孙谦：关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考

    我国刑事诉讼法2012 年3 月作出第二次重大修改，这是完善中国特色社会主义法律体系的重要成果，是全面推进依法治国的重要举措，对于更加有效地惩治犯罪、保障人权，维护司法公正和社会和谐稳定，意义重大。修改后刑事诉讼法实施已经两年多了，对其执行情况进行研究和分析，有助于我们更好地贯彻执行好这部重要的基本刑事法律。本文以检察机关为视角，对与贯彻执行修改后刑事诉讼法相关的理论问题和新增规定的执行作一探讨，供学界和实务界的同仁参考。
    一、执行修改后刑事诉讼法应坚守的核心理念与价值追求
    2012 年刑事诉讼法修改是影响我国刑事诉讼全貌的一次重大变革，涉及各个诉讼环节几十项改革。之所以视修改后刑事诉讼法为全面推进依法治国的重要举措，不仅因为刑事诉讼法是体现一国法治发展状况的显著标志，更因为这次刑事诉讼法修改体现了影响司法品质的最关键因素——“司法理念”的长足进步。从刑事诉讼法的各项重大制度改革我们可以发现，贯穿修改后刑事诉讼法的一条核心理念就是加强对公权力的监督制约和对私权利的有效保障。正是在这条主线的指引下，刑事诉讼法完成了若干重要制度的设置。体现监督制约公权力的制度包括：确立非法证据排除规则，对侦查权的运行进行严格规范和更加有效的制约；实行讯问同步录音录像制度，用科技手段监督侦查活动合法开展；加强刑事诉讼法律监督，如简易程序检察人员全部出庭、扩大二审开庭范围、检察机关对死刑复核有权发表意见、对刑罚执行开展同步监督以及对特别程序履行法律监督，等等。体现有效保障完善私权利的制度有：律师侦查阶段辩护地位的确立，阅卷权、会见权的完善，辩护权的扩大，羁押必要性审查制度的建立，等等。
    正是在这一核心理念的指引下，刑事司法的精细化、效率化、科技化、民主化趋势等多条辅线共同作用，不断实现着刑事法律对司法价值的追求，使我国民主法制与司法文明迈出了新的步伐。一是推进诉讼结构司法化，实现对司法公正的追求。司法公正是司法的最高目标，而诉讼结构的完善、诉讼程序的正义是实现司法公正的最重要途径，刑事诉讼法对逮捕程序准司法化结构的完善，简易程序检察人员出庭，证人、鉴定人、侦查人员出庭制度的建立，二审开庭范围的扩大等都是诉讼结构不断完善的具体体现。二是加大诉讼程序繁简分流，实现对司法效率的追求。司法效率是司法公正的组成部分，没有效率的司法也是不公正的国家检察官学院学报2015年第3期关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考司法，在追求司法公正最大化时，必须考虑到司法效率的最低要求。[1]诉讼程序繁简分流，合理配置司法资源，是司法体制面临现今诉讼案件大量增加所作出的必然选择。修改后刑事诉讼法在简化庭审程序方面，扩大了简易程序适用范围、增设了庭前会议分流庭审任务，建立了刑事和解和附条件不起诉制度包括之后设置的速裁制度以分流庭审案件和减轻庭审压力。三是加强诉讼过程精细化，实现对司法理性的追求。繁简分流的另一端就是对重大、疑难、复杂案件的精细化要求，通过程序的精密设置，实现打击犯罪与保障人权的平衡，充分发挥程序功能，严守防止冤假错案底线。例如：在侦查程序中开展同步录音录像和非法证据排除；细化逮捕适用中的社会危险性条件和迳行逮捕条件；完善证人出庭程序和保障措施等。四是促进诉讼手段科技化，实现对司法科技的追求。司法领域对科技的追求与容纳是与现代犯罪智能化相伴而生的，是增强控制犯罪能力、加大打击犯罪力度的必要手段。修改后刑事诉讼法从增设电子证据种类、赋予侦查机关技术侦查和秘密侦查措施等方面逐渐实现着司法对科技的要求与回应。五是增强刑事诉讼民主化，实现对当事人意志的尊重。尊重诉讼当事人意志，便于当事人对刑事司法的参与和意愿的表达，有利于化解矛盾和提高诉讼效率，在这一点上，刑事诉讼法除了原有的刑事附带民事诉讼制度外，建立刑事和解制度和附条件不起诉制度、扩大简易程序适用范围等都是突破性的改革。
    因此，刑事诉讼法的核心理念与价值追求，是衡量我们执行刑事诉讼法状况的标准，是把刑事诉讼法执行好的关键。在执行刑事诉讼法中存在的任何问题，几乎可以说都与此相关。
    二、执行修改后刑事诉讼法应当处理好的重大关系
    （一）控制犯罪与保障人权的关系
    控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律，在任何国家，刑事领域的人权保障水平都是与国家控制犯罪的能力相适应的。[2]本次刑事诉讼法修改将“尊重与保障人权”入法，是我国刑事诉讼制度乃至国家法治建设中的重要里程碑，这不仅说明我国在司法领域从理念上对人权保障认识的提升，也说明从制度上人权保障水平的提升，从另一个侧面，也反映了我国控制犯罪能力的提升。但二者一定要保持适当的平衡，在最大限度保障人权的同时，一定要充分考虑控制犯罪的能力和需要。把握住这条规律，对贯彻执行修改后刑事诉讼法中遇到的一些困扰我们的问题，如界定“非法证据”范围、律师“核实证据”范围等，就能够迎刃而解。
    （二）司法公正与司法效率的关系
    公正与效率是刑事诉讼追求的两大价值目标，司法公正与司法效率的平衡是刑事诉讼制度的又一重要规律。没有效率的司法是不公正的司法，“迟到的正义是非正义”，是正义的蒙羞；没有公正的司法则失去了赖以存在的基础和安身立命之本。二者要保持平衡，不可偏废，当二者发生冲突不能兼顾时，司法效率应当为司法公正让路，避免盲目追求效率而损害司法公正，在保证司法公正的前提下，则必须考虑司法效率的最大化，使正义的实现更加迅捷。在这条规律的指引下，如何做好案件繁简分流、实现简易程序功能、明确庭前会议定位、保障证人出庭等问题在诉讼精细化与效率化之间的选择，就不再难以取舍。
    （三）侦、诉、审、辩的关系
    刑事诉讼法对公检法机关和辩护律师在刑事诉讼中的权力（权利）和义务作了诸多调整，这对各主体间的诉讼关系产生了重大而深刻的影响。处理好这些关系，形成科学的、良性的权力运行和权利行使，以及监督制约机制，对于正确贯彻修改后刑事诉讼法，实现刑事诉讼的目的十分重要。检察机关作为法律监督机关，与公安、法院具有单向法律监督和双向配合制约两种不同性质的法律关系。检察机关既要坚持履行法律监督职责，也要摆正侦诉审关系，把握好监督边界，依法接受制约。在加大侦查监督力度，适时介入侦查、依法引导取证的同时，又要防止过度介入，避免不当干涉侦查；既要尊重和支持法官在审判活动中的主导地位和权威，又要恪守审判监督职责；随着辩护律师权利的扩大，庭审控辩对抗程度必将进一步提高，检察机关要尊重和保障辩护律师依法履职，形成控辩双方既相对又相容的良性、有序控辩关系。
    因此，正确处理控制犯罪与保障人权的关系，司法公正和司法效率的关系，侦、诉、审、辩的关系，是检察机关正确执行刑事诉讼法的必要条件。
    三、执行修改后刑事诉讼法需要思考和解决的几个问题
    修改后刑事诉讼法施行至今已两年有余，作为司法人员，我们不仅要关注法律制度本身的设计，更要关注法律在实践中的运行情况。徒法不足以自行。观察实践中的司法运行状况，是检验法律制度设计的有效手段，也有利于不断纠正法律实施过程中的偏颇。检察机关立足自身职能和司法实践，坚持问题意识和问题导向，开展了一次刑事诉讼法实施情况的专项调查研究。[3]从调研了解的情况来看，对修改后刑事诉讼法的执行现状，可以用“有喜有忧”来概括：一方面，修改后刑事诉讼法实施两年来的效果值得高度肯定，法治精神与法治思维正不断深入人心，并引领司法人员在依法治国的道路上前行；另一方面，既有的不相适应的思维方式和行为模式仍然惯性存在，实践中遇到的困难和存在的问题不容忽视，我国的法治化道路仍任重道远。
    从检察机关贯彻执行修改后刑事诉讼法情况看，取得了重大进步。一是严格证据审查，落实出庭新规定，更加准确有效地惩罚犯罪，保护人民。严格执行非法证据排除规则，2013 年至2014 年，[4]因排除非法证据不捕、不诉共1285 人，纠正非法取证行为3797 人次，要求补正1.6 万人次；参加庭前会议2 万余次，适用简易程序的案件做到全部出庭。二是依法控制审前羁押，保障律师辩护权，强化人权司法保护。加强逮捕社会危险性和捕后羁押必要性的审查把关，修改后刑事诉讼法实施后的2013 年和2014 年两年，与实施前的2011年和2012年两年相比，不捕率上升4 个百分点，经检察机关建议解除羁押5.7万人。切实保障律师依法履行职责，对阻碍律师执业的违法行为提出纠正意见4327 件。三是规范侦查办案行为，慎重使用技术侦查措施，推进查办职务犯罪工作。对技术侦查措施坚持严格依法慎重使用，对自侦案件全部实行讯问同步录音录像，对严格依法适用指定居所监视居住高检院专门下发文件严格依法规范，重大职务犯罪案件的侦查和追逃工作取得长足进步。四是强化监督力度，维护司法公正。2013年至2014年，对指定居所监视居住的决定、执行以及强制性侦查措施违法提出纠正3722 件次；对暂予监外执行、减刑、假释提出建议33.1 万件,对不当决定提出纠正4.1 万件；新增诉讼监督职能也逐步开展起来。五是探索适用特别程序，积极参加社会治理，促进社会和谐稳定。2013 年至2014 年，未成年犯罪嫌疑人不捕率、不诉率分别高于所有刑事案件7.2 个和1.95 个百分点，适用附条件不起诉7393 人；对刑事和解案件不批捕、不起诉每年均在3 万人左右；受理审查强制医疗和没收违法所得案件逐步开展。
    与此同时，检察机关在贯彻执行修改后刑事诉讼法过程中也遇到不少困难，对一些新增程序和新设制度也存在认识不一致、执行不到位等问题。从司法实践看，有以下几个突出问题需要认真研究解决。
    （一）关于非法证据排除范围界定问题
    确立非法证据排除制度是修改后刑事诉讼法的一大亮点，也是防止冤假错案、遏制刑讯逼供、制约侦查权违法行使的重要举措。总的看，检察机关严格执行非法证据排除规则，取得了明显的效果。例如：2014 年3月，河北省顺平县检察院在办理王玉雷故意杀人案中，及时发现、排除非法口供，发现案件重大疑点，坚决作出不捕决定，并且通过积极主动引导侦查取证，最终抓获了真凶，还无辜以清白，在审查逮捕环节有效防止了一起“呼格”案翻版的重大冤假错案的发生。[5]这正是确立非法证据排除制度的重大贡献。
    非法证据排除的制度功效初步彰显，但实践中问题与争议仍在，最突出的问题是如何准确界定需要排除的“非法证据”的范围。实践中，对刑讯逼供取得的言词证据予以排除，认识比较一致，但对“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等方法取得的证据是否需要排除、对“威胁、引诱、欺骗”等方法与正常的侦查策略如何区分、对“未在规定场所讯问”和“未同步录音录像”取得的供述是否一律排除，无论是学界还是实务部门都存在不同认识。[6]排除标准认识不一致，已成为排除过严和排除过宽两种倾向在实践中存在的根源。我们认为，立法步伐应当同一国政治经济法治环境相协调，并适度具有超前性和前瞻性，因为民众的法治意识和司法人员法治精神的培养需要一个过程。西方国家的非法证据排除制度经过了一个多世纪才逐渐发展和成熟起来，而非法证据排除制度在我国立法上确立时间尚短，面对当前严峻复杂的犯罪形势，如何更好平衡控制犯罪与保障人权的关系需要立法者和司法者综合考量。若非法证据排除的范围过大，在现有的技术手段和侦查水平总体不高的情况下，可能将导致部分案件难以侦破，将严重影响人民群众追求安全与秩序的需要。
        
    现阶段，我们应当将重点放在解决那些导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述的非法方法上，坚决防止发生冤假错案。立足我国司法现状，应当借鉴“基本人权保障论”和“重大违法控制论”的基本内核，并将其作为我国非法证据排除规则的理论基础。[7]据此我们认为，目前“两高”司法解释的界定是准确的，即“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。因此，当“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”的违法程度和强迫程度达到与刑讯逼供相当时，由此收集的供述就应当被排除。对于“未依法对讯问进行全程录音录像”“未在规定场所讯问”等违反法定程序的行为，存在采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言和被害人陈述，而又无法证明取证合法性时，所取得的言词证据就应当予以排除。同样，要把正常侦查策略与“威胁、引诱、欺骗等非法方法”取证区别开来，侦查策略在刑事司法活动中应当有存在的空间，但审讯中严重侵犯犯罪嫌疑人合法权利，如以非法利益或违反社会公德方式引诱、欺骗犯罪嫌疑人供述，或者以侵害犯罪嫌疑人亲属合法权利相威胁，迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述的，所获取的供述则应当排除。
    （二）关于讯问同步录音录像的性质问题
    为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，保障侦查活动合法进行，修改后的刑事诉讼法增设了讯问同步录音录像制度。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将录音录像范围扩展至全部职务犯罪案件，并对讯问同步录音录像的调取、移送、审查、播放等进一步细化，体现了最高人民检察院对办理职务犯罪案件从严要求的态度。实际上，早在2005 年起最高人民检察院就要求对职务犯罪案件侦查讯问进行同步录音录像，是此制度的最早推行者。这次刑事诉讼法修改肯定和吸收了检察机关推行该制度的做法，并将范围扩大至公安机关侦查的重大刑事案件。
    但在实践中，移送、查阅等仍存在争议。应当说，录音录像的性质问题是基础，从学理上讲，讯问同步录音录像不仅记载着与犯罪事实有直接关联的犯罪嫌疑人口供，还记载着侦查人员讯问是否合法的内容。在证明案件事实时，它和笔录一样是犯罪嫌疑人口供的载体，在证明讯问的合法性时，它又是一种视听资料。我们认为，在现有法律框架内，讯问同步录音录像本身不能作为证明犯罪事实的证据，而以工作性资料对待是适宜的，出庭时，笔录仍是举证质证的法定证据，但当被告人或辩护律师对讯问笔录提出异议或提出讯问过程可能存在刑讯逼供时，录音录像可以作为证明证据合法性的证据使用。主要理由：一是从录音录像制度设立的目的看，是为了保障侦查讯问合法进行，是规范侦查权的重要手段，而不是为了查明犯罪事实。全国人大常委会2012 年3 月9 日提交全国人大审议的关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明就指出：“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案草案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度”。修改后《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”。该条关于讯问同步录音录像的规定，实际是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。[8]二是从法律依据看，证据应当是证明内容与法定形式的统一，记录犯罪嫌疑人供述内容法定载体是笔录，而录音录像仅是选择性适用的措施，并非每案必录的法定证据形式。三是从录音录像出示的角度看，笔录是对言词的提炼和精简记录，办案时方便审查，庭审中方便出示，而录音录像动辄几十个小时，审查、出示等都面临较大困难。因此，虽然录音录像与讯问笔录相比具有直观、全面、重现讯问过程的优点，但目前我国的立法司法现状不适宜将同步录音录像作为证明案件事实的证据看待，只能作为证明取证过程合法性的证据使用。
    （三）关于侦查阶段律师会见职务犯罪嫌疑人问题
    修改后刑事诉讼法为解决律师执业难、保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，对辩护律师权利的扩大作了重要调整。总体看，检察机关对保障律师权利高度重视，采取专门设置阅卷室、建立网上预约平台、主动听取律师意见和转交法律援助申请等措施，认真落实相关规定。但一些地方由于对辩护制度的重要性认识不足和司法理念转变的滞后，还存在职务犯罪侦查期间律师介入不充分，尤其是贿赂案件会见难的问题较为突出。
    一些检察机关在办理贿赂犯罪案件中，存在着不当行使“许可权”的问题。突出表现为对“特别重大贿赂犯罪案件”条件的扩大适用。如有的对“涉嫌犯罪数额在五十万元以上”的规定曲意理解,有以报案数额为准的、有以初查线索为准的、还有以共犯共同涉案数额为准的；有的对“特别重大贿赂案件”只看数额不看情节，只要涉嫌犯罪数额在五十万以上，无论是否“情节恶劣”，都不许可会见；还有的甚至扩大至与所侦查贿赂案件相关联案件的会见。对实践中存在的这些阻碍律师依法行使执业权利的问题，检察机关高度重视，2014 年底最高人民检察院专门出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，对检察环节尤其是职务犯罪侦查阶段依法保障律师执业权利的行使予以了严格规范。
    我们认为，维护司法公正，遵守敬畏法律，是法律工作者共同的价值追求和职业操守。听取律师意见，是发现办案错误最便捷的途径。要根治贿赂案件会见难问题，需要理念层面、制度层面、侦查模式层面的共同作用。
    一是要转变控辩观念，构建新型、健康、良性互动的检律关系。律师是犯罪嫌疑人、被告人辩护权最有力的维护者，将律师看作司法机关对立面的思想观念已经不能适应现代诉讼理念的要求。“尊重与保障人权”写入刑事诉讼法不仅具有象征意义，而且已经体现为实实在在的具体制度和权利要求。因此，必须转变与律师相互对立的检律观念，恪守检察官客观公正义务，从维护司法公正的高度，以更善意和开放的心态对待和保障律师权利的行使。二是要统一对“特别重大贿赂犯罪案件”条件的理解，严密要件设置，减少曲解的空间。[9]我们认为，“涉嫌贿赂犯罪数额”一般应理解为“立案时认定的数额”，主要考虑立案时已经有一定证据证明，可防止范围过宽和适用随意。如果立案后经侦查缩小或扩大了犯罪数额，则应按有证据证明的缩小或扩大后的数额认定；“情节恶劣”通常应包括贿赂的数额大、次数多、持续时间长以及负面影响广或者涉案款物为救急、救灾、救穷等紧急款物等因素；“有重大社会影响”主要指对一些身居重要岗位或级别较高的国家工作人员涉嫌的犯罪；“涉及国家重大利益”主要指涉及国家政治、军事、外交以及重点工程等国家重要利益和重点领域。三是要推动职务犯罪侦查模式转型，提高侦查科技化水平。贿赂案件律师会见受阻，与其以言词证据为主认定犯罪的特点关系密切，说明传统的“口供中心主义”侦查模式仍占据主导地位。随着律师权利的不断扩大，倒逼检察机关必须加快侦查模式转型，推动贿赂犯罪侦查从“口供中心”向加强客观证据收集和言词证据固定并重的模式转型，切实提升依法收集证据的能力。
    此外，检察机关侦查监督、公诉部门应加大对自侦案件的监督力度，对违法不当使用许可会见权的行为要及时纠正，形成“许可律师会见是原则，不许可是例外”的新常态。
    （四）关于律师“核实证据”的范围问题
    修改后刑事诉讼法规定律师自案件移送审查起诉之日起，可以查阅全部案卷材料并有权向犯罪嫌疑人核实证据。审查起诉阶段辩护律师可以向犯罪嫌疑人“核实证据”的范围问题在理论上和实践中都存在较大争议。有的观点认为“核实证据”就是律师可以将阅卷时看到的全部证据都告诉犯罪嫌疑人，甚至认为法律承认了犯罪嫌疑人享有阅卷权。[10]按照这种观点，那么犯罪嫌疑人在律师的帮助下可以知悉全部证据，实践中，有的律师就将案卷材料告诉了犯罪嫌疑人，甚至将卷宗材料给犯罪嫌疑人阅看。
    律师向犯罪嫌疑人核实证据的范围大小，直接影响这项规定的落实和诉讼程序的进展。我们认为，确定“核实证据”的范围，应当注意把握以下几点。首先，法律将阅卷权赋予的是辩护律师，并没有赋予犯罪嫌疑人，律师享有的执业权利不等于犯罪嫌疑人就享有。其次，对“核实证据”范围的确定应尊重和遵循诉讼规律，牢牢把握控制犯罪与保障人权这对矛盾的平衡，在追求最大限度地保障人权，防止冤枉无辜的同时，还应当充分考虑控制犯罪的能力和需要。如果打破了控制犯罪与保障人权的平衡，二者目的都将难以实现。第三，在审查起诉阶段告知犯罪嫌疑人全部证据，确实有利于更充分地保障犯罪嫌疑人的知悉权，但这种告知此时已难以达到发现冤假错案的目的，反而还将面临犯罪嫌疑人翻供的风险，甚至还可能使犯罪逃避法律的惩罚。与法治先进国家和地区相比，我国对审前被告人知悉案卷内容的立法基本同步甚至超前，[11]因此，为防止不当翻供与诱导，适当考虑控制犯罪的需要，对律师如何向犯罪嫌疑人“核实证据”需要有一定约束。我们认为，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据，但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。
    核实证据应注意两点：第一，不能对犯罪嫌疑人造成诱导，更不能因此影响诉讼顺利进行。保障自白的自愿性是控辩双方的共同责任。实物证据客观性、稳定性较强，一般情况下可以向犯罪嫌疑人核实；言词证据原则上不属于核实范围，但核实犯罪嫌疑人供述或辩解除外。第二，核实证据的目的是对律师在阅卷或会见后对案件事实产生的内心疑问的确认或消除，并据此调整自己的辩护策略和方法，因此，核实证据应当是向产生证据的主体询问、对质证据内容的真实性和形式的合法性。
    （五）关于庭前会议的范围与效力问题
    为保障庭审质量，提高庭审效率，修改后刑事诉讼法在审前程序中增设了庭前会议制度，其立法初衷就是在激烈的“对抗式”庭审程序之前设置一个缓冲带，明确庭审重点、审理方式，保证庭审顺利进行。总体上看，检察机关对庭前会议这一新的程序设计是积极参与的。2013 年至2014 年，地方各级检察机关公诉部门共参加庭前会议2万余次。一些证据材料较多、案情重大的案件，如“湖南衡阳贿选”案、社会影响大的“薄熙来”案、“刘志军”案均召开了庭前会议。但我们在调研中也发现，召开庭前会议的数量还很低，不到起诉案件的2%。导致这种现象的主要原因在于庭前会议审议范围和法律效力的问题。
    第一，由于庭前会议审议范围不明确，有些地方异化为“小庭审”，导致重复开庭增大工作量。有些地方对本该在庭审中解决的实体性问题放在庭前会议中进行调查，甚至对证据内容、证明力等开展质证，之后再正式开庭审理，等于开了两次庭，造成“庭前实体审，庭审走过场”的现象，实质架空了庭审程序，有损程序公正。对庭前会议的审议范围，我们认为，应限定在管辖、回避、不公开审理、证人出庭名单、延期审理、简易程序适用、证据掌握情况及非法证据排除等程序性事项上，不能越俎代庖，对案件事实事先进行实体审查。同时，还应积极探索证据开示，努力实现控辩双向开示，双方只就证据有无异议发表意见，而不进行质证，从而防止将庭前对证据的听取意见变为对案件证据的实体审查，避免出现庭审走过场的现象。
    第二，庭前会议的法律效力没有明确规定，导致庭前会议“说了不算”“开了白开”。立法对庭前会议上应该解决哪些问题、已解决的问题是否具有法律效力、该提出的问题不提出有没有程序性制裁等尚未明确。如对证据要不要开示、如何开示、不开示后果如何，庭前会议上不提非法证据排除但又在庭审中提出的如何处理，以及庭前会议达成合意的法律效力如何，都需要予以明确。实践中，在庭前会议中达成了合意，以及解决过的程序性问题，庭审时又被推翻，这使得庭前会议形同虚置，本意为提高效率的制度设计，实践中却产生了降低效率的效果，严重制约制度功能的发挥。
        
    对庭前会议的效力，我们认为应当把握以下几点：一是要力促非法证据排除问题在庭前解决。庭前会议中解决非法证据排除问题是其重要价值所在，对提高庭审效率和质量具有重要作用。对辩方提出证据合法性质疑的，检察机关应对证据收集合法性进行说明，除需要侦查人员出庭作证的以外，都应尽量在庭前解决；对确认为非法证据的，要坚决予以排除，不能再作为提起公诉的依据。二是对证据开示中辩护方无异议的证据，庭审举证时可简化进行，只需说明证据名称和证明事项。但为充分保障被告人诉讼权利，未参加庭前会议的被告人庭审中对辩护律师在庭前会议中未提出异议的证据发表不同意见的，对该项证据的质证不能简化进行。三是对在庭前会议上已经达成一致的事项和人民法院、人民检察院已经依法作出决定的程序性问题，如管辖、回避、不公开审理、非法证据排除等事项，在没有新的事实或证据情况下，法庭应当予以维持。
    （六）关于指定居所监视居住适用问题
    为降低审前羁押率，丰富羁押的替代性措施，修改后刑事诉讼法对以往弊端丛生、适用率极低的监视居住措施进行了改造，将指定居所监视居住适用范围从无固定住所扩大到三类严重犯罪的犯罪嫌疑人，并同时完善了对通知家属、委托辩护人、执行场所、刑期折抵和检察监督的规定。由于这一措施适用空间很大，引起了学界广泛关注，也对这一制度的运行充满了警惕和担忧。
    从调研情况和相关数据看，该制度执行中呈现以下特点：
    第一，适用地区分布极不平衡，呈现两极分化状况。有的地方将该措施视为突破案件的“利器”，认为具有空间隔离、信息阻断、时间独占等优势，青睐使用。而有的地方认为此措施执行成本高、安全隐患大、规定诸多方面还不明晰，不愿用或不敢用，2013 年，有的省份几乎没有适用。
    第二，“无固定住处”被扩大理解，以“无固定住处”为由采取指定居所监视居住的比例较高。2013年至2014 年，检察机关以无固定住处为由采取指定居所监视居住的占到适用总数的50%。
    第三，适用指定居所监视居住后变更羁押措施的比例高。究其原因，除了有该措施具有较其他非羁押措施更易取得证据的优点外，还有对条文理解不一致和对制度定位不清晰的原因，如有的对没有违反监视居住规定的犯罪嫌疑人能否转为逮捕的理解不一致，[12]有的将指定居所监视居住当作突破案件的手段，一旦突破口供，即转为提请逮捕。
    第四，个别地方故意突破、违法滥用行为使制度功能被异化。有的地方对“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上”的适用条件作有利于侦查的扩大化理解，扩大为举报数额、供述数额、共同犯罪数额等；有的对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人也违法适用指定居所监视居住，导致其保障诉讼顺利进行的制度功能被异化为侦破案件的侦查手段。
    虽然指定居所监视居住措施意在羁押与非羁押措施之间形成缓冲和过渡，形成强制措施的梯度，对一些侦查初期羁押在看守所可能影响保密和侦查顺利进行的特殊案件有积极作用，能够在避免妨害取证的同时还对犯罪嫌疑人形成心理震慑，在降低审前羁押率的同时给予犯罪嫌疑人较羁押措施相对宽松的环境。但指定居所监视居住实质上是一种准羁押措施，不能被当作非羁押措施看待，这样就难以获得法律对羁押措施的程序制约与对被羁押人的权利保障。[13]因此，一方面要严格坚持少用慎用原则。检察机关要严格控制指定居所监视居住适用率，只针对极少数特别重大贿赂犯罪案件才能适用，不能作为侦破职务犯罪的特殊手段动辄适用。另一方面要准确理解适用条件。符合逮捕条件是适用指定居所监视居住的前提，不能将其视为突破口供的侦查手段，反过来先适用指定居所监视居住，待突破口供后再报捕。同时，对“无固定住处”不能扩大理解，对是否“有碍侦查”一定要作出正确的判断。总之，对指定居所监视居住要审慎适用，宁可限缩理解不能扩大理解，坚决杜绝故意曲解、片面理解、规避法律的做法。
    结束语
    从修改后刑事诉讼法贯彻执行情况看，纸面上的法要变成实践中的法，以及法律发挥的作用大小，依赖于执行运用法律的人。之所以实践中还有片面理解法律、选择性执法的现象，就是一些执法者的执法理念和执法能力还不适应法治时代的要求。因此，包括检察人员在内的所有法律工作者为执行好刑事诉讼法，贯彻好全面依法治国方略，都应当在法治观念层面和执法能力层面有根本性的提升，忠诚地坚守法律信仰，恪守法律的规定，运用知识、经验和技能，把法律执行好，这是建设法治国家的需要，是全体公民的期盼。
    【注释】
    孙谦，最高人民检察院副检察长。
    [1]孙谦：《平和：司法理念与境界——关于法治、检察相关问题的探讨》，中国检察出版社2010年版，第234页。
    [2]同前注［1］，第230-231页。
    [3]2014年底，最高人民检察院组织有关业务部门和部分省级检察院开展了一次较大规模的专项调查研究，经全面收集和汇总情况，实地考察并召集专家学者、律师、司法实务部门人员召开座谈会与论证会，就十三个重点专题进行了调研，包括：非法证据排除和证据合法性证明、逮捕社会危险性与规范审查逮捕程序、羁押必要性审查、指定居所监视居住、同步录音录像、技术侦查措施、庭前会议、证人和鉴定人出庭、简易程序、二审出庭、特别程序、对律师履行辩护职责的保障、刑事诉讼监督等，形成了6万余字的“检察机关贯彻执行修改后刑事诉讼法情况的研究报告”。
    [4]本文使用数字，来自最高人民检察院案件管理办公室。
    [5]参见《纠正王玉雷冤错案：排除非法证据引导抓获真凶》，《检察日报》，2015-02-13；《最高检谈河北“王玉雷案”：险些成为翻版呼格案》，人民网http://legal.people.com.cn/n/2015/0311/c188502-26675695.html，最后访问日期：2015 年3月11 日。
    [6]“两高”司法解释都采取了“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”的痛苦规则。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条中对“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”“未在规定场所讯问”和“未同步录音录像”取得的供述持一律排除态度。也有学者认为，在我国目前司法体制和现实下，为突出防范刑讯逼供的重心，采取“痛苦规则”的做法可以接受，对程序性违法，可以采取“相对合理”的思路应对。参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期。
    [7]同前注［1］，第248页。
    [8]郎胜：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第244页。
    [9]《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条规定，有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。
    [10]参见顾永忠：《律师“会见难”、“阅卷难”基本解决》，《检察日报》，2012-03-26；陈瑞华：《刑事诉讼法修改对检察工作的影响》，《国家检察官学院学报》2012 年第4期。
    [11]台湾地区规定律师在审判前不能阅卷及复印；德国《刑事诉讼法》第147条第7 款虽允许辩护人阅卷并与其当事人谈论，但对被告人得知卷宗信息有限制，当被告人从卷宗中获得信息可能危害侦查或他人权利时，将不被允许得知卷宗内容。
    [12]有观点认为，仅需看报捕时犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，对于报捕前的指定居所监视居住不符合法定条件的，通过监督纠正解决。参见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，《中国法学》2014年第3期。也有观点认为，对于没有违反监视居住规定的，不转捕，对于侦查机关违法适用指定居所监视居住的案件而报捕的，不批准逮捕。参见元明等：《指定居所监视居住的侦查监督实务问题分析》，《人民检察》2013 年第17期。
    [13]如指定居所监视居住的适用是侦查机关自我决定，而逮捕则要经司法机关的司法审查；指定居所监视居住是在看守所外羁押，与逮捕羁押在看守所相比，讯问合法性难以保障；通常监视居住期限要长于逮捕羁押期限；折抵刑期只相当于羁押折抵刑期的一半；“侦押分离”“羁押必要性审查”等措施因监视居住不属于羁押措施而无法适用。