李相波：新民事诉讼法适用中的相关问题

    内容提要: 修改后的民事诉讼法增加了调解制度、第三人撤销之诉、公益诉讼、小额诉讼、担保物权的实现等制度，对管辖、立案、保全、诉讼程序、申请再审等相关程序进行了修改和完善。但由于立法对新制度的规定大多简单笼统，操作性不强，在适用中出现了不同认识。为明确修改后民事诉讼法的适用，统一裁判尺度，宜在充分调研和论证的基础上开展相关司法解释工作，以丰富和完善机关制度和内容。
    关键词: 公益诉讼，第三人撤销之诉，小额诉讼，实现担保物权程序，二审程序
    主题研讨—新民事诉讼法适用
    [编者按]2012年修正的民事诉讼法在立法理念、制度规则、条文内容上多有突破，标志着我国民事诉讼制度的重大创新发展。新法自2013年1月1日以来实施的效果如何，司法实践中又产生了哪些新问题，如何解读与应对，被各方面所关注。为了更好地推进法律实施及理论研究，本刊以“新民事诉讼法适用”为主题约组了几篇文章，作者立足于司法实践，在调研的基础上总结实施成效，分析矛盾和问题，提出改进建议。敬请关注并欢迎参与讨论。
    2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并自2013年1月1日起施行。修改后的民事诉讼法增加了第三人撤销之诉、公益诉讼、小额诉讼、调解协议的确认、担保物权的实现等制度，并且对管辖、立案、保全、诉讼程序、申请再审等相关程序进行了修改和完善。较之修改前的民事诉讼法，修改后民事诉讼法在立法理念、条文内容、制度规则上有较大的突破和创新。但是，由于立法对新制度、内容的规定大多简单笼统，操作性不强，在适用中出现了不同认识，影响法治的统一。为此，作者从审判实践的角度出发，结合正在进行的司法解释的制定工作，就修改后民事诉讼法实施一年来审判实践中遇到的一些问题谈谈理解与意见。
    一、调解与判决的关系
    调解是我国民事诉讼法中的一项基本原则和重要制度，也是我们多年来解决民事纠纷的“东方经验”。而如何处理好调解和判决这两种法院审理民事案件的主要方式之间的关系，始终是审判工作中客观面临的实际问题。修改后民事诉讼法大量增加了有关调解的内容，包括立案调解（《民事诉讼法》第122条）、审前调解（《民事诉讼法》第133条）和调解协议的确认（《民事诉讼法》第194条、195条）。在此背景下，如何协调处理二者之间的关系，就显得尤为突出和重要。是坚持“调解优先”的司法政策，还是回到“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的思路上来？有的意见认为，应该继续坚持“调解优先”的原则，尤其是在修改后民事诉讼法增加了立案调解、审前调解的情况下更应该如此。而反对意见则认为，对于调解内容的增加不等于强化调解，而是为了使调解更加规范化，因而应当对于实践中的强制调解、片面追求调解率等予以纠正。
    调解有尊重当事人意愿、程序简便灵活、自觉履行率高等优势，符合当今社会化解矛盾纠纷的发展趋势和潮流，而且其对于化解某些纠纷具有判决所不能替代的效果和作用。因此，进一步发挥调解的作用既是客观实际的需要，也符合审判的规律和要求。但是，进一步发挥调解的作用以及修改后民事诉讼法中增加规定了相应内容并不等于赞成“无原则”的调解，应当反对为了追求高调解率而违背当事人意愿的“强制”调解，反对没有按照法律规定进行的调解。所以，我们强调的是，对于审判工作中的调解，应当严格按照法律规定，按照实事求是的思想路线，根据案件的实际情况处理，该调的要“着重调”，该判的要“及时判”。对于婚姻家庭、邻里关系等熟人之间的“关系修复型”纠纷应当加强调解；对于双方当事人均无优势证据的案件应当加强调解；而对于调解可能破坏社会主义法制秩序的案件、调解可能违反社会主义道德和善良风俗的案件、调解可能损害第三方合法权益的案件以及当事人双方或一方不愿意调解的案件应及时裁判。
    具体来说，这涉及到调解在民事审判和商事审判中区别运用的问题。一般而言，民事纠纷多发生在属于“熟人社会”的家庭内部、邻里社区之间，以调解方式结案，不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。因而，在民事审判中“先行调解、侧重调解”，甚至在某些案件中将调解作为必经程序，都是十分必要的，修改后民事诉讼法第122条增加的立案调解主要针对的就是此类民事纠纷。比较而言，商事纠纷的当事人多为理性的“经济人”，更加注重遵守市场交易规则和实现预期利益，更多情况下，以判决方式解决商事纠纷，可能更有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。对于事实清楚、责任明确的商事案件，则应依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任，充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同（继续履行）纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，要在辨法析理、分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。[1]因此，尽管修改后民事诉讼法中增加了有关调解方面的内容，但是在审判实践中，各级法院仍应坚持“自愿、合法”的调解原则，坚持“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”，反对为了追求高调解率违背当事人意愿的调解。对于“强迫调解、以压促调、以拖促调、违背审判规律以及要求零判决、下达强制性调解指标、过度强调调解率”的做法，则应当坚决摒弃。
    二、公益诉讼制度
    随着我国社会经济的快速发展，环境污染、损害消费者权益等涉及社会公共利益的问题日益突出，建立此类纠纷解决机制是我国经济社会发展的迫切需要，也是大势所趋。有鉴于此，民事诉讼法增加了民事公益诉讼制度。但是，民事诉讼法仅对提起公益诉讼的主体和公益诉讼的范围做出了规定，对审理此类纠纷的相关程序性问题未作规定，又加之是新设制度，实践中存在着诸多需要明确和统一认识的问题。
    第一，关于提起公益诉讼的主体。主体适格是人民法院受理案件的前提和基础。修改后《民事诉讼法》第55条对提起公益诉讼的主体规定为“法律规定的机关”和“有关组织”。但是，由于“法律规定的机关”和“有关组织”都是抽象概念，具体包括哪些主体，在审判实践中亟需明确和统一。关于“法律规定的机关”，从现行法律看，仅有《海洋环境保护法》第90条第二款明确规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。至于其他主体是否可以提起公益诉讼，相关法律并无规定。而“有关组织”包括哪些？不久前刚刚修改通过的《消费者权益保护法》已作出明确规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起公益诉讼。[2]除了上述法律明确规定外，立法机关正在逐步修改相应法律，对提起公益诉讼的主体予以明确，也可以在司法实践中逐步探索。[3]检察机关是否可以作为主体提起公益诉讼？该问题在民事诉讼法修改过程中就有不同意见，赞成者认为检察机关已经有了相关的经验，可以作为提起公益诉讼的主体。而反对者则认为，在目前的法治环境下，检察机关不宜直接作为提起公益诉讼的主体。对此，修改后民事诉讼法中既没有明确规定检察机关可以提起公益诉讼，也没有明确将检察机关排除在外，而是留了“口子”。那么，检察机关是否能够提起公益诉讼？我们认为，公益诉讼制度尚在实施初期，一切均在探索和摸索阶段，检察机关暂不宜作为提起公益诉讼的主体；如果随着社会的发展，需要检察机关作为提起公益诉讼的主体，则可以将其囊括进来。公民个人以及律师是否可以作为提起公益诉讼的主体？法律已经明确排除在外。此外，有关提起公益诉讼主体还有另外一个问题，如果“法律规定的机关”和“有关组织”同时提起公益诉讼，如何处理？对此，有的意见主张，对于“环境污染类”的公益诉讼，“法律规定的机关优先、有关组织补充”，而对于“消费者权益类”公益诉讼，“法律规定的机关”和“有关组织”二者并行。上述问题涉及到民事诉讼中的“一事不再理”的原则。对此，最高人民法院正在与立法机关等协商，力争在司法解释中予以明确。
    第二，关于公益诉讼的范围。修改后民事诉讼法对此已有明确规定，即“污染环境”和“侵害众多消费者合法权益”两类。修改后民事诉讼法实施后，有些专家学者主张将“国有资产流失、反垄断、破坏自然遗产”等事项也纳入公益诉讼范围。对此，我们认为，鉴于民事公益诉讼在我国是一项新制度，还处于实施初期，很多具体程序如何设计及构建还有待于通过审判实践的检验后逐渐完善，故目前公益诉讼的范围应暂限于法律规定的“污染环境、侵害众多消费者合法权益”两类情形为宜[4]因这两类是当前社会发展中最突出的和最急迫的，随着社会的发展，而其他事项如果需要纳入到“公益诉讼的范围”内，可以根据社会的发展，通过解释民事诉讼法中规定的“等”字而逐步扩大适用范围。
    第三，关于公益诉讼的诉讼请求以及是否允许调解。提起公益诉讼，可以请求什么？公益诉讼属于“侵权类纠纷”，原则上提起公益诉讼的原告可以依据《侵权责任法》的规定，请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。在审判实践中争议最大的问题是，提起公益诉讼的原告可否请求损害赔偿？从《海洋环境保护法》第90条的规定看，民事公益诉讼的原告是可以请求赔偿损失的。但是，民事公益诉讼的性质决定了原告不能通过此类诉讼获得私利。那么，如果法院判决赔偿损失，该损失应该判给“谁”？有意见主张，人民法院判决侵权人承担赔偿责任的，应一并判决原告受领赔款后向国库交纳，或者成立相应的基金会，将赔偿款交给基金会。对此，还需要与立法、相关行政部门进行协调以及经过审判实践的检验后再作出规定。关于公益诉讼是否允许调解这个问题，实践中存在较大争议。反对者认为，公益诉讼是为了公共利益，如果允许调解可能损害公共利益。我们认为，调解是民事诉讼的一项基本原则，其本身就要求不管是“公益诉讼”还是“私益诉讼”均不得损害社会公共利益。因此，公益诉讼在不损害公共利益的前提下，原则上仍然可以适用调解，但需强调的是，公益诉讼调解的同时应该与行政部门、有关组织等相关职能部门进行充分协调，以便使公共利益最大化。
    三、第三人撤销之诉制度
    近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时有发生；其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。为了保护案外人合法权益，为其提供权利救济的途径，同时也为了打击虚假诉讼，推进民事诉讼的诚实信用，修改后《民事诉讼法》第56条第三款规定了第三人撤销之诉制度。由于立法对于第三人撤销之诉规定的过于概括，缺乏可操作性，加之实务中对此的理解不同，大大影响了该制度的实施效果。[5]尤其是实践中出现了第三人撤销之诉被滥用的倾向，而且，这种倾向还有加重的趋势。本来设立第三人撤销之诉制度是为了防止虚假诉讼，但实际却刺激了部分案外人的失信诉讼，并造成新的虚假诉讼？[6]下面仅就第三人撤销之诉涉及的部分问题予以分析。
    第一，关于第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审的关系问题。修改后民事诉讼法对于案外人的权利救济，除了第56条规定第三人撤销之诉外，其第227条还规定了执行程序中案外人申请再审的救济途径。实践中，当第三人发现其权利被侵害后，提起撤销之诉与申请再审两种救济途径如何协调，是否可以同时适用两种救济途径？这是第三人撤销之诉适用中的首要问题。
        
    有意见主张，原审案外人已经享有了提起撤销之诉的权利，再赋予其申请再审的权利，必将导致实践操作中的程序混乱，如果案外人作为再审诉讼当事人的，应当引导其走第三人撤销之诉的途径。我们赞同这种意见，即两种救济程序不能同时适用，第三人不能既提起申请再审的救济，同时又提起第三人撤销之诉，两种救济途径只能选择其一行使。而且，再审程序是对错误判决生效后无法通过正常途径加以纠正而设置的事后补救或“弥补”机制，如果有其他的救济途径，尽可能不启动再审程序。实践中对该问题应如何操作，还有待于进一步的研究论证后通过司法解释细化。此外，执行程序中案外人申请异议的是否都要按第三人撤销之诉处理、第三人撤销之诉是否等同于案外人撤销之诉，第三人与案外人之间的关系等，均需要通过审判实践的检验后再予以明确。
    第二，关于人民法院对于第三人撤销之诉的立案审查标准。依据《民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉的原告是“与案件处理有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可在规定的6个月内向法院提起诉讼。”我们认为，有权提起“第三人撤销之诉”的原告，必须同时符合法律规定的上述条件，而且法律规定的6个月期间为不变期间，不适用延长、中止、中断。这样理解主要是促使当事人及时关注和保障自己的权利，同时也维护生效判决的稳定性。至于人民法院对于第三人撤销之诉的具体审查内容，主要是审查原判决、裁定、调解书中的裁判结果与第三人诉请之间的关系。如果第三人对原审判决、裁定、调解书的裁判结果没有异议，仅对原判决、裁定、调解书中认定的事实提出异议，并据此要求人民法院予以撤销的，应不属于案外人撤销之诉的受理范围。
    第三，人民法院作出的第三人撤销之诉的判决是否可以上诉。此问题在立法时曾有过激烈争论，到底第三人撤销之诉是适用一审程序还是二审程序？如果适用一审程序则可以上诉，如果适用二审程序则是生效的终审判决。该问题实际上涉及第三人撤销之诉的性质。我们认为，第三人撤销之诉不管针对的是一审即生效还是二审生效案件，均设计为适用一审程序，也就是说，第三人撤销之诉是适用一审程序的新诉，而新诉就应该给予其相应的程序性保障，即当事人如果对判决不服的，可以提起上诉。这样理解的目的就是为了给第三人和原审当事人提供充分的程序保障。
    第四，第三人撤销之诉是否收费。因第三人撤销之诉是民事诉讼法新增加的内容，但现行的《诉讼费用交纳办法》对此是否收费未有明确规定。审判实践中，各地法院的做法也不尽相同，有的法院不收费，有的法院对此类案件按非财产案件象征性地“按件”收费。从域外的相关立法及实践来看，此类诉讼均是收费的。我们的意见是，此类诉讼均应当收取相应的诉讼费用。为此，最高人民法院也正在积极促请、协调相关部门抓紧对《诉讼费用交纳办法》进行修改，在《诉讼费用交纳办法》尚未修改前，可以根据《诉讼费用交纳办法》的一般规定进行收费。具体而言，应当根据第三人提出的撤销请求涉及的金额或价款为基数计算缴费数额。另外，为了防止案外人滥用权利以及避免撤销之诉形成新的虚假诉讼，提起撤销之诉的主张未得到法院支持的情况下，其应当承担诉讼费用。在此情况下，被申请人还有权要求提起撤销之诉的案外人赔偿损失，可以提起侵权责任之诉。[7]
    四、小额诉讼程序
    随着我国市场经济的不断深入发展，民事纠纷案件急剧增加，人民法院的审判压力空前增大，在一些经济发达地区的法院甚至出现了“诉讼爆炸”。而已有诉讼程序的单一性难以快捷地化解这些纠纷，需要有一种相对于简易程序更加简便的诉讼程序。小额诉讼程序因其起诉、审理等简便、快捷，在化解矛盾纠纷中具有独特作用，修改后《民事诉讼法》第162条规定了小额诉讼制度。该制度的设立标志着我国在构建独立的小额诉讼程序道路上迈出了实质性的一步。实际上，在该程序实施之前，最高人民法院在全国部分基层法院进行了先行的试点工作。但是由于修改后民事诉讼法规定的相对简单，相关司法解释及具体的实施细则没有出台，社会各界对该程序的理解不一，司法实践中也出现了不少法律适用困惑，如小额诉讼程序的性质、该程序是否可以强制适用、对于小额诉讼案件的当事人是否给予程序性权利的保障、小额诉讼案件的救济等，均需要予以明确。
    第一，小额诉讼程序与简易程序的关系。在民事诉讼法修改过程中，尽管很多专家、学者都主张将“小额诉讼”设置成为独立于“简易程序”和“普通程序”的程序，但是，从修改后民事诉讼法对于小额诉讼程序的规定设置来看，立法机关仅将其设置在简易程序内，并未“独立成章”。所以，如果从立法的规定来看，“小额诉讼程序”并不是独立于“普通程序”和“简易程序”的一种独立程序，只不过是在适用简易程序的简单案件中，以标的额大小为标准筛选出特定案件，实行一审终审的小额诉讼制度。很多专家学者仍主张，将小额诉讼制度从简易程序中分离出来充分发挥理论上小额诉讼制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解释作出进一步的具体规定。[8]
    第二，小额诉讼程序是否强制适用。修改后民事诉讼法中并未规定小额诉讼程序的启动需要经双方当事人的同意，因而，适用小额诉讼程序是强制性的，即对于起诉到人民法院的案件，法院可以根据案件具体情况依职权决定该案适用小额诉讼程序，无需经过双方当事人的同意。但是，虽然小额诉讼程序是强制性的，并不等于不保障当事人的程序异议权，人民法院在审理中如发现不应该适用小额诉讼程序的，应该进行程序转换。如被告在开庭前对适用小额诉讼程序提出书面异议并附有理由的，为保障其诉讼权利，人民法院不宜直接否定被告的异议，而应该进行审查。审查后，异议理由成立的予以采纳，转为其他程序；异议不成立的，可以口头驳回。当然，小额诉讼程序高效、简便是以强化法官职权、限制当事人的程序权利为前提的，如何防止法官权力的恣意和程序简化之间的平衡是小额诉讼程序运行的难题之一，最高人民法院也尝试通过内部的考评机制等制度建构，努力寻求二者之间的平衡。
    第三，小额诉讼案件的救济方式。小额诉讼案件的救济涉及到公正与效率的关系，小额诉讼程序的价值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序简便快捷地处理，节省不必要的开支，无论是对法院还是对当事人，都是非常有利的，体现了程序效益最大化的立法价值。但是，由于小额诉讼程序的相对简单，很可能引发低质司法问题，并引发当事人对司法公正性的质疑，更有甚者可能引发上访、闹访。那么，如何对适用小额诉讼程序审理的案件进行救济？我们认为，按照立法本意，对小额诉讼的救济应通过申请再审的方式进行。也就是说，当事人对小额诉讼裁决不服的，可以通过申请再审的方式进行救济，当然，对于此类案件，应该引导当事人向原审人民法院申请再审。
    第四，适用小额诉讼的主体和次数是否应当限制。为防止滥用诉权、违反小额诉讼的便民目的，很多设立小额诉讼制度的国家均对小额诉讼程序适用主体和适用次数进行限制。如，有的国家规定，小额诉讼程序仅适用于私人之间（而非公司、团体等非自然人主体）的金钱案件；有的国家规定，适用于公司等团体之间的商业小额诉讼每月不得超过5次；还有的国家规定，当事人不得为适用小额诉讼而仅向法院主张整个债权的一部分，除非其已经向法院表明就剩余部分不再起诉，等等。而从目前全国部分高级人民法院所制定的关于审理小额诉讼案件的指导性文件来看，对此问题并未作相关规定。那么，我国是否也应对“适用小额诉讼主体和次数”予以限制？对此，最高人民法院正在研究论证中。
    五、实现担保物权程序
    对于担保物权的实现，我国《担保法》和《物权法》均有相关规定，《物权法》的规定是现行有效的实体意义上的担保物权实现规则。但是，《物权法》规定的实体规则因缺少程序的保障，实现成本高昂、周期长。为了与实体法规定相衔接，修改后民事诉讼法增加了担保物权的实现程序，依据第196条、第197条的规定，当事人实现担保物权的，应向人民法院提出申请，人民法院经过审查后，认为符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。但在司法实践中，如何对此类案件进行审理，修改后民事诉讼法并未做出明确规定，各地法院也均在积极的调研、探索和实践。
    第一，实现担保物权程序的性质。理解和把握实现担保物权案件程序的性质，是正确理解与适用该程序的前提和基础，只有把握了该程序的性质，才能对该程序作出合乎立法精神的判断。依照诉讼法理，民事案件中有诉讼案件和非讼案件两种基本类型，与之相对应的是诉讼程序和非讼程序。诉讼案件就是按照诉讼程序审理裁决的案件，而非讼案件则是通过非讼程序解决的纠纷。“诉讼”与“非讼”的区别是，“诉”是请求，“讼”是争议；而“非讼”就是没有争议。所以，非讼案件就是指利害关系人或者申请人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。担保物权实现的案件是典型的非讼案件，故该程序是典型的非讼程序。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。故申请人向法院申请拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权，并非请求法院解决民事争议。所以，实现担保物权程序是非讼程序。
    第二，实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权案件的申请主体的界定关乎当事人是否适格，是人民法院立案受理与审查该类案件首先需要明确的问题。对于实现担保物权申请人的范围，目前司法实践中有三种意见：第一种意见认为应严格依据法律规定，申请的主体仅限于《物权法》中所规定的“抵押权人、出质人和财产被留置的债务人”，《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律规定的“船舶抵押权人、民用航空器抵押权人”等。第二种意见主张，实现担保物权的申请人包括“抵押权人、质权人和留置权人”，其他有权申请实现担保物权的人包括“出质人和财产被留置的债务人”等，当然也包括《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人。第一种意见与第二种意见的区别是，“质权人”和“留置权人”是否可以作为适格的申请人。第三种意见主张，《民事诉讼法》第196条中规定的“担保物权人”包括“抵押权人、质权人和留置权人”，“其他有权申请实现担保物权的人”包括“出质人和财产被留置的债务人、抵押人”。从部分地方法院已经出台的审理此类案件的指导意见来看，采纳三种意见的情况都有。到底哪种一件更符合审判实践？参照国外立法例以及一年来的审判实践来看，我们更倾向于采纳第三种意见，相关理由很多文章均有论述，在此不再赘述。
    第三，人民法院对此类案件的审查标准。因该程序属于非讼程序，对适用该类程序的案件，人民法院是进行实质审查还是形式审查？我们的意见是，实现担保物权案件程序属于非讼程序，对于此类案件人民法院无需进行实质性审查，原则上可采用法官独任方式进行处理，但对于“重大、疑难”的案件应组成合议庭进行审查。法院要核实申请人提供的证据，必要时可以询问有关当事人，并可以依职权调查证据。[9]具体而言，人民法院对于申请人所提供的主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对担保财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请，申请人可以向人民法院提起诉讼。实践中争议较大的是“对于被申请人提出的有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理”。有的意见认为，根据立法的规定，法院应当依职权审查申请人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，
        
    被申请人的异议不影响法院依法裁定。这种意见的理由是，《物权法》规定的申请变卖、拍卖担保物以实现担保物权的规定，其意义就是便于权利人尽快实现权利，遏制债务人恶意拖欠履行义务的非诚信行为，如果在债权人的申请符合法律规定的情况下，担保人、债务人仍可以通过异议的提出而阻却申请程序，那么《物权法》的规定很可能成为具文，其维护债权人利益、促进债权尽快实现的先进立法理念也会落空。而相反意见则认为，被申请人提出异议的，人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人在限定时日内不提起诉讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖。当事人如果提起诉讼的，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。该意见的理由是，申请变卖、拍卖抵押物的程序仅仅适用于当事人对于担保物权实现的方式不能达成一致的情形，亦即其适用的前提是当事人对于主债权和担保物权本身并无异议。因此，如果对于主债权或者担保物权本身存在异议，则当然应通过诉讼解决。以上两种意见均有其合理性，具体如何处理，有待于司法实践积累到一定程度后，通过司法解释予以明确。
    第四，实现担保物权案件的救济。因实现担保物权案件设在特别程序中，按照特别程序的规定，人民法院的裁定作出后即生效，而没有给当事人直接救济的渠道。但是，实践中很多人提出，如果人民法院做出的裁定错误了，应该如何救济？对此，有的意见主张通过向原审法院申请复议方式予以救济；有的主张以申请再审的方式予以救济；也有的主张通过另行起诉进行救济。我们的意见是，按照非讼程序法理，通过非讼程序作出的裁定不具有既判力，因而当事人如果认为法院作出的裁定有错误的，应该向人民法院起诉，予以救济。当然，担保物权实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，以期通过司法解释的形式来弥补立法的不足和统一裁判的尺度，切实保障当事人的合法权利。
    六、二审程序
    修改后民事诉讼法对二审案件的审理方式、上诉案件的处理方式、发回重审的次数等内容进行了修改。审判实践中，比较集中的问题有以下方面。
    第一，二审发回重审的次数。修改后《民事诉讼法》第170条规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。对该条应如何理解？是否不管“事实原因”还是“程序原因”的错误，都仅以发回重审一次为限？在民事诉讼法修改过程中，曾有过激烈争论，有的意见认为，对于“事实认定错误”或者“事实认定不清的”，均应当发回重审；有的意见认为，发回重审应当仅限于“程序原因”，而对于“事实原因”不应发回重审。从国外以及我国《刑事诉讼法》的立法规定来看，对于二审案件发回重审，均区分“事实原因”和“程序原因”。因“事实原因”发回重审的，限制发回重审的次数；而对于因“程序原因”发回重审，则不作限制。所以，我们的意见是，依据“相同的事实适用相同的法理”原则，对于二审案件发回重审，如果是因“程序原因”而发回重审后再次违反程序的，仍可以发回重审，不受第170条“不得再次发回重审”的限制。
    第二，二审的审理范围。修改后《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。那么，二审法院的审查范围是否仅限于上诉请求的有关事实和法律？如果发现在上诉请求以外原判侵犯国家利益、社会公共利益、案外人利益的，二审法院是否也应审理？二审的审理范围问题，一直以来就是理论界和实务界关注的焦点。1991年8月14日，最高人民法院针对四川省高级人民法院的请示，曾经以法（经）函[1991]85号《关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件，二审法院可否变更的复函》明确答复：依据《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一规定并不排斥人民法院在审理上诉案件时，对上诉人在上诉请求中未提出的问题进行审查。如果第二审人民法院发现原判对上诉请求未涉及的问题的处理确有错误，应当在二审中予以纠正。而最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定的通知》则规定：“第二审案件审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”我们认为，后一个规定是符合我国国情和审判实践的。对于二审的审理范围，我们还是坚持此意见和原则。
    第三，对《民事诉讼法》第170条规定的维持原判的理解与适用。依照《民事诉讼法》第170条的规定，维持原判决及裁定的条件是，原审判决、裁定“认定事实清楚”、“适用法律正确”。也就是说，只有上述两项同时具备，才能适用“维持原判决或裁定”。但在司法实践中经常出现以下情形：原判决、裁定主文正确，但认定事实部分错误的；原判决、裁定主文正确，但判决理由部分不当的；原判决、裁定主文正确，但适用法律不当的。上述情形是否可以适用维持原判决、裁定呢？这个问题涉及对“维持原判”是维持判决主文还是维持整个判决内容的理解。我们认为，“维持原判”应是对判决主文即判决结果的维持，因为判决主文是建立在事实认定和适用法律的基础上的，即使一审事实认定和适用法律部分有误，二审对事实和说理部分予以了纠正，如果二审法院的判决结果与一审判决主文相同，也应该认定为维持原判，故上述情形可以依据《民事诉讼法》第170条的规定予以处理。
    综上可见，修改后民事诉讼法刚刚实施一年，很多法律没有明确规定的问题尚有待司法实践中的探索、论证。为明确修改后民事诉讼法的适用，统一裁判尺度，最高人民法院也正在抓紧开展制订相关司法解释的调研工作。相信随着相关司法解释的出台，修改后民事诉讼法中的相关制度和内容会逐渐得到丰富和完善。
    注释:
    作者简介：李相波，最高人民法院民二庭法官、法学博士。最高人民法院民事诉讼法修改小组成员，参与了民事诉讼法的修订及最高人民法院民事诉讼法司法解释的起草工作。
    [1]参见奚晓明：《深化商事理念维护公平正义，为经济社会发展持续健康发展提供有力司法保障》[J],《法律适用》2013年第11期。此为最高人民法院副院长奚晓明2013年9月17日在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话。
    [2]参见2013年10月25日修正后的《消费者权益保护法》第47条。据了解，全国人大常务会也正在对《环境保护法》进行修改，届时也将对提起公益诉讼的主体作出规定。
    [3]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《（中华人民共和国民事诉讼法〉释解与适用》[M]，人民法院出版社2012年版，第77页。
    [4]见高民智：《关于民事公益诉讼的理解与适用》[N]，《人民法院报》，2012-12-07。
    [5]第三人撤销之诉的立法目的是为了防止虚假诉讼，保障第三人的合法权益。但是，从修改后民事诉讼法实施一年来的情况来看，保护第三人权益的效果并不明显，相反由此却制造了新的虚假诉讼，进而导致对既定的法律关系的动摇。根据广东省佛山市中级人民法院的一份统计分析，2013年该院已审结的第三人撤销之诉案件80％以上的都被法院驳回。该院经过分析认为，由于立法规定过于概括，导致实务中的理解比较混乱，致使第三人撤销之诉制度已被滥用。见林劲标等：《第三人撤销之诉猛增纠错需要还是滥用诉权》[N],《人民法院报》，2013-12-23 。
    [6]林劲标、凌蔚：《仅有好的初衷还不够》[N]，《人民法院报》，2013-12-23。
    [7]从全国法院反馈的信息来看，第三人撤销之诉被滥用的主要原因之一就是此类案件不收费或收费过低。不收费客观上导致此类诉讼的“准入门槛太低”，影响了该程序的正确适用。
    [8]许尚豪：《小额案件诉讼立法特征及救济》[N]，《人民法院报》，2013-01-23。
    [9]参见肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》[J],《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第2期。
    李相波，最高人民法院民二庭
    出处:《国家检察官学院学报》2014年第2期