马小红：清末民初礼与宪法关系的反思
马小红摘 要：从宪法地位与功能的角度观察，“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用，中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初，西方宪法思想与制度涌入时，从历史发展逻辑上说，礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时，主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中，礼与宪法互为畛域，宪法失去了传统平台的依托，礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系，反而使礼与宪法的对立进一步加深，从而撕裂了社会的共识。反思近代以来，宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求，而是沦为权力角逐的工具，礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。
关键词：礼;宪法;共识;畛域;对立
礼是中国古代社会的主流价值观，是人们甄别善恶的标准，其凝聚着高度的社会共识。在近代社会的变革中，尤其是在清末民初的社会动荡与政治变革中，礼淡出了核心地位。按照清末民初变革主持者们的设计，舶来的宪法应该自然而然地取代礼，成为近代中国社会新的共识。但是，历史的发展却不以人们的意志为转移。清末以至民国时期，对从西方舶来的宪法，国人的认识始终处在颟顸状态中。就“社会共识”的凝聚力来说，宪法与礼相比，甚不相侔。对宪法在近代中国的发展不如人意的原因，学者们大都从宪法的内容上进行解释，认为中国传统文化中缺乏“宪法因素”，比如民主、权利、权力制衡等，因此礼与宪法是不能两立的对立关系。这种解释忽视了从宪法自身形成发展的规律方面加以解读——笔者认为，忽视了宪法与礼之间的历史逻辑关系才是宪法在近代中国发展“南橘北枳”、不如人意的原因所在。
众所周知，一国宪法，无论是成文宪法还是不成文宪法、是刚性宪法还是柔性宪法都必然与其历史传统息息相关。凭藉历史传统，宪法得以体现民族的精神，得以产生强大的凝聚力而形成民族及社会的共识。这个共识，是一切法律，甚至是政权“合法性”的依据。正因如此，宪法才被称为“母法”或“根本大法”。然而近代中国，在宪法的移植过程中，最能体现中华传统核心精神的礼与宪法的关系却势同冰火，不能相容。由于将礼与宪法视为对立物，所以原本在宪法的引入过程中最应该发挥温床与催生作用的礼反倒成了继受宪法的绊脚石。失去了传统支撑的宪法在近代中国的发展命运多舛，举步维艰。
本文欲从分析礼在中国古代社会中的地位与作用入手，反思近代宪法在移植过程中，礼被忽视、甚至被视为对立物所带来的后果，论证礼与宪法的关系原本应该是相次更迭而不是非此即彼的历史发展逻辑，以就教于方家。
一、礼是中国古代的“宪法”
（一）宪法是社会共识的凝聚
以“宪法”定性中国古代的“礼”，有情非得已之处。近代西学东渐的过程中，礼在不同的法律语境中被释义为“神权法”“习惯法”“自然法”“宪法”“民法”等。应该承认，这种释义广受学界的质疑和诟病。因为“礼植根于中华文明的土壤，有其独特的价值追求，有其独特的体系结构。从这一角度来说，礼就是‘礼。”马小红：《礼与法：法的历史连接》（修订本），北京大学出版社2017年版，第116页。但是，尽管质疑不断，这种古今比附的“讲述”方式却也广为学界接受。因为当我们欲以现代法学研究礼时，根本就无法脱离当代法律话语的阐释和分析。正如百年前梁启超所言：“社会日复杂，应治之学日多，学者断不能如清儒之专研古典;而固有之遗产，又不可蔑弃，则将来必有一派学者焉，用最新的科學方法，将旧学分科整治，撷其粹，存其真，续清儒未竟之绪，而益加以精严，使后之学者既节省精力，而亦不坠其先业;世界人之治‘中华国学者，亦得有藉焉。”梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版，第107页。因此，应该说明的是，将礼比拟于中国古代的“宪法”，无非是今人对古史的一种“分科整治”，是当代学者对礼的一种宪法学角度的解读，其远远不是礼的全部，更不是礼的唯一定性。
论证礼在中国古代的“宪法”地位，首先必须明确宪法的定义和特征。本文所言宪法的定义与特征是从社会地位与作用加以考察的，即宪法是民众心目中至高无上的“根本法”或“大法”，是社会共识所在。也就是卢梭所言的除“政治法”“民法”“刑法”三种法律之外的最重要的那一种法律：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1987年版，第73页。因为这种根本大法的性质，以致有法学家并不将宪法归类于普通法律，而认为宪法是一国中具有最高地位的独特规章，是体现并凝聚一个国家或民族精神的产物，是植根于民众内心的至上之法，是一个民族最高价值观的体现。因为它活在人们的心中，所以它有“复制”“创制”的能力，甚至可以替代那些衰亡了的法律。
法律史学家程树德归纳宪法“非法律说”的根据有四：“（甲）宪法之成立，在法律以前。（乙）法律以制裁为以要素，而宪法为无制裁之法律，是谓要素欠缺。（丙）美洲多数国家，其制定宪法，与制定普通法律，其机关迥别。（丁）法律必经议会之议决，而宪法则有未经过此程序者。”程树德：《宪法历史及比较研究》，商务印书馆2012年版，第48-49页。尽管“宪法这个名词，在今人的用语中，却是一个含有歧义的名词”王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第9页。，但值得注意的是，无论是持“宪法非法律说”的学者，还是持“宪法法律说”的学者，都不否认宪法的效力高于普通法和其在法律体系中具有的至高上位法与母法的性质，不否认宪法是民族精神的体现。
（二）礼规定了“国家的根本组织”并具有“创制”作用
中国古代是否有宪法？如果有的话其究竟是什么？自近代西方宪法学引入以来，学界对这两个问题的讨论多集中在国家与宪法的关系方面。陈茹玄认为从广义的宪法定义而言，“我中国自有史以来，未尝一日无政府;有政府自有其组织之决定与权力之分配法，立国五千年，固无日不有宪法也。”陈茹玄编：《增订中国宪法史》，河南人民出版社2016年版，第1页。王世杰、钱端生也认为“宪法的特性，在规定国家的根本组织。”王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第11页。从这种实质的特性说，“中国自与其他国家一样，历来亦自有其宪法;这种宪法并且已久具成文宪法的形式。中国成文宪法起源于何时，今虽尚难确定，然自唐以后，确长有成文形式的宪典——唐开元时代所颁布的《六典》，即此类宪典之最古而至今尚未散佚者。”王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第22-23页。众所周知，唐玄宗时期制定的《唐六典》是仿《周礼》之作，而《周礼》则是儒家的经典之一，成书于春秋至汉，是西周官制的追记。《周礼》所记载的内容虽不免有许多后人想象附会的制度，但其所载“天、地、春、夏、秋、冬”六官的设置与职掌，自秦汉后以至隋唐近千余年间一直为历代王朝所追求并付诸实践，隋唐时中央行政机构尚书省下辖的吏、户、礼、兵、刑、工六部制终于完成了《周礼》中所蕴含的对国家机构职官设置的理想，自此这一制度一直沿用到清末。《周礼》与《唐六典》以至后来的《元典章》《大明会典》《大清会典》等，无不是国家“组织之决定与权力之分配法”。
从《周礼》到明清“会典”的历史发展，展示了礼起码具有的三个特征：一是，礼与典相通，典是由礼发展而来的，甚至可以说典本身就是礼的一种表现形式。礼与典皆符合宪法不以制裁为要素，而为“无制裁之法律”的特点。二是，礼在数千年中国古代社会的发展中不仅在其他法律衰微时具有“复制”“代替”那些法律的作用，而且还具有“创制”的能力。三是，从宪法规定“国家根本的组织”这一“实质特性”王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第11-15页。上来说，毫无疑问，中国古代的“宪法”就是礼。
（三）礼是植根于人们心中的大法，具有至上的地位
不仅如此，礼所具有的“宪法性”也表现于“形式上的特性”方面，即高于普通法律的效力。尽管这一形式上的特性被宪法学者视为是“现代宪法的特色”王世杰、钱端升：《比較宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第9-10页。，但在中国古代社会中，礼无疑也具有这样的特色，任何法律的地位都无法与礼相埒。就立法而言，礼是法的宗旨;就法的体系而言，礼是法的核心;就司法实践而言，与礼相抵触的法律条文在实践中往往会被搁置、修改，甚至废除。汉代的“《春秋》决狱”、魏晋南北朝的“引经入律”、隋唐律“一准乎礼”、宋元明清对《唐律》的延续等，无不体现了古人崇礼为至上之法的不二选择。“二十五史”中的《孝友传》《孝义传》《列女传》《游侠传》等记载了大量的“经义断狱”的司法故事。当法律的条文与礼所提倡的忠孝节义冲突时，法律往往会依据礼而为孝子烈女、忠臣义仆、侠客义士网开一面，以弘扬礼的精神并彰显礼所具有的根本大法的地位。
以《明史·孝义传》为例。其所载为亲复仇的孝子傅楫、何兢、俞孜、张震、孙文等皆被朝廷赦免。其中明孝宗弘治年间（1488—1504）发生的何兢案颇能体现礼所具有的“根本大法”地位。何兢的父亲被知县所害，何兢率亲族数十人伏于道旁，截击知县，将知县打成重伤。其案由刑部、大理寺、巡按御史联合多次审理。部民殴官，是犯上作乱的重罪，按律应绞。何兢在回答判官“何殴知县”这个问题时言：“兢知父仇，不知知县，但恨未杀之耳。”在查清何兢为父复仇的实情后，法司拟判“遣戍”，上奏请裁。弘治皇帝批准了法司的建议，将绞刑改为遣戍。《清史稿·孝义传》中也记载了一件跨越王朝的复仇案。明末湖北人李复新的父亲被土匪贾成伦劫杀。当时天下大乱，王法不行，贾成伦又人多势众，李复新只好佯装怯懦，使贾成伦无意再加害于他。清代明祚，社会安定，李复新至官府为父伸冤。官府拘押了贾成伦，但又恰逢皇帝颁发大赦令，贾成伦遇赦出狱。李复新为父复仇未果，心有不甘，于是伏于路旁，用石头砸死了仇人贾成伦，后主动到官府自首。知县怜悯他一片孝心，上书州府，请赦免李复新的杀人之罪，并以“孝烈”旌表其门。知县言：“《礼》言：父母之仇，不共戴天。又言：报仇者，书于士，杀之无罪。赦者，一时之仁;复仇者，千古之义。”
将礼置于高于普通法律的地位，也表现在古代社会的司法官吏选拔考试中。《通典·选举志》记载了这样一条唐代铨选官吏的标准：“不习经史无以立身，不习法理无以效职。举人出身以后当宜习法，其判问请皆问以时事、疑狱，令约律文断决。其有既依律文，又约经义，文理弘雅，超然出群，为第一等。
其断以法理，参以经史，无所亏失，粲然可观，为第二等。判断依法，有文采，为第三等。颇约法式，直书可否，言虽不文，其理无失者，为第四等。此外不收。”此处所言的“经”就是体现儒家思想的礼;所言的“法理”“理”即为儒家经学中的法律主张。这种官吏铨选的标准显然是将经义（礼）与体现经义的法理置于了法条之上。
综上，无论是从形式特性，还是从实质特性，礼在中国古代社会中都有可以与宪法相比拟的地位，发挥着可以与宪法相比拟的作用。从何兢只“知父仇，不知知县”，到官府赦免李复新而旌表其为“孝烈”，从民到官无不将礼置于最高上位法的地位。由此而言，在近代西方宪法学涌入之时，礼自然应成为接纳宪法的最佳平台。
二、清末：礼与宪法互为畛域
（一）礼在匆忙的变革中失去了对接宪法的机会
以礼作为接纳西来宪法的平台，融合中西，连接古今，使西方的宪法经过本土文化的融合改造在中国落地生根——中西文化大规模接触之初，并非没有人如此提倡。刊发于十九世纪40年代系统介绍世界各国知识及状况的图书中，如魏源的《海国图志》、梁廷楠的《海国四说》、徐继畲的《瀛寰志略》等，都较为详细地介绍了西方的议会（议院）制度，如徐继畲言：“英国之制，相二人……都城有公会所，内分两所：一曰爵房，一曰乡绅房。爵房者，有爵位贵人及西教师处之;乡绅房者，由庶民推择有才识学术者处之。”徐继畲：《瀛寰志略》，台北商务印书馆1986年版，第602-603页。这便是中国对议会制度最早的详细描述。“爵房”与“乡绅房”在后来的翻译中则被称为“上议院”与“下议院”。直到1896年戊戌变法前夕，梁启超尚作《古议院考》，从《周易》《尚书》《周礼》《礼记》《孟子》等儒家经典著作中考证中国古代的议政制度，并认为以往的中国，尤其是汉之前“虽无议院之名，而有其实”“法先王者，法其意。议院之名，古虽无之，若其意在昔哲王所恃以均天下也”。梁启超：《饮冰室合集》（第1册），中华书局1989年版，第94-95页。西方的议会制度之所以被人们首先并格外关注，原因在于其与中国古已有之的议政制度十分契合。然而，可惜的是这种对中西制度融合路径的探讨及对中国传统与西方制度“相通”之处的细致发掘并未持续多久——如众所周知的那样，自1894年中日甲午战争后，中国社会要求变革之声陡涨，社会变革在甲午战争失败的刺激下也陡然提速，以致古代的传统完全成为近人批判的鹄的，中国士人“重新诠释古典以回应新变的途径”葛兆光：《中国思想史》第二卷，复旦大学出版社2001年版，第477页。及以传统为平台或基础而融合西方制度及理念的主张不复见于主流舆论，传统之礼失去了改造更新的时机。
礼之更新的历史机遇痛失，也可以从将“根本法”匆忙译为“宪法”看出。在说到“宪法”起源时，学者们一般都会从中国古代典籍中寻章摘句，以示中国古已有之。比如1930年陈汉章作《古有宪法考》，文中辑《墨子》等证明夏王朝已有“宪法”。然而，古籍中的“宪法”字意与西来宪法的表述不仅在字面上不尽相同，含义也大相径庭。陈晓枫言：“中国古代典籍中不乏‘赏善罚奸，国之宪法之类的表述，其中‘宪法一语并不具有根本法或法源法的含义，也不蕴含权力限制和权利保障的内容。”陈晓枫：《中国近代宪法史》，商务印书馆2019年版，第11-12页。宪，在中国古语中虽然有“法”“法度”的含义，但“与今人所谓‘宪法则有分别”王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2010年版，第9页。。民国时期程树德就对将英文Constitution译为“宪法”提出异议。程树德认为民国初期将清末的“宪法”改称“约法”的翻译与“民约之旨暗合，较宪法为胜”。程树德：《宪法历史及比较研究》，商务印书馆2012年版，第48页。将Constitution匆忙译为“宪法”的直接后果是隔膜了礼与宪法的联系，因为在中国传统的表述中，“宪法”既没有“根本法”之意，更没有国与民“约”之义。人们很难将礼与宪法联系起来，宪法在移植的過程中由此而失去了作为中国古代根本法——礼的支持。不仅如此，礼与宪法的隔绝，还将中国人崇尚了数千年的主流价值观——礼推向了宪法的对立面而遭到批判，社会共识因此而被削弱。
（二）以礼为核心的高度的社会共识在戊戌维新中终结
清末的立宪经历了戊戌维新与清廷主持的“预备立宪”两场变法，这两场变法对近代中国的影响可谓深远。本文不欲评骘这两场变法的成败得失，只想就其所带来的礼与宪法互为畛域的客观结果及其原因做一探讨。
以确立君主立宪制为目标的戊戌变法，其领袖人物康有为既未能准确地理解西学（新学），而对传统之学（旧学）更是缺乏应有的尊重。先说其西学之不足。康有为对西学与君主立宪的了解，几乎全部来自于“道听途说”，这就注定了其变法理论不可避免地先天不足，这种不足反映在对宪法的理解上。在对宪法的解释上，康有为牵强地将孔子奉为制宪的始祖，将《春秋》奉为“天下后世”的宪法。他以为：“今各国之宪法，众人修之。《春秋》之宪法，一圣修之。今各国之为宪法，限于其一国，及其一时。《春秋》之为宪法，则及于天下后世。”萧公权：《中国政治思想史》（下册），商务印书馆2018年版，第672页。这一段附会证明了康有为宪法基础知识的匮乏，其不知宪法乃众人心中之法，须“众人修之”。康有为又言：“孔子以匹夫制宪法，贬天子，刺诸侯，故不能著之书而口授弟子。师师相传，以待后世。故待口授以传。今董仲舒、何休之传口说，所谓不成文宪法焉。”萧公权：《中国政治思想史》（下册），商务印书馆2018年版，第673页。对此，萧公权直接批评道：“此康氏不知西政实况，牵强附会之一例。不成文宪法，学者以称英国宪法。其体用与《春秋》微言分毫无涉。”萧公权：《中国政治思想史》（下册），商务印书馆2018年版，第673页。梁启超在总结清末西方思想输入的教训时说道：“晚清西洋思想之运动，最大不幸者一事焉，盖西洋留学生，殆全体未尝参与此运动。运动之原动力及其中坚，乃在不通西洋语言文字之人。坐此为能力所限，而稗贩、破碎、笼统、肤浅、错误诸弊，皆不能免。故运动垂二十年，卒不能得一健实之基础，旋起旋落，为社会所轻。”梁启超：《清代学术史概论》，上海古籍出版社1998年版，第98页。再说康有为对传统之学的不尊重。康有为以“托古改制”的形式对中国传统进行了有史以来最尖锐的批判。他作《新学伪经考》，大声疾呼二千年来所传儒家经典为“伪经”，认为东汉自刘歆以来所传承的儒家经典“真伪杂糅”不足为据;孔子之道自东汉以来也早已是“变乱丧失”，不足为凭。康有为：《新学伪经考》，中华书局1956年版，“重刻伪经考后序”。又作《孔子改制考》康氏之《孔子改制考》付梓于1897年，是其变法维新的理论根据。参见康有为：《孔子改制考》中华书局1958年版。，将孔子装扮成改制变法的先驱，并言：“孔子卒后二千三百七十六年，康有为读其（孔子）遗言，渊渊然思，凄凄然悲。”康有为：《孔子改制考》，中华书局1958年版，第1页。由此否定了孔子之后的学术传承。康有为打出儒家及孔子的旗帜，目的不是要“恢复”旧学传统，恰恰相反，其意在从根本上否定中国的传统之学，为全盘效法西方的变法维新鸣锣开道。当时保守派代表人物叶德辉一针见血地指出：康有为“先作《伪经考》，欲搅乱朝政，而又作《改制考》，其貌则孔（子）也，其心则夷也。”苏舆汇编：《翼教丛编》，上海书店出版社2002年版，第165页。康有为对孔子改制，尤其对经学的考据，因为其政治的目的而具有极大的随意性，其故意曲解儒家经典以为现实的变法服务，时人以为“异学”，几次遭到朝廷的“降旨毁版”。参见钱玄同：《重论经今古文问题》，载《新学伪经考》，中华书局1956年版，第383页。康有为本人也不讳言自己倡导的这场维新变法的目的是要“全变”旧制，以建“君主立宪”之国。康有为认为，变法是救国的唯一途径，“不变”则亡，“小变”亦亡：“观万国之势，能变则全，不变则亡。全变则强，小变仍亡。”康有为：《上清帝第六书》，载《康有为政论集》（上册），中华书局1981年版，第211页。在康有为“全变”的方案中，没有传统与旧学的立足之地，孔子与儒家经典不过是被利用的政治工具。难怪钱穆在《中国近三百年学术史》中评价戊戌时期康有为的“尊孔”完全是一场“假戏”：“近人（民国初期）所主‘打倒孔家店者，与长素（康有为）之尊孔，实同一见解，无大异也。”钱穆：《中国近三百年学术史》（下册），商务印书馆1997年版，第781页。戊戌变法虽然打着孔子的旗号，但客观上却背离了传统，分裂了传统社会的共识，而康有为们热切希望形成的“立宪”共识亦未能形成。
经过戊戌变法，“宪法”“立宪”“宪制”“国会”“权利”等成为社会的时髦词，然而礼则依恃传统强大的惯性，影响也依然广泛。在戊戌变法的同一年，也就是1898年，光绪皇帝“详加披览”了朝廷重臣、洋务派首领张之洞为反对康有为维新变法、君主立宪而撰写的《劝学篇》，并大加赞赏，认为张之洞“持论平正通达”张之洞《劝学篇》，冯天瑜、姜海龙译注，中华书局2018年版，第1页。，令总理衙门排印300部下发各省官绅，《劝学篇》因此刊行天下，备受推崇。邢超：《戊戌变法真相》，中国青年出版社2015年版，第222页。张之洞在《劝学篇》中将传统礼教的核心“三纲”与康有为君主立宪所倡导的民权、平等思想直接对立。他认为：“圣人之所以为圣人，中国之所以为中国，实在于此（三纲）。故知君臣之纲，则民权之说不可行也;知父子之纲，则父子问罪免丧废祀之说不可行也;知夫妇之纲，则男女平等之说不可行也。”张之洞：《劝学篇》，冯天瑜、姜海龙译注，中华书局2018年版，第72-73页。张之洞的主张即使在维新立宪成为时尚之时也不孤单。也是在1898年，大儒王先谦的门生、湖南士子苏舆将当时反对维新变法的论章摘录汇为一书，名为《翼教丛编》。此处之“教”，所指当然是传统的礼教。苏舆在该书的“序”中对康有为提倡的君主立宪说痛加贬斥。他直指康有为的学说为“邪说”，认为康有为作为“变法依据”的《新学伪经考》是“伪六籍，灭圣经也”;《孔子改制考》是“托改制，乱成宪也”。
除变法的反对者旗帜鲜明地维护礼教外，学界还存在着另一种方式抗拒立宪思想的传入与普及，即“一心只读圣贤书”，对蜂拥而入的西学视若无睹。美国学者张灏在研究梁启超思想时惊讶地发现了这一现象：“19世纪末中国的一些重要思想人物，如陈灃、朱次琦、朱一新和王闿运的思想，很少显示出西方影响的迹象。对于这些人来说，如同1840年之后50年里的大部分士绅一样，核心关切的仍然是那些有关儒家学说的传统问题。”[美]张灏：《梁启超与中国思想的过渡》，崔志海、葛夫平译，江苏人民出版社1995年版，第3页。
（三）“预备立宪”未能承担起历史的使命
君主立宪的主张在戊戌变法失败后并未退出历史舞台，在镇压了戊戌变法后，以慈禧为首的清廷却接过了戊戌变法的旗帜，自上而下地推行以“立宪”为目标的变法。不幸的是，由朝廷主导的这场变法高度重视的是宪法对君权的维护而不是制约，而对一国宪法与一国历史文化传统的关系更是无暇触及。具有“创制”与“复制”能力的礼在这场朝廷主持的变法中被忽视，几乎完全缺位。
尽管“预备立宪”是在清廷掌权者的推动下进行的，
尽管立宪似乎已然成为社会追逐的时髦，但以宪法为基础的社会共识远未达成，相反，“预备立宪”引发了社会共识的撕裂。被清廷镇压了的戊戌维新派，在肯定清廷“预备立宪”的同时，也“不满意清政府在实行立宪的步骤上拖延时日，蹒跚而行”《辛亥革命前十年间时论选集》（第二卷上册），三联书店1977年版，第3页。。而以孙中山为首的民主共和派则将清廷的“预备立宪”视为一场对民众的欺骗。反映民主共和思想的《民报》揭示清政府的立宪是“假借立宪之空名，以涂饰天下之耳目”。《辛亥革命前十年间时论选集》（第三卷），三联书店1977年版，第36页。著名历史学家蒋廷黻在其力著《中国近代史》中评论道：1908年“清政府颁布宪法大纲，并规定九年为预备时期。如果要真立宪，九年的预备期实在还不够，但是因为当时国人对清政府全不信任，故反对九年的预备，说清政府不过借预备之名以搁置立宪”。蒋廷黻：《中国近代史》，中国出版集团现代出版社2017年版，第90页。该著作于1938年，被誉为中国近代史的开山之作。可见，清廷在当时的孤立。这种对清廷的不信任与质疑甚至一直影响到今人对清廷预备立宪的认识：“清廷的预备立宪是一场骗局”是各种版本的高等院校《中国法制史》教材对预备立宪的评价。在高放等著的《清末立宪史》这样经典的研究著作中，也断言：“五大臣出洋考察政治，企图为清政府的立宪骗局部署一个要着，即对外，表示出清政府不甘墨守成规，决心要学习西法以适应列强的要求;对内，则表示要变法图强，力求振作，借以安抚人心，拉拢立宪派以抵制革命。”高放等：《清末立宪史》，中国出版集团华文出版社2012年版，第108页。
在清廷、戊戌维新派、民主共和派相互角力的同时，清廷统治者内部对立宪亦未能形成共识。关于“预备立宪”的争论，参见高放等著的《清末立宪史》，中国出版集团华文出版社2012年版，第四章“清政府预备立宪的出笼”。《清末筹备立宪档案史料》汇集摘选了自光绪三十一年（1905）十二月至宣统三年（1911）九月不足六年间朝廷中有关“预备立宪”的奏折63篇，言立宪之弊者达10余篇。比如“御史刘汝骥奏请张君权折”“内阁学士文海奏立憲有六大错请查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制馆”“内阁中书王宝田等条陈立宪更改官制之弊呈”“章京鲍心增条陈护惜三纲、振兴吏治等项不必泥言立宪呈”“检选知县举人褚子临等条陈宪政八大错十可虑呈”等。反对立宪者大都强调中西传统不同，抑君权申民权的立宪不得行于中国。如御史刘汝骥言：“欧洲百年前，其君暴戾恣睢，残民以逞，其病盖中于专制，以立宪医之当也。而我则官骄吏窳，兵疲民困，百孔千疮。其病总由于君权之不振，何有于专，更何有于制？”“且夫立宪之说行之彼国，犹利害相兼者也，施之我国，则有百害而无一利。”故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第107-108页。
（四）清末社会共识的分化
让我们总结一下清末礼与宪法关系在复杂的社会变革中的演变：
首先，主导戊戌变法的维新派康有为以“孔子改制”作为变法的理论与历史依据，主张全面改制。虽然在戊戌变法伊始，康有为就上折“请尊孔圣为国教”;汤志钧编：《康有为政论集》（上册），中华书局1981年版，第279-284页。变法中，又上“请定立宪开国会折”，恳请皇帝“上师尧、舜、三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会”。汤志钧编：《康有为政论集》（上册），中华书局1981年版，第339页。但是，因为这是一场地道的形“中”而实“西”的变革，所以礼对宪法不但没有起到应有的“接引”作用，反而由于康有为等对传统旧学的随意批判，折损了孔子与儒家所具有的权威，破坏了礼固有的凝聚力。钱穆曾言：“长素何以必奉孔子为教主？以西人有教主故。”“长素貌为尊孔，实则尊西俗。”钱穆：《中国近三百年学术史》（下册），商务印书馆1997年版，第780页。
其次，推行变法的朝廷当权者并未关注到礼与宪法两者的可比与嬗变关系。戊戌变法时的光绪皇帝将礼与宪法作为两条平行线，一方面支持君主立宪，另一方面也企图坚守礼教。他肯定张之洞的《劝学篇》，目的在于“俾得广为刊布，实力劝导，以重名教”。张之洞：《劝学篇》，冯天瑜、姜海龙译注，中华书局2016年版，第1页。其结果是立宪难行，礼教难保。而主持“预备立宪”的清廷当权者更是没有想到礼对宪法的接引功能，无视宪法的基本宗旨，而过于关注宪法对君权的维护。加之预备立宪是清廷在镇压了戊戌变法后反而接过了变法者的主张而进行的，这种出尔反尔的举措使民众对预备立宪充满疑惑。预备立宪的成果《钦定宪法大纲》也由于民众的不信任，不仅没有起到凝聚社会共识的作用，反而激起社会舆论对清廷的不满与批判。
再次，清廷及社会的保守势力在礼与宪法关系的认识上同样乏善可陈，他们对礼与宪法关系的认识未出“中学为体，西学为用”的窠臼。在戊戌维新与预备立宪中，他们关注到宪法对礼教的冲击与凝聚于礼的社会共识的分裂，但他们将礼与宪法对立起来，欲以礼抵御宪法学说的浸入。
综上所述，清末之时，立宪在舆论上虽然成为主流，但由于不能厘清礼与宪法的关系，宪法在中国落地后没有传统平台的接纳，故难以取代礼而发挥根本大法及凝聚共识的作用。礼与宪法的对立直接导致了民国初期礼的崩溃及宪法沦为权力的工具。
三、民初：礼教的崩溃与宪法的虚设
不同文化间的交流与融合自有其规律，高旭晨认为“法系融合的基本前提有两个”，一是有融合的必要;二是“双方应该是同质的、互相了解的，或可以互相理解的”。即有“传统上的互相认可”方可进行。高旭晨：《传统——法系融合之基础》，载《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第36-37页。从这一规律来说，中国古代的礼与西方的宪法在戊戌维新之前，尚具备融合的条件，即礼与宪法有着相同或相通之处。比如相同之处有：礼与宪法在各自社会中都有至上的地位、都有凝聚共识的作用、都有稳定性的特征。在具体的内容方面，礼与宪法也有着相通之处，比如：中国古代虽然没有现代意义上的权力限制，但对帝王与官吏的道德要求、官僚机构间的职能分工与制约并不缺位;虽然没有现代民主思想，但却有着与当时社会发展相匹配的民本主义;虽然没有现代的权利意识，但也有着全社会一直认可的“议政”标准。戊戌维新与预备立宪之后，我们中断了自身的传统，解体了数千年以礼为核心的法系，“不再在过去数千年间的旧典成宪内求其出路”。陈顾远：《中国法制史概要》，商务印书馆2011年版，第335页。而在效法西方宪法时又迷失了自我，反倒丧失了与西来宪法融合的资本与能力。
（一）礼与宪法在“传统上的互相认可”
从宪法的地位与作用的角度加以考察，礼无疑应当是接纳舶来宪法的平台。宪法在西方是民族精神和情感的展现，是为传统文化所肯定的主流价值观的发展，这一点与礼在中国的地位和作用极为相似。礼在中国古代的“宪法”地位已如前所述，《礼记·礼运》引孔子言：“故坏国、丧家、亡人，必先去其礼。”说的就是礼的这种至上地位。因此，宪法移植的最好媒介非礼莫属。礼与宪法在清末民初的变革中按历史逻辑发展本当两者并存，相次更迭，以逐渐完成社会共识由礼向宪法的转移。
礼在中国古代的宪法作用，在西方一些思想家的论述中也可以得到佐证。这就是许多西方思想巨擘径直以“宪法”诠释中国的“礼”。被誉为“欧洲孔子”的法国重农学派弗朗斯瓦·魁奈，将礼的规范及所体现的价值观视为中国的“基本法”（宪法），并认为其对正在发展的西方启蒙运动不无启发。在其所著的《中华帝国的专制制度》中，魁奈专设两章叙述中国古代的“基本法”与“实在法”，阐释礼义的儒家著作甚至被魁奈称为“圣书”“经书”[法]弗朗瓦斯·魁奈：《中华帝国的专制制度》，谈敏译，商务印书馆1992年版，第49-77页。。魁奈指出：“这些记载着国家基本法的书籍，很容易得到，连皇帝也必须遵守这些法规。”[法]弗朗瓦斯·魁奈：《中华帝国的专制制度》，谈敏译，商务印书馆1992年版，第63页。“中国的基本法完全不受皇帝的支配。”[法]弗朗瓦斯·魁奈：《中华帝国的专制制度》，谈敏译，商务印书馆1992年版，第74页。与赞赏中国的魁奈不同，对中国持有批判态度的孟德斯鸠，也同样明确地指出礼是“铭刻在中国人的心中和精神里”的大法。他指出：“中国政体大获成功，原因就在于一丝不苟地遵守礼仪。中国人在年轻时学习礼仪，此后又把一生都用来实践礼仪。文人教授礼仪，官员宣扬礼仪。事无巨细，礼仪无所不在。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第365页。西方学界对中国古代礼所具有的“宪法性”的揭示一直持续到当下。美国著名中国问题专家费正清言：孔子“重视朝廷礼仪、国家大典以及对祖先和五伦关系中的正当行为。这套准则的中心原则之一是‘举措按名分（礼）。君子依于礼，而礼的教导是写在典籍里的”。[美]费正清：《美国与中国》（第四版），张理京译，世界知识出版社2002年版，第57页。我国香港学者科大卫对礼中的“家庙”设置由上而下、最终成为全社会的共同准则也做了细致地描述。科大卫：《皇帝和祖宗：华南的国家与宗族》，卜永坚译，江苏人民出版社2010年版，第11页。他指出，明代“修建祠堂，蔚然成风，因为朝廷也修改了律例，以迎合老百姓仿照官方‘家庙形制修建祠堂的热情”，“首先是富裕人家仿照官方‘家庙形制修建祠堂，后来连贫穷人家也照学如仪”。科大卫：《皇帝和祖宗：華南的国家与宗族》，卜永坚译，江苏人民出版社2010年版，第12页。礼已然深入到了古代中国的基层社会。
也许是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的缘故，与西方学界不同，清末民初西方宪法学说大规模涌入时学界却鲜有人将礼与“宪法”相提并论，更遑论以礼作为接纳宪法的平台了。相反，人们过于注重礼与宪法的“不两立”或风马牛不相及。礼由此失去了改造更新成为宪法并成为新的社会共识的历史机会。
（二）礼的崩溃
民初政治局势纷扰，学派主张繁杂，社会共识撕裂，民初有主张恢复清室的复辟派，如刘廷琛、劳乃宣等;有主张袁世凯称帝的君宪派，如杨度、严复等;有独树一帜的联邦论者;有孙中山等的三民主义、民主共和等。参见杨幼炯：《中国政治思想史》，商务印书馆1998年版，第342-360页。不同的思想家对传统之礼在民国初期的状况有着迥然不同的评价。如：“章太炎哀叹‘降及今兹，三纲九法无不催破……然后知阳明所谓洪水猛兽者，宋明间实未至此，而今卒见之也‘世衰道微未有如今之甚也。”蔡尚思：《中国思想研究法》，复旦大学出版社2015年版，第308页。而蔡尚思的看法则截然相反，他认为1912年至1915年“《新青年》杂志创刊前，关于尊孔读经忠君问题，除了大总统袁世凯多次下令，军阀官僚张勋、赵戴文、徐世昌等，文人康有为、陈焕章、梁启超、严复……还有宗圣会、孔道会、孔教会、尊孔崇道会、孔社、寰球尊孔总教会、经学会等如雨后春笋地纷纷出现，恍惚仍然是封建社会时代”。蔡尚思：《中国思想研究法》，复旦大学出版社2015年版，第326页。
在诸多的学派中，康有为等人在经历了戊戌维新与预备立宪的失败后，开始对清末立宪进行反思，一批戊戌维新者纷纷回归传统。康有为在自己创办的专门刊载康氏一人文章的《不忍》杂志上发文，抨击民初政治与社会的乱象，提倡将孔子的学说奉为“孔教”，并以之为“国教”。此时的康有为发出了对戊戌变法的忏悔，以期警醒社会：“追思戊戌时，鄙人创议立宪，实鄙人不察国情之巨谬也。程度未至而超越为之，犹小儿未能行而学逾墙飞瓦也。”康有为：《国会叹》，载《不忍杂志汇编》（二），广西师范大学出版社2016年版，第604頁。梁启超虽然反对康有为将孔子学说称为“孔教”梁启超言：“启超自三十以后，已绝口不谈‘伪经，亦不甚谈‘改制。而其师康有为大倡设孔教会、定国教、祀天配孔诸义，国中附和不乏。启超不谓然，屡起而驳之。”参见梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版，第86页。，但他对戊戌维新时思想界的“粗率浅薄”也有深刻的反思，他自责到：“启超之在思想界，其破坏力确不小，而建设则未有闻。晚清思想界之粗率浅薄，启超与有罪焉。”梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版，第89页。民初的康有为不仅将戊戌维新时提倡的“尊孔”假戏真做，而且在维护国学方面更是有过之无不及。萧公权认为：康有为此时的主张已经与戊戌时期反对变法的洋务派并无二致，其“多行欧美一新法，则增中国一大害”之论：“实与张之洞辈‘中学为体，西学为用之主张相呼应。以视戊戌，不仅判若两人，且有每下愈况之叹。”萧公权：《中国政治思想史》（下册），商务印书馆2011年版，第702页。钱穆亦认为：康有为“自维新一变而为顽固，又各趋极端”。钱穆：《中国近三百年学术史》（下册），商务印书馆1997年版，第763页。在康有为等人的鼓噪下，民国初年尊孔组织纷纷成立。正是在这种背景下，1913年修订《中华民国宪法草案》时，发生了“国教案”。即在宪法起草委员会二十一次会议上，议员陈铭鉴提出“以孔教为国教”及“孔教入宪”的动议，引起争论。关于1913年立宪过程中，“孔教入宪”的争论，参见马赛：《民国立宪活动中的孔教问题研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文。陈茹玄记道：“闻当日宪法起草委员会中属进步党之委员，主张以孔子为国教;而属国民党之委员则极力反对之，结果两方互让，遂有此句之加入。”陈茹玄编：《增订中国宪法史》，河南人民出版社2016年版，第51页。陈茹玄所说的“此句”，即1913年《中华民国宪法草案》中的第十九条：“国民教育，以孔子之道为修身大本。”1916年的“宪法修正案”中“议决删除”此条，而改为第十一条规定：“中华民国人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受限制。”
“国教案”是民国初期传统之礼的回光返照。孔教，如陈独秀所言，其“精华曰礼教，为吾国伦理政治之根本”。陈独秀：《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第73页。民国之初，礼教虽然未能在宪法中取得“国教”的地位，但“尊孔”条款的入宪总算是使传统与现实有了联系。但令人不解的是，在频繁的宪法废立过程中，“尊孔”条款不仅时有时无，而且即使有所规定，其条款也犹如具文，其并未能阻止甚至延缓礼的崩溃。1917年，康有为在重新刊刻旧著《新学伪经考》时言“尊孔”颇受时论及来自官方的否定和攻击：“至于今也，并二千年教主之孔子而攻之，何有于所作之经！即未攻孔子，而政府布令于学官，已废读经，何有于经说！盖孔教废，人道废，固由政俗致之。”“重刻伪经考后序”，载康有为：《新学伪经考》，中华书局1956年版，第378页。宪法中规定了“尊孔”条文，而现实中对孔子与礼教的批判却愈演愈烈，经学不仅从主流意识形态中退出，而且政府亦“布令于学官，已废读经”。民国初年对礼的维护与批判，参见蔡尚思：《中国思想研究法》，复旦大学出版社2015年版，第288-382页。
宪法中的“尊孔”条款成为虚文及终被废止，原因是多方面的：首先，民国初期，经过清末戊戌维新与预备立宪，礼在人们的批判反思中，早已退出主导地位，习经者寥寥无几，精通经学者更是凋零。胡适曾在1922年的日记中感叹：“现今的中国学术界真凋敝零落了。旧式学者只剩王国维、罗振玉、叶德辉、章炳麟四人，其次则半新半旧的过渡学者，也只有梁启超和我们几个人。”转引自刘梦溪主编：《中国现代学术经典》，河北教育出版社1996年版，第53页。其次，主张“奉孔教为国教”的主要人物康有为虽然被一些人誉为“国学大师”，但在叶德辉等真正经学家的眼中不过是“自以为是”“不足与言学问”的人;而被胡适称为“半新半旧”过渡人物的梁启超，在经学家的眼中竟然连读《通典》的资格都不具备。参见章太炎：《国学讲演录》，华东师范大学出版社1995年版，第156页。章太炎说：“民国以还，在官多寡学之徒。叶德辉尝告余：康氏自以为是，不足与言学问。梁氏之徒，尚知谦抑，尝问欲明典章制度，宜读何书？则告知以可读《通考》。余问何以不举《通典》？叶笑曰：尚不配读《通典》也。”可见民国时期，经学的衰败。在经学如此衰败，几成绝学的状况下，宪法的“尊孔”条款难以有坚实的理论学术支撑和社会基础。此外，戊戌时，康有为打着孔子的旗号变法，而初衷却是维新立宪。此时的康有为又打着孔教的旗号，目的却是为了复辟君主制。萧公权认为：“在康氏的心曲中，保皇为第一义，而爱护孔教、国魂尚为第二义。保皇不得，复辟不成，乃专注其情意于保教一事。”萧公权：《中国政治思想史》（下册），商务印书馆2018年版，第703页。陈独秀对与复辟捆绑在一起的“尊孔”更是表达了愤怒之情：“以与复辟论相依为命之尊孔论，依旧盛行于国中也。孔教与共和乃绝对两不相容之物，存其一必废其一，此义愚屡言之。”陈独秀：《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第112页。人们对康有为前后变化的质疑，对与袁世凯复辟捆绑在一起而兴起的“孔教”的反感，使礼教与“开历史倒车”相联系，失去了原有的凝聚力。再次，1913年在《天坛宪草》的制定过程中，提出“以孔教为国教”动议的陈铭鉴等人、在“五·四”运动中向国会提出尊孔法案的陈焕章等人，沿用了康有为戊戌变法时的方法，将孔子装扮成共和的始祖，而且以孔子之学附会民主、平等、共和等现代价值理念，蔡尚思：《中国思想研究法》，复旦大学出版社2015年版，第324-325页。明显曲解了孔子的思想与儒家学说，无法得到社会的认同。陈茹玄等人更是从宪法学的角度对宪法中的“尊孔”条款不合时宜进行了言简意赅的归纳：“其实，‘孔子之道为修身大本一语，词泛而义晦暗，此种条文，不独为宪法之赘物，抑且为宪法之大忌。且法律可以制裁人之为恶，不能强迫人为善;道德信条，未闻有以宪法规定者也。且孔子乃两千余年前之哲人，其理想不能尽求适合于现在之时势。”陈茹玄编：《增订中国宪法史》，河南人民出版社2016年版，第51页。
终上所述，民国初年有限度的孔教复兴，不仅未能将传统的儒学复兴并发扬光大，礼也未能如主张“孔教”复兴者之愿，重新成为社会的共识，其反而将孔子及所创立的儒学推向了绝境。
（三）宪法的虚设
礼未能重新成为社会共识，而宪法更是未能承担起历史的使命。与古代的礼相比，其远远达不到社会“共识”的境界。可以说，民国初年是一个礼治崩溃、宪法虚设、共识分裂的社会。
梁启超言：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主，为官吏，为人民，皆共守之者也。为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”梁启超：《立宪法议》，载《饮冰室合集》（第1册），中华书局1989年版，第1页。民国初期，宪法虚设表现于其废立的频繁。而废立频繁的原因在于北洋政府的权力随着不同军阀实力的消长而不断易手，宪法几乎就成了宣示权力“合法”转移的工具。如前所述，将宪法作为权力的工具是清末预备立宪遗留的弊病。民国初年，这一弊病不仅没有得到纠正，反而愈演愈烈。自1912年至1925年，十三年的时间中，民国政府所立约法、宪法竟达6部之多，全无作为国家根本大法所应具有的稳定性。首先，这种维护而不是制约权力的宪法，脱离民众生活，无法唤起民众的共同情感。陈独秀尖锐地指出，十九世纪的立宪虽然时髦，但其终究“不过做了一班政客先生们争夺权力的武器。”陈独秀：《独秀文集》，安徽人民出版社1987年版，第534页。其次，更为甚者，这种为粉饰军阀专权合法的宪法，常常与战火相伴而生，自然而然引起人们的反感和不满，其不仅无法凝聚人们的共识，反而加速了社会的分化。陈独秀言：“从前旧人骂约法，现在新人也骂约法，这约法合该要倒运了。旧人骂约法，是骂他束缚政府太过;新人骂约法，是骂他束缚人民太过。”“约法，约法，你岂不是一个有罪无功的厌物吗？”陈独秀：《独秀文集》，安徽人民出版社1987年版，第578页。
经过清末与民国初期的立宪，宪法的价值观并没有像古代的礼那样深入到中国基层社会，宪法的规则也远没有像“礼不远人”那样成为人们生活中必须遵循的规则。因此，1913年，康有为在《拟中华民国宪法草按》中开篇即言：“中国危迫甚矣。非空文之宪法所能救也。”康有为：《拟中华民国宪法草按》，广智书局1916年版，第1页。对民国社会发展持有肯定态度的胡适，在1934年总结“最近二十年”时，虽然认为这一期间是“中国进步最速的时代”，但对宪法似乎并未关注。他列举的社会进步有推翻帝制、教育的革新、家庭的变化、社会风俗的改革、政府组织的新试验等方面的成绩。胡适：《胡适文存》（第四集），黄山书社1996年版，第359-360页。就法律方面，胡适提到：“但就最近几年来颁行的新民法一项而论，其中含有无数超越古昔的优点，已可说是一个不流血的绝大社会革命了。”胡适：《胡适文存》（第四集），黄山书社1996年版，第360页。对于立宪、宪法，胡适却只字未提。
民国初，宪法不能代礼而发挥应有的凝聚“共识”的作用，深层次的原因有二：一是，宪法不是应中国社会内部的发展需求而产生的，其是一种迫于外界压力的强制输入，其在中国，缺少礼那样自下而上的形成过程，缺少广泛的社会认可。二是，清末民初的人们更多地将宪法作为一种工具，统治者欲以其巩固自己的权力，持维新、共和思想者亦将其视为救亡图存的工具，他们无法像古人对待礼那样的从容且尊崇，“‘为经学而治经学之精神者，渺不可得。”梁启超：《清代学术概论》，上海古籍出版社1998年版，第98页。宪法从未像古代社会的礼那样被人们视为最终的价值追求，这也是其无法凝聚人们共识的原因之所在。
综上所述，反思清末民初礼与宪法关系的演进，我们不能不为传统在宪法引入过程中的失落而痛惜，不能不为宪法难以成为近代中国社会的共识而焦虑。
清末民初礼与宪法关系的不如人意，也许可以从历史学研究的成果中寻求到答案：“与西方法治形成明显对照者，乃中国的礼治。”“欧美社會对法治的历史演进、制度运作、思想构成等均已经进行过长足的探索，取得了丰硕的成果。而中国（乃至东亚）对礼治传统的研究却相当薄弱，至今未能对其历史流变形成一个清晰的认识。”顾涛：《汉唐礼制因革谱》，上海书店出版社2018年版，第2页。
