陈华彬文，第15页。
[32] 参见前注[9]，崔建远文，第52页。
[33] 参见前注[25]，孙宪忠文，第163页。
[34] 参见宋刚：“论我国用益物权的重构——以租赁权性质展开”，《河南社会科学》2005年第3期，第43页。
[35] 参见曾大鹏：《建筑物用益物权制度研究——以权利体系的建构为中心》，法律出版社2009年版，第284页。
[36] 参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第99页。
[37] 参见前注[21]，王泽鉴书，第277页。
[38] 参见前注[12]，房绍坤书，第68页。
[39] 参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第486页。
[40] 宋刚：“论收益权能的用益物权化”，《法商研究》2013年第6期，第14～17页。
[41] 参见前注[21]，王泽鉴书，第31页；前注[3]，王利明书（上卷），第12页。
[42] 前注[40]，宋刚文，第14页。
[43] 参见赖丽华：“农村土地‘三权分置’下经营权物权化制度构建”，《社会科学家》2016年第10期，第107页。
[44] 参见前注[7]，房绍坤书，第79～80页。
[45] 参见前注[9]，崔建远文，第61～62页。
[46] 参见前注[10]，陈华彬文，第15页。
[47] 参见前注[9]，崔建远文，第56页。
[48] 参见前注[10]，陈华彬文，第15页。
[49] 参见《物权法》第153条：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
[50] 参见房绍坤：“役权的立法选择”，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期，第140～141页；前注[12]，房绍坤书，第161～162页。
[51] 参见前注[10]，陈华彬文，第15～16页。
[52] 参见《德国民法典》第94条。
[53] 参见前注[3]，王利明书，第999页。
[54] 参见前注[4]，崔建远书，第359页。
[55] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第229页。
[56] 参见〔德〕鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第723页。
[57] 参见《意大利民法典》第1062条、《秘鲁民法典》第1048条、《智利民法典》第881条、《阿根廷民法典》第2994条、我国台湾地区“民法”第859条。
[58] 参见前注[56]，〔德〕鲍尔/施蒂尔纳书，第714页。
[59] 参见前注[21]，王泽鉴书，第323页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2
