荣振华 唐义红：自愿、自治与人权

    【摘要】 活体器官移植的自愿原则因其生成于《民法通则》统领时期，且置身于行政法之中，致使该原则不但偏重于形式表达，而且相关制度设计倾向于静态调整，忽略了对活体器官移植主体私权自治探知的制度设计，导致相关制度在具体应用过程中流于形式。从《民法总则》自愿原则视角反思该原则的宏观架构，该原则应该承担起“基本原则”之重任，应以捐献人和接受人的私权自治为立法基点，将自愿与知情结合，突出自愿原则的动态引导功能。同时，增设公序良俗原则，以矫正自愿原则在具体适用中可能被异化的倾向。在具体制度设计上，应以捐献人本人自愿为首位，增设医学托辞制度，并在立法上列举捐献人和接受人主观自愿的惯常判断因素，不仅有利于医疗机构和医务人员告知义务的履行，而且也为伦理委员会判断当事人自愿提供一定的参考。
    【中文关键词】 活体器官移植；自愿原则；私法自治；家庭伦理；医学托辞制度
    一、问题的缘起
    活体器官移植，从医学上讲，是通过手术等方法由健康的成人个体提供其可供摘取和替换的健康器官以替换患者体内已经受到损伤、病态或者衰竭器官的治疗方法[!]。从法学视角考察，活体器官移植是以医疗为目的，因健康的捐献人行为、专门从事器官移植的医疗机构的摘取器官和将器官植入接受人体内的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的法律行为集合体["]。从活体器官移植内涵的表达，我们不难看出，活体器官移植这项技术是一把双刃剑，虽然在某种程度上其改善了患者的生存与健康状态，但也对捐献人的健康造成了一定的损害，甚至还可能威胁到捐献人的生命安全。基于此，国务院和原卫生部分别在2007年和2009年颁布了《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)和《关于规范活体器官移植的若干规定》(以下简称《若干规定》)[1]，并在法规和规章中开宗明义地规定，器官捐献应当遵循自愿原则，同时在《若干规定》中还强调公民享有自主捐献权，任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。
    然而，这些法规和规章仅是提出活体器官捐献应当遵循自愿原则，至于何谓自愿原则？不仅这些法规和规章并没有予以细化规定，而且确立自愿原则的《民法通则》，也只是以“民事活动应当遵循自愿原则”这种抽象的表达一笔带过。事实上，这种高度抽象且符号化的表述，极易引发人们对“自愿”理解的见仁见智，进而使以此原则为基础的法律制度体系有所不同。有的学者从文义视角理解，自愿就是“自己愿意”，而非被人强迫。主要强调人的内心意思表示，不能够体现具体法律行为的自觉性和主动性[#]。以此为基点所设立的法律制度体系，关注更多的是主观意愿，强调对当事人内心情感的尊重，侧重于静态制度的构建。有的学者认为自愿原则是私法自治在我国法律中的转化，相当于意思自治[$]。然而意思自治包含自主决定、自我规制等语义，具有自主管理自己事务和自我承担责任的积极功效，以此为基点所构建的制度体系，侧重于动态制度的建设与发展。考量《民法通则》颁布于计划经济与商品经济相结合的时期，人们的思维还停留在“谋求私利为耻，大公无私为荣”的无法正视私权之层面，自愿原则在《民法通则》的确立更多的是国家向社会和个人“放权”的意思表达，为此，《民法通则》的自愿原则意在强调公民和法人的“自己愿意”[%]。而自己愿意无法积极地激发人们有效地管理与决定自己的事务，亦与人们日益扩张的“自我权利意识”不相符，有鉴于此，我国2017年颁布的《民法总则》，除了尊重民事立法的历史延续性，强调民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则之外，还附加上了这样的表达，即“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。简言之，《民法总则》超越了“自愿”的内涵，并将“意思自治”统摄其中。《民法总则》对自愿原则表达的转变，必然引发以民法“自愿原则”为基础的其他法律制度体系的变化，尤其是活体器官移植中的“自愿”，其不仅关涉到器官捐献人和接受人的健康和生命，而且还会涉及到活体器官移植医疗活动中对私权的关注程度，有利于和谐医患关系建立。
    那么，从《民法总则》的“自愿原则”视角再次审视活体器官移植的自愿原则，我们不难发现，活体器官移植的“自愿原则”作为《民法通则》时代的“自愿原则”，既囿于《民法通则》所涵摄的意寓，又有别于《民法通则》，其还需要对多元目标背后的伦理、自我、家庭等复杂的价值冲突以及微妙的折衷进行考量。那么，此“自愿原则”是否需要根据《民法总则》自愿原则内涵的改变而有所变化？这不仅涉及活体器官捐献人和接受人权益保障的问题，而且还关涉到活体器官移植医疗行业的发展，基于此，我们对现行活体器官移植自愿原则进行了剖析，并诘问活体器官移植的自愿原则相关制度设计之不足。在此基础上，结合《民法总则》自愿原则重构现行活体器官自愿原则的制度体系。
    二、活体器官移植“自愿原则”之剖析与诘问
    (一)活体器官移植“自愿原则”之剖析
    虽然《条例》和《若干规定》对活体器官移植“自愿原则”的内涵没有解释性规定，但是我们可以采取“逆向思维”的分析方式，从其制度设计推断出活体器官的自愿原则所要表达的价值取向。因为法律原则虽然是法律所致力实现的价值，但事实上，法律是一种以规则为基础的社会活动，其通过规则这一中介来实现其背后的原则[&]。为此，剖析活体器移植的“自愿原则”，就要探知以其为理论基础所构建的制度，通览活体器官移植的法规和规章，与自愿原则有关的制度主要有三个，即“捐献人器官捐献决定制度”、“器官移植知情同意制度”以及“伦理委员会审查制度”。
    1.捐献人器官捐献决定制度
    捐献人器官捐献决定制度是活体器官移植“自愿原则”的直接表达，其彰显法律对捐献人人格尊严的尊重，捐献人可以依据自己的意志来决定是否从事捐献行为。《条例》第7条和《若干规定》第1条明确了捐献人器官捐献决定权，并将器官捐献决定权分解为器官捐献同意权、器官捐献拒绝权、器官捐献选择权和器官捐献撤销权，从对世权视角明确了器官捐献决定权的义务主体，任何组织或者个人不得强迫、欺骗和利诱捐献人捐献器官。
    同时，为了避免器官捐献主观表达存在行为能力认知问题，现行法规和规章对捐献人器官捐献选择权作出细化规定。首先对从事器官捐献行为的捐献人范围进行多重限缩。《条例》第8条将捐献人从“公民”限制到“完全民事行为能力人”。然而，《民法通则》对完全民事行为能力人的认知采用年龄和实际行为能力的双重标准，于是，《若干规定》对活体器官捐献人进一步限缩，即年满18周岁且具有完全民事行为能力。
    事实上，活体器官移植本身是一种利他行为，且涉及捐献人和接受人的健康与生命，无论怎样单方面的缩小捐献人范围，都无法阻碍真正利益驱动者对健康和生命的追求。为此，立法者为了避免出现器官有偿交易这种有违伦理和法律的行为出现，从捐献选择权实施对象接受人入手，将两个主体限制在“熟人社会”，而且这个熟人不仅要熟知，而且还要具有亲情关系。层层推导下来，《若干规定》将活体器官捐献人与接受人局限为三类关系主体，即：配偶，并且仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的配偶；直系血亲或者三代以内旁系血亲；因帮扶等形成的亲情关系，仅限于养父母和养子女的关系、继父母与继子女之间的关系。从这个范围，我们不难看出，现行立法将器官捐献决定制度的实施主体落脚到亲情与伦理关系。正是这种亲情与伦理的考量，促使现行立法将捐献人的自愿又进行了扩张考量，不仅仅捐献人主观自愿，而且还要完全民事行为能力的父母、成年子女、已结婚的捐献人的配偶共同表示“自愿”[2]。如此制度设计，使捐献人自愿出现了一种矛盾的制度样态，即捐献人和接受捐献的主体范围不断限缩，而主观表达的考量范围却又进行了适当地扩张，单纯不以捐献人的主观为考量为唯一要素。
    2.器官移植知情同意制度
    不论捐献人器官捐献决定制度如何自我矛盾的设计，也无法真正实现“自愿原则”的立法目的，毕竟“自愿”是一种内心意愿的表达，这种表达是建立在行为主体充分认知的基础上，基于此，现行立法设计了“自愿原则”基础保障制度，即器官移植知情同意制度。由于捐献人和接受人的知情同意，完全是建立医疗机构及相关医务人员充分告知的基础上，于是现行立法规定，从事人体器官移植的医疗机构及其医务人员需要向活体器官捐献人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等，在告知的基础上，还要求同活体器官捐献人签署知情同意书[3]。同时，《若干规定》还要求捐献人某些亲属和器官移植接受人以书面的形式表达同意的意愿。
    3.伦理委员会审查制度
    由于活体器官移植关涉到捐献人和接受人身体健康甚至生命，为了保护两者生命、健康利益和尊严，现行立法建立了伦理委员会审查制度，对捐献人和接受人的主观意愿、心理状况等进行审查。
    为了保障伦理委员会审查时，对捐献人的捐献意图和接受人的受捐意愿的判断是真实有效的，《若干规定》还特别强调，审查结果需要全体委员一致同意并签名确认，并实施一票否决制，同时还要将同意摘取活体器官书面意见及相关材料上报省级卫生行政部门，并根据回复意见实施。这些与审查有关的程序性制度设计，都是为了保障活体器官移植的捐献人和接受人主观意愿的真实性。
    (二)活体器官移植“自愿原则”之诘问
    从自愿原则及其相关制度的介绍，我们可以看出，现行立法将活体器官移植的自愿原则主要置放在捐献人这一主体之上，然后运用相关制度将其置放于某些亲属之间，并综合相关亲属共同自愿后的“合理决策”。同时，从行政管理视角为医疗机构和医务人员配置义务，以保障“自愿主观表达”是真实且有效的。而且这种“自愿原则”制度体系配置与《民法总则》自愿原则的定位，显然存在错位与矛盾。
    1.自愿原则适用主体的单一性与制度涉及主体多元性之矛盾
    无论是《民法通则》还是《民法总则》都将自愿原则置放于第一章，以昭彰原则乃是贯穿于整个民事立法，是一切民事主体均应遵循的行为准则，并对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针[’]。然而，活体器官现行立法，无论是《条例》还是《若干规定》都将自愿原则定位于捐献人，然而事实上，活体器官移植主体主要包括捐献人、接受人、医疗机构和医务人员，难道活体器官移植只需要对捐献人强调自愿原则？我们再审视前述以自愿原则为基础的制度体系，不难看出，其制度内容涵盖整个器官移植，不仅强调捐献人自愿，而且还要求接受人自愿，并为了保障自愿表达真实，配置了医疗机构和医务人员的告知义务和审查职责。显然，活体器官移植现行立法的自愿原则适用主体范围远远小于其制度体系所摄涵的主体范围，这种设计不利于活体器官移植主体权益的保障。例如，与活体器官捐献有关的前期准备工作已做好，正要进入手术室时，接受人却表示不想接受活体器官移植，这个主张依据现行法律制度是无法得到应有的回应，因为现行法律仅将自愿原则定位于捐献人，接受人的自愿原则属于缺位状态，这种人为割裂地适用自愿原则与现行民法对自愿原则的表达严重不符，现行民法反复强调，民事活动遵循自愿原则，这个民事活动应该是涵盖民事活动的全部，而不是某个民事活动的局部。分析至此，我们不难看出，仅从自愿原则适用主体而言，活体器官现行立法自愿原则是否能够承担起活体器官移植规范的价值主线或基础灵魂，不能不引人质疑。
        
    2.捐献人的自愿已被相关制度演变为家庭成员的共同自愿
    如前所述，按照现行《民法总则》对自愿原则的重新界定，强调民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉，体现了民法对“独立人”私权的人文关怀，“成为一个人，并尊敬他人为人”[(]。然而，活体器官移植现行立法却将捐献人的自愿扩张到需要某些亲属的介入。这种规定显然与现行《民法总则》自愿原则所倡导的“每一个人自主决定和自己责任的自由”不相符，那么，会不会因为活体器官移植本身是建立在对捐献人和接受人身体完整权侵害的基础上，因而需要在制度配置上给予特殊设计？
    因循这个分析路向，本文认为制度“特殊关注”的主体不能是亲属，而应该是“被侵权”的捐献人或接受人本人。我们反观制度设计初衷，制度设计者可能考量到家庭伦理因素。“我”是某人的子女，“我”属于某个家族，这样的“我”事实上从“我”的家族里承继了他们的遗产、正当期望乃至义务，为此，祛除了各种具体社会特征，完全自由主义下的“我”是不存在的[)]。的确，我们不可能脱离家庭而独立存在，而且，我们也不可能拥有抽离我们赖以存在家庭环境的那种抽象且形式上的自主自愿，人本质上是“依赖性的理性动物”，而且具体现实中的个人，存在于各种地方性共同体中，如家庭、工作单位等，这些共同体使人与人之间存在一种基本的给予和接受关系，进而补正人的依赖性[!1]101。因此，给予个人完全的自治，很可能使个人失去了共同体的帮助与扶持，而无法生存[!!]。但是，这些家庭成员之间依赖性，以及处于家庭环境之中的“我”要遵循家庭和谐有序的内在需求，是自然选择规律进化而成，是基于亲情、爱情等关系自然而然的产生，并先于法律和道德存在[!"]。也就是说，即使法律没有明确规定“家庭成员互帮互助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，我们也会因家庭责任意识而在日常行为中考量彼此，这种责任意识是理性人伦理认知的正常表达。那么，现行活体器官移植立法将家庭成员的意志置入“自愿”制度之中，是不是存在立法意志僭越个人意志之嫌疑？反观其他与医院手术有关的规定，无不是优先考虑患者的意思表示，始终以患者自愿原则为先，只有患者无法表达时，才考量其他亲属的意愿[4]。
    显然，家庭伦理因素的考量不足以构成现行活体器官移植制度将某些亲属的意愿置入捐献人个人自愿格局中的充足理由。那么，是什么因素使《若干规定》忽略其他立法患者自愿原则优先的规定，而将某些家属意愿并列其中？这时，我们不能忽视《若干规定》行政规章属性，通读整个规章，其设计基调更多的是从行政管理视角入手，这种立法着眼点，使其制度设计考虑更多的是行政管理，避免因器官移植手术引发不必要的纠纷或影响公共秩序。然而我们能否因行政管理而人为地为捐献人自愿设置“附加意愿”，使捐献人在器官捐献行为上不能自我支配？这一点因涉及公权与私权交错交叉，的确需要我们进行延展性思考。
    3.自愿原则的配套制度设计过于追求形式化资料的考察
    从上述对活体器官移植制度的盘点，我们可以看出，以实现自愿原则为目标而设置的配套制度，无论是捐献人器官捐献决定制度的设计还是器官移植知情同意制度的建构，乃至伦理委员会审查制度的建设，都是侧重于行政管理为前提，这一点我们完全可以从现行立法的第一条描述窥见一斑，“为了规范人体器官移植，保证医疗质量”、“为加强活体器官移植管理，确保活体器官捐献人和接受人的生命安全”。在此立法基调引导下，现行立法的绝大多数条款都是从如何规范器官移植的行政管理入手，对相关条款进行设计，例如，《条例》第4条明确器官移植的管理机构，第5条举报和通报的管理制度，第11条从事人体器官移植医疗机构所需要具备的条件等，详细地规定了器官移植的各项管理制度。《若干规定》更是从方便管理的视角，规定了活体器官移植过程中程序性工作的安排，侧重于自愿形式要件资料的搜集。为此，现行立法只是运用40个字简略地规定了医疗机构及相关医务人员的告知制度，至于这个告知是否能够为捐献人和接受人所理解，缺乏可操作性规定，也就是说，制度的设计只需达致“告”的形式，至于捐献人和接受人是否达到“知”的实质，则在所不问。这种粗略的规定，同样也可见于伦理委员会审查制度中，伦理委员会是基于何种因素来判断捐献人与接受人对器官捐献自愿的真实性，现行立法也没有列出考察因素及权衡标准，只是用描述性语言要求查验活体器官捐献人的书面意愿。换言之，现行立法只是侧重于活体器官移植秩序的维护，忽略了个人合法权益保障制度的构建，以至于医疗机构和相关医务人员在器官移植过程中过分地追求自愿原则的形式化材料，而忽略对捐献人和接受人实质自愿的探究，以至于出现肝移植手术成功后，器官移植接受人申请安乐死的闹剧[!#]。
    三、活体器官移植“自愿原则”之反思与重构
    (一)活体器官移植“自愿原则”整体架构之反思
    从上述分析我们可以看出，现行立法所规定的活体器官移植自愿原则有其本身立法制度设计的不周延，也有因其生成的外部环境而不可避免地带有的认知偏差。例如，立法者不可能脱离其立法时的社会历史条件和法律背景，制定出完全符合任何一个时代需求的所谓“放之四海皆为准”的活体器官移植自愿原则。当然，我们也不能忽视活体器官现行立法是行政法这一法律属性的局限。虽然随着行政法的发展，行政法由管理论、控权论向平衡论发展，现代行政法的内容更倾向于公私兼顾，在维护秩序的同时捍卫自由[!$]。但是行政法仍然是以行政管控为立法主基调，这个事实不容质疑。为此，《条例》和《若干规定》以器官移植管理为视角，是其本位功能应有体现。
    然而，上述一系列理由不足以构成活体器官移植“自愿原则”不能突出捐献人和接受人通过自主行为来塑造自己生命质量的“制度借口”。尤其是在私法理念早已深入人心的当下，《民法总则》已经通过“自愿原则与权利保护”的基本原则立法模式，将私法的自治性精神贯穿于民事立法制度设计的始终[!%]。那么，在活体器官移植的未来立法中，必然也要从私法自治视角来重构活体器官移植的自愿原则。即使未来活体器官移植立法仍然是行政法，其在架构私权制度体系时，仍需要从个体私权自治保障入手，而且在秩序行政向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下，行政法面对这种公私法相互交融的客观现实，有必要打破法学传统分科的界限，对公私法进行综合研究和探讨[!&]。似乎分析至此，我们关于活体器官移植自愿原则的核心基点已经确立，那就是无论活体器官移植立法采取何种属性，都应该在立法设计上做到突出活体器官捐献人和接受人的私权自治。活体器官移植法律行为与一般民事法律行为有所不同，其涉及一个健康人做出损害身体完整权为代价来拯救另一个生命的法律行为，因而其既要突出对捐献人和接受人合法权益的保障，又要兼顾行为主体的家庭伦理因素和医疗技术在活体器官移植过程中的诉求。为此，我们还要静心思考一个应然性问题：我们在因循《民法总则》“自愿原则”的同时，如何考量活体器官移植自愿原则的特殊属性？
    首先，在活体器官移植立法中，将其顺位进行自我提升，提升到总则位阶，而不是定位于器官捐献这一章，使其不仅仅是捐献人的自愿，而且还包括器官移植过程接受人和医疗机构及相关医务人员的自愿。只有将后两者的自愿内含其中，才能真正体现器官移植立法本义，而不会偏颇地理解为器官捐献立法，并能够避免因对制度的误读而引发捐献人随意撤捐事件发生。例如，2011年造血干细胞捐献人撤捐事件，2014年骨髓捐献人撤捐事件[!’]。这两起事件都因为捐献人实施撤销捐献器官权利而使已经进入活体器官移植准备当中医疗机构和接受人遭受巨大损失。如果我们立法将自愿原则植入总则之中，器官移植主体平等的享有自愿原则，那么，从捐献人视角来看，捐献器官不是简单的利他行为，还涉及到平等主体之间的医疗服务合同，因为捐献人发出要约行为，致使医疗机构和接受人为订立合同积极做了手术准备，如果捐献人实施撤销权，则要承担合同法的缔约过失责任。如果合同正在履行过程中，捐献人实施撤销权，而需要承担赔偿实际损失的违约责任，捐献人因此可能会慎重对待自己的器官捐献决策。同时，在自愿原则规范下的医疗机构，也可以在器官移植手术前，对术前评估身体状态不合格的主体实施拒绝权。然而根据现行立法的制度设计，这个拒绝只有器官移植进入伦理委员会时，由伦理委员会来审查并进行拒绝，如此制度设计，只能使器官移植陷入这样怪圈：医疗机构的相关医务人员从医学技术视角确认捐献人和接受人的身体状况不适合活体器官移植，但医疗机构相关医务人员不能做出拒绝的表示，还应该向伦理委员会提出摘取活体器官申请，再由伦理委员会做出拒绝的表示。这个过程中，不仅浪费器官移植主体时间和生存机会，而且也使医疗机构和相关医务人员的术前评估技术置于无足轻重地位。为此，自愿原则提升到总则并适用于活体器官移植三方主体，不仅仅是其核心原则应有之义，而且也体现活体器官移植三方主体的平等法律地位。
    其次，在活体器官移植要遵循“自愿原则”的基础上加上“知情”两字，即遵循“知情、自愿原则”。因为自愿并不必然意味着捐献人已经知晓器官捐献的性质、手术过程及可能的后果等医学信息[!(]。知情自愿能够更加突出活体器官私权自治之理性，同时使自愿这种“被动接受”的消极静态意味转化为“理性积极行动”的自主创设自己权利义务的状态，动态追求个人真实意思的表达。
    最后，增设公序良俗原则。由于自愿原则提升到基础原则之地位，并将适用主体扩张至医疗机构及医务人员，同时对接受人的自愿予以强化使其与捐献人并列成为自愿原则规范主体，这种制度设计，很可能会出现医疗机构或医务人员为了提高医疗技术或增加医学地位，积极促成器官移植，或者出现医疗机构从捐献人身体中摘取健康器官后，接受人以自愿原则为理由，做出拒绝接受的表达等不利于活体器官移植正当秩序构建的行为发生。增设公序良俗原则，可以通过公序良俗的理性、消极性与防御性之节制品格，来克服私权自治异化，具有补充、矫正与解释私法自治之功效[!)]。
    (二)活体器官移植“自愿原则”具体制度之重构
    1.回归捐献人自愿的单一主体模式
    捐献人捐献器官的行为属于捐献人个体民事行为，按照《民法总则》130条规定，“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”这种干涉包括任何主体的不当干涉，当然也包括立法者，立法者如欲为私权自治设置障碍必然具有充分合理的理由，例如公共利益。然而，无偿捐献器官行为本身并没有损害公共利益，相反，行为本身具有难得可贵的利他属性。而且按照现行活体器官移植立法规定，这个利他中的“他”并不是社会主体中任意的“他”，而是《若干规定》第二条中列举的某些亲属，而且这些亲属多数为家庭成员，如果接受人是完全民事行为能力的父母、成年子女、结婚三年以上的配偶或者婚后孕育子女的配偶。那么，还可能出现这样的局面，其既是接受人也是捐献人捐献器官的共同意愿表达者，在这种情况下，捐献人捐献器官的意愿，很可能是迫于家庭伦理压力而做出意思表示，即使不是上述主体，在其他亲属意愿参与下，捐献人的表意又有几成真实意愿存在？因此，应参考其他手术签字主体规则，将捐献人的利益放到首位，由捐献人自我决定是否从事器官捐献的行为，而不是等量齐观地考量其他亲属的意志。唯有回归捐献人自愿的单一主体模式，我们才能在制度层面，真正关注捐献人自愿的“真实性”。而且这种仅考量捐献人单一主体的意志，也有利于活体器官移植过程中的行政管理，减少术前征求其他家属同意的繁琐程序，提高术前准备工作效率，减少因只征求部分家属同意而产生的不必要医患纠纷[5]。
        
    2.构建捐献人和接受人实质自愿制度
    由于我国现行立法将活体器官移植范围局限于亲属之间，而且活体器官移植手术一旦进行，就具有不可恢复性，器官移植无法做到像一般可撤销民事行为一样，因主体表意不真实而撤销民事行为，并采取恢复原状的方式来减少表意不真实主体的损失。为了保障这种亲属之间的活体器官捐献意思表示真实，我们必须纠偏现行制度对自愿的形式化追求，侧重于捐献人和接受人实质自愿制度之构建。
    首先，增设医学托辞制度。这个制度要求履行活体器官移植告知权的医生，具备一定的心理和伦理知识，能够专业地透视捐献人内心意愿，对那些内心不愿意捐献但又顾虑到家庭伦理关系的捐献人，可以为其找到合适的借口，以保障其内心意愿与行为表达一致性，实现捐献人的意思自治。这一点，我们可以参考挪威奥斯陆器官移植中心的做法，一旦专业移植人员发现潜在捐献人是在家庭及社会的压力下做出自愿表示的，专业移植人员告诉潜在捐献人，医生随时准备告诉他们的亲属，他们在医学上不符合捐献标准，为其提供不失面子撤回同意的理由与机会{19}13。
    其次，在程序上增加自愿再次确认环节，并给活体捐献人反省自己决策的时间间隔。虽然现行立法规定，在实施活体器官摘取手术前，应当由主管医师协助手术室工作人员再次确认活体器官捐献人身份。但是这种确认是为了排除错误移植的风险，并没有关注手术前活体器官捐献人的主观状态。这一点，我们完全可以参照西班牙的做法，在实施活体器官移植手术前，再次确认并给予一定时间的思考，避免亲属捐献人做出捐献决策存在家庭伦理等非理性因素的影响{19}13-15。
    最后，总结医学技术中考量捐献人和接受人自愿因素，并将其与医学人文自愿判断要素结合，在法律上将这些能够左右捐献人和接受人真实自愿的权衡因素列举出来，进而使从事活体器官移植的医疗机构和医务人员在履行告知义务过程中，对告知事项不限于客观告知，还应当运用医生所掌握的医学技术帮助捐献人和接受人权衡利弊得失，发挥一定的医学技术层面的自主性。医生不仅仅只是满足病人要求的机器，他应该是一个道德的代理人，应该对他自己的行为负责任。如果病人接受了有害的医疗行为，该行为的道德责任并不仅仅属于患者自己，实施该行为的医生也是有份的["0]。同时，这些自愿权衡因素也会使活体器官伦理委员会在审查捐献人和接受人自愿时，具有可具量化操作的参考标准，进而避免伦理委员会审查“自愿”时，过于随意且流于形式，使当事人难以信服，或者出现同样活体器官移植事件得出不同审查结论的情况。
    【注释】 基金项目：2014年四川省科学技术厅、泸州市人民政府和泸州医学院联合科研专项资金软科学计划项目“活体器官捐献者违约之法律和伦理思考”(14RKX0017)
    作者简介：荣振华(1977)，女，辽宁铁岭人，大连医科大学副教授，法学博士，大连海事大学博士后科研流动站研究人员；唐义红(1972)，女，四川泸州人，西南医科大学副教授。
    [1]2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》规范的是器官移植活动，既包括活体移植也包括尸体移植，故《条例》中的制度设计主要侧重于器官移植基础法律制度的构建，而2009年原卫生部颁布的《关于规范活体器官移植的若干规定》，主要在《条例》相关规定的基础上，针对活体器官移植做出细化性规定。
    [2]《关于规范活体器官移植若干规定》规定：三、从事活体器官移植的医疗机构应当要求申请活体器官移植的捐献人与接受人提交以下相关材料：(一)由活体器官捐献人及其具有完全民事行为能力的父母、成年子女(已结婚的捐献人还应当包括其配偶)共同签署的捐献人自愿、无偿捐献器官的书面意愿和活体器官接受人同意接受捐献人捐献器官的书面意愿。
    [3]《人体器官移植条例》第19条第1款，向活体器官捐献人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等，并与活体器官捐献人签署知情同意书。
    [4]《医疗机构管理条例》《执业医师法》《病历书写基本规范》和《侵权责任法》等一系列法律法规都规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，并首先由患者来决定是否采取相关医疗措施，只有患者客观上不能做出决定时，才由亲属做出决定。
    [5]按照《关于规范活体器官移植若干规定》第3条，由活体器官捐献人及其具有完全民事行为能力的父母、成年子女(已结婚的捐献人还应当包括其配偶)共同签署的捐献人自愿、无偿捐献器官的书面意愿。这样规定，可能引发实务操作产生下列纠纷，医疗机构要求完全民事行为能力的父母和活体器官捐献人签署自愿同意书，而没有征求配偶的意见，便做了器官移植手术。术后，配偶提起诉讼，主张医院侵犯其知情同意权。虽然现行立法在主体之间用的是顿号，但没有立法规定顿号代表选择的意思。如此规定，则会产生两个版本的自愿主体。一个版本的自愿主体是：捐献人+完全民事行为能力的父母或捐献人+成年子女或捐献人+配偶，只要三组主体，有一组同意则可捐献器官。另一个版本的自愿主体是：捐献人+完全民事行为能力的父母+成年子女+配偶，只有这四个人都自愿同意，才能捐献器官。可见，由于法律表达的不确定性，使医疗机构在征求活体器官捐献主体意愿时，出现了两个不同版本的操作，这与法律定纷止争功能不符，法律提供规则的目的是为医疗技术服务提供确定性规则，而不是为医学技术设置具有若干可能性的规则，进而因法律表达的不确定性，而使医疗机构置入医患纠纷之中。
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    【期刊名称】《西南政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 3