田雷：重新定义宪法经典
田雷没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学和比较宪法学的研究，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。
重新发现中国宪法绝不意味着在宪法理论上的闭关自守。事实上，只有在全球的视野下，我们才可能得以真正发现中国宪法。其中的原因不仅在于比较宪法学所可能提供的分析性概念与框架，更在于中国宪法本身就是中国重新纳入世界体系与开始现代国家建设的产物。因此，本部分将介绍有关的美国宪法理论，以求实现宪法学适度的“拨乱反正”。
自齐玉苓案以来，美国宪法学的引入一直是中国宪法学研究的理论增长点之一。但回过头看，这场“知识上的洋务运动”却呈现出一种不平衡的状态。部分由于中文语境内由“宪法司法化”范式所塑造的理论需求，部分由于英文语境内“司法审查”的主导供给，美国宪法研究在我们看来就只是在讲述最高法院的故事。虽然不是全知全能，不是无往而不利，但最高法院总是宪法故事里的英雄：在人民自己陷入危机状态下的歇斯底里时，在华盛顿的政治家计算着日常政治内的私人得失时，当宪法舞台上需要高级法的守护者时，联邦最高法院就是救世主。我在这里不希望讨论这一叙事的历史真实性，而是希望指出在理解美国宪制时这种以法院为中心的宪法叙述的局限性。
举例说明，美国联邦宪法的第二条规定合众国总统必须年满35岁。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一白纸黑字的条款自然不可能成为什么宪法问题。35岁就是35岁，一天都不能差！这正如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案内提出的经典例子：美国宪法第三条规定，叛国罪的确定要求至少两位证人的证词，那么如果国会通过一部法律，规定一位证人的证词即可判处叛国罪，法律是不是违宪的？但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维，那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行，更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个基本理念：预防王朝政治。因为在18世纪的北美大陆，最有可能在35岁前就享有全国范围声望的政治家，要么是在战争中出现的国家英雄，要么就是来自名门望族的“太子党人”(favorite sons)。华盛顿成为美国开国总统，不仅因为他是大陆军的领袖，也因为他膝下无子，“他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲”。当时曾有汉密尔顿是华盛顿私生子的传闻，汉密尔顿在独立战争时曾是华盛顿的副官，在华盛顿总统任内担任财政部长。甚至在1798年，亚当斯总统曾邀请退休的华盛顿重掌美国军队以备战，华盛顿重新出山的条件即为由汉密尔顿出任军队的第二号人物。私生子的传闻不太可能属实(虽然华盛顿确实曾在汉密尔顿出生两年前到过西印度群岛)，却表现出时人对王朝政治的担忧。在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰·昆西·亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统！这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪制原理。而这样的宪法条款又何止上面的这一条？今天的我们已经很难想象在美国建国之初共和政体的不确定性。美国宪法的第二条还规定总统必须在出生时就是美国公民或者在宪法通过时已经成为美国公民。如果说后者是为了给出生在西印度群岛的汉密尔顿留下一个例外，那么前者的一个目的就是防止来自欧洲的王室通过武装威胁或经济激励而被选举为美国总统。事实上，历史学者已经发现证据，就在费城会议的数月之前，邦联执法长官就曾写信给普鲁士的亨利王子(弗里德里希大帝的弟弟)，询问他是否有可能跨越大西洋来美国出任立宪君主。而当时还有一个流行的传闻，英王乔治三世的次子将被邀请成为合众国的国王。
那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说(doctrine)回到制宪者的宪法(document)。但是，回归宪法文本并不是鼓吹简单的文本主义。单纯地列举由鲍比特教授提出的宪法解释形态在这里毫无意义。鲍比特在20世纪80年代曾总结出Historical，Textual，Doctrinal，Prudential，Structural，Ethical六种宪法论证的方法，这基本上构成了现代宪法学在讨论宪法解释方法时的基础。
宪法文本是宪法研究的起点，因为我们应当相信，宪法文本是“增一字则多，减一字则少”。例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制“the freedom of speech”，既然用“the”来修饰“言论自由”，则说明言论自由是一种先在的权利。因此第一修正案只是确认(而不是创造)了言论自由。可以证明言论自由之先在的，当然不仅这一个“the”。如果突破文本之本身，由text过渡到deed，那么催生第一修正案的宪法批准与辩论过程正是言论自由的最好例证。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是成王败寇。无论联邦党人还是反联邦党人，他们都是美国的建国之父。在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而遭秋后算账。最后，文本研究不仅要“听其言、观其行”，还要结构性地理解宪法。最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到“separation of powers”的字眼，但“三权分立”却成为美国宪法的基本原则。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history 与structure的一种结合。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗，因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于“due process of law”或“equal protection of the laws”，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。在此借用阿玛教授的比喻，制宪者是一个建筑师(architect)，因此应该抛弃那种以条款为单元的解释方法(clause bound textualism)，而走向一种条款互证的结构解释(intratextualism)。
如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授则在《看不见的宪法》中告诉我们，宪法文本只能是宪法研究的起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个“看不见的宪法”。这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的“看不见的宪法”6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic的解释方法。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。但该书的关键贡献在于它令人信服地证明了宪法文本不是宪法研究的全部。这不仅是因为那些围绕着宪法文本之外的不成文宪法，而且因为那些存在于宪法文本之内的“看不见的宪法”却伯教授的原文如下：“my interest is less in what＇s invisible ‘around’ the Constitution than in what is invisible within it.”。换句话说，“看不见的宪法”所展示的不是那些传统宪法学所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造(architecture)，以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面，组织出新的宪法镜像。
在宪法文本、文本之外与文本之间，宪法学的研究也注定要突破文本，走向关于宪制的研究。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。此书的经典命题是阿克曼提出的“一部宪法，三种宪制”(One Constitution, Three Regimes)：美国经历了由联邦党在建国时建立的原初宪法，共和党在重建政治中建立的中期共和国，以及民主党在新政期间建立的现代共和国。在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的转型修正案(transformative amendment)。在这一问题上，阿克曼与阿玛有一个著名的辩论。阿玛将自己定义为文本主义者。虽然他也认为宪法第五条的修宪程序并非唯一的修宪途径，但认为新政存在着成文的宪法基础，这就是1913年的第十六修正案，该修正案授权国会征收所得税。也就是说，无须等到罗斯福新政的宪法时刻，1913年的修正案早已否定了自由放任的中期共和国。因此，经由伍德在20世纪60年代的开创性历史研究，阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着“新政修正案”作为一个宪制的存在。事实上，阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是他二元民主论的精髓，他的贡献在于从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。
再进一步，如果说上文罗列的宪法学研究体现了一种共同方向的话，这在美国语境内就是重新定义美国宪法经典(constitutional canon)。在2006年哈佛大学法学院的霍姆斯讲座上，阿克曼教授发出重新定义美国宪法经典的新号召。再次重返美国宪法理论的语境，在自由与保守派的宪法论证中，20世纪80年代的原旨主义的提出让自由派宪法学者处于守势。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家及沃伦法院的革命性判决。保守派的宪法理论甚至认为，美国历史内宪法意义的产生只限于建国的那一刻。爱普斯坦教授数年前曾出版著作《进步主义者是如何“篡改”宪法的？》。联邦最高法院在1905年的洛克纳诉纽约州案是宪法理论无法绕开的问题。在如何理解(或者说如何批判)洛克纳案的判决时，阿克曼认为新政在1937年否定了中期共和国的洛克纳裁决，而阿玛则主张1913年的第十六修正案就已经否定了洛克纳案。无论洛克纳判决的错误应如何理解，在宪法学界(包括保守派宪法学者)的一个基本共识就是洛克纳案是一个错误。例如，在今天的最高法院内部，保守与自由两派法官经常指责对方是在“洛克纳化”。而爱普斯坦教授则在20世纪80年代就公开为洛克纳案提供了理论上的辩护。简单地说，不要说阿克曼那虚无缥缈的“新政修正案”是在篡改制宪者的宪法，甚至阿玛所反复强调的白纸黑字的第十六修正案都是一种篡改，因此，宪法意义的追寻就是要回到建国者的宪法，但这唯一的宪法经典却被进步主义运动与新政所放逐。
但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、20世纪之交的进步主义运动，以及第二次世界大战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。因此，宪法必须被理解为一种代际对话(conversation between generations)与多种宪法传统的综合，而不能是狭隘的“死去的白人男性有产者”的统治。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本及27条修正案，它还应该包括“超级先例”(super precedent)与“超级立法”(super statute)：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。
事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》(而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为“他教会我们如何去挑战经典”)。在鲍比特教授应邀所作的《宪法经典》一文中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、“必要与适当条款”、“第九修正案”、“第十修正案”、“联邦最高条款”、“联邦宪法序言”、《联邦党人文集》、“麦克洛克诉马里兰州”、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说“美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？”、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。鲍比特教授还列举了九种可能的备选项，主要为宪法学者的经典论著(如毕克尔的《最不危险的部门》与德沃金的《认真对待权利》)。
没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。而它也对中国宪法的研究有着最大的启示，我们也应该通过学术辩论来逐步形成有关宪法经典的认识。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学和比较宪法学的研究，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。我在这里自然没有资格给出什么是经典的判断，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。但我们的探寻之旅却不妨从以下的渊源开始：(1)中国宪法的文本、结构与历史；(2)社会主义探索与建设60年中所形成的经典文件、决议、讲话及宪法性法律与案例，以及由此上溯在中国现代革命历程内出现的宪法学说；(3)那些并不见之于文本但却塑造着中国政治运作的成功模式的理论化；(4)在中国学者中已经出现或未来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的经典论著。
最后，还是回到开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后，罗伯茨大法官的“及时转变挽救了九人”。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩公案通说认为罗伯茨大法官是在罗斯福填塞法院的提案压力下而转变自己的宪法立场；但这一学说无法解释的是，在西滨旅社案(West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379, 1937)这一标志着法院退让的案件中，罗伯茨的表决其实发生在罗斯福提案之前；最新的研究表明，罗伯茨的转变更多的是最高法院宪法学说的结构性演进，而不是在总统政治压力下的退让，但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统；即便是在中国，每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号：“法律的生命从来都不是逻辑，而是经验。”这样结尾当然不是我自认为此处所论有朝一日可以成为经典。因为这篇评论所做的只是提出了自己的问题，它无意也无力回答这些问题，因此也没有提出任何可以被称为理论的东西。但是，如果上述的宪法宾语化、司法化、接轨化的问题确实存在的话，那么至少是到了有一些宪法学者做出“及时转变”的时刻了。斯卡利亚大法官曾经告诉他的同袍们：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法。”斯卡利亚大法官的原话是，“We must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding”。那么到此为止，所提出的问题就在于“我们应该如何去研究中国的宪法”，仅此而已。
本文选编自《继往以为序章：中国宪法的制度展开》
