石佳友：民法典编纂与法律传统的承继

    2019年4月下旬，全国人大常委会结束了对《民法典物权编草案（二审稿）》的审议。然而，令人遗憾的是，尽管此前包括笔者在内的多位学者曾力主增加规定典权制度；在二审稿之中，这一极其有价值的物权制度仍然付之阙如；随着民法典编纂最后期限的临近，典权成文化的希望也日渐渺茫。
    立法者对待典权的排斥态度，深刻折射出法典化进程中诸多复杂和微妙的面向，十分值得关注。
    一、典权的历史沿革
    典权是中国一项古老的传统制度，以其特有的便民功能存植于中国千百年。所谓典权，是指占有、使用、收益他人不动产的一种物权。
    典权的基本模式为：出典人即不动产的所有人，将典物移转给典权人占有、使用和收益；典权人向出典人支付典价（通常为典物价格的50%-80%）；典期通常不超过三十年。典期届满后，典权人可以通过支付典价回赎典物，也可以选择放弃回赎。
    如典物市价上涨高于典价时，出典人可选择原价回赎，而高价“别卖”于第三方；如其无力回赎，典权人取得典物所有权时，必须向出典人支付差额，这被称为“找贴”; 在典物市价下跌低于典价时，出典人可放弃回赎，对典物进行“绝卖”。
    典权作为一种内容复杂、构造精妙的中国传统物权制度，兼具用益物权与担保物权的双重属性。
    从权利内容来看，典权人对典物享有使用收益等权利，但是，典权设立的目的主要还是担保债务的履行，督促出典人到期后返还典价；但是，典权也并非是完全的担保物权，因为典权人除占有典物之外，还可以进行使用收益甚至有限的处分；此外，与具有附随性的担保物权不同，典权本身又是独立的物权形态，这些特点使得它更适宜被归入用益物权的框架之内。
    从比较法的角度来看，典权也兼具西方物权中的不动产质、所有权保留等多项制度的某些特点，但又不同于这些制度，尤其是包含回赎、绝卖、找贴等有利于出典人的独特制度设计。
    典权是中国传统所独有的法律制度。
    根据学者们的历史考证，典权最初源于我国古代的民间习惯，具有悠久历史，其雏形可追溯至南北朝时期为借贷钱财而转移土地占有，届期“钱还地还”的“帖卖”风俗。
    根据历史文献记载，当时在北齐（公元6世纪）存在着一种较为流行的交易方式“帖卖”，实则为当今的典权，即一方向另一方借款，将自己所有的田地移转对方占有使用收益，荒田七年、熟田五年之内，借款方归还借款时则贷款方归还田地，不另计利息，借款方占有田地期间所得收益即为利息。
    唐朝初期曾严格控制土地买卖，但唐宪宗（公元8世纪）曾颁布法令，“一任帖典”，表明对典权的合法化态度。至宋代，典权制度的发展则臻于完善，甚至还出现了“典卖指当论竞物业”，明确将“典”作为土地的交易方式之一。
    明清时代的立法也都对典权做出了规定，《大明律》对典卖的设立、出典人和典主双方的权利和义务关系做了详细规定；而《大清律例》等清代法令也对典期、典物的风险负担、典权到期后各方的权利义务等事项做出了更明确的规定。
    清朝末期中国法律开始实现向现代化的转型。然而，《大清民律草案》最初曾因负责起草物权法部分的日本学者把典权误认为日本法中的不动产质，而一度没有加以规定；但民国《民律草案》很快就纠正了这一错误，把典权纳入其中；直至《中华民国民法典》对典权专列一章进行规定。
    该法典分别从典权的定义、期限、转典、回赎、找贴、双方的权利义务及其责任等多个方面对典权制度进行规范，建立起了系统、完整的典权制度，明确典权成为大陆法系的用益物权，完成了由习惯上的典制到典权的近代化过程。
    新中国成立后，由于六法全书被废除，典权自此无立法，而交由民事政策、司法解释和习惯等法律渊源来调整。不过，仍然值得注意的是，最高人民法院在建国后曾经就典权发布个多个司法解释；而较为晚近的司法解释可回溯至上世纪80年代。
    譬如，最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》 第58条曾规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖”。
    最高人民法院在1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》中，以第120条规定了典权（“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回的赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算”）。
    在起草《物权法》的过程中，尽管多个版本的学者建议稿均写入了典权，立法机关却没有采纳这些建议，《物权法》最终对典权未作出任何规定；基于这种“路径依赖”，目前的民法典物权编草案也未规定典权。
    二、民法典的“城市中心主义”与“成文法中心主义”
    显然，尽管有很多学者建议规定典权，仍然存在一些反对的观点。
    反对规定典权的主要论点是，典权已经走向没落，典权传统功能已经丧失；其重要依据是台湾地区的实例，典权在台湾地区确有相当式微之迹象。
    然而，大陆地区与台湾地区的经济社会情况存在巨大的差异：台湾由于面积狭小以及经济的发展，因此，在台湾岛内各地区之间的差异很小；而大陆地区幅员辽阔，地区差异巨大，尤其是城乡差别巨大。
    典权在城市地区可能用处不大，因为城市里的房屋具有很强的流通性，可以通过抵押等方式融资；而且城市房屋通常比较易于出租，而且租金水平也比利息水平高，因此也可以通过出租方式解决资金需求。
    但是，在广大的农村地区，由于法律和政策对农地和农村房屋流转的严苛限制，农民很难以耕地与房屋获得融资；在此情况下，典权无疑就是一种可以利用的重要融资渠道。
    在农村，典权应用的典型场景是：农民如希望进城创业，譬如开小餐馆，需要资金，但其融资渠道极其有限，他可以将自己在农村的房屋出典融资，债权人给予其借款20万，典期10年，房屋移交债权人占有使用收益；出典人不必支付利息，而典权人也不必支付租金，租金与利息互为对价抵充；期满后，出典人可支付原典价回赎房屋，也可以根据市场行情选择放弃回赎。
    显而易见，这样的制度设计，能够满足广大农村地区的融资需求。尤其是当下正在推进农地的三权分置改革；而典权制度对于承包地和宅基地的三权分置、促进农地流转，则完全可以发挥重要功用，成为农地流转新的法律形式。
    另外，典权制度在台湾衰落的原因之一是台湾民法对典权制度设计不佳。而在大陆地区，如果基于实际的现实需求进行合理的设计与改造，完全可以实现典权的“旧瓶装新酒”。
    而民法典草案固执地拒绝纳入典权，反映出立法者视野的局限性，折射出其对占中国人口和面积近2/3的农民和农村地区融资困境和融资需求的漠视，这是一种典型的“城市中心主义”；这就不难理解为何民法典草案在用益物权部分的唯一创新是引入了“舶来品”的居住权而舍弃了中国自有的典权，因为前者对城市居民有用，而后者对城市居民无用。
    另外，典权长期从农村民间的习惯之中成长和发展而来，在漫长的时期里（包括建国后）也一直以习惯法、以非正规渊源的形式存在；这也导致很多人认为其是过时过气的“封建残余”，与以法律现代化为目标的法典化格格不入！
    然而，在《民法总则》第10条都明确承认习惯为正式法律渊源的今天，对典权在潜意识的这种歧视与排斥所折射出的“成文法中心主义”，就尤其令人遗憾！
    从民法典的编纂历史来看，有趣的是，民法典如何处理习惯这一重要的法律渊源，一直是法典化进程所要解决的关键性问题之一。
    以法国为例，波塔利斯在关于民法典草案的说明中，公开承认法国民法典是“成文法和习惯法的折中”，习惯法几乎占据民法典的半壁江山。
    而在德国民法典起草的过程中，习惯同样深受起草者的重视。例如，温德莎德认为，成文法是最具深远意义的法源，但是习惯法也是重要的法源；习惯法具有约束力的原因并非如从前的学说所说，在于立法者的默许，而在于习惯的实践者相信：习惯是什么样，法就是什么样—显然，温德莎德认为习惯涉及民众的“法信念”问题。
    不仅如此，在德国民法典草案的讨论过程中，习惯是否作为民法典的渊源之一也是起草者们十分关注和热烈争论的问题之一。与一两个世纪之前的欧陆立法者相比，今天中国的立法者在对待习惯渊源的问题上，似乎欠缺一种更为客观和理性的成熟心态。
    尤其必须看到的是，现行《物权法》《民法总则》都规定了严格的物权法定原则；在这样的前提下，应尽可能多增加物权制度的供给，提供给当事人尽可能的选择；增加规定典权，对于债务人而言，增加了融资的渠道，对于债权人而言，可以接受典物作为融资担保，有利于其债权实现。
    而我们现行的立法模式是严格的法定主义+最少的制度供给的最劣组合。
    从立法技术的层面来看，在不动产登记已经实现统一的今天，典权制度在在技术操作层面完全不存在障碍；其登记可以纳入不动产登记体系，权利的公示与实现均无问题。在这样的语境之下，立法者对典权的固执拒绝，
        
    就尤其显得难以理解。
    三、民法典与法律传统
    孟德斯鸠在《论法的精神》中，曾作出以下著名论断：人受气候、宗教、法律、施政的准则、先例、习俗、风尚等多种因素的支配，其结果是由此而形成了其民族普遍精神。只要民族精神与整体原则不相违背，立法者就应该尊重这种民族精神；民族的习俗和风尚与他们的法律关系密切。
    所以，法律应当量身定做，适合于它所要适用的民族，只有在极其偶然的情况下，一个民族的法律才可能适合于另一个民族。只要民族精神与政体原则不相违背，立法者就应当尊重这种民族精神，因为“只有当我们自由自在地依照天赋秉性行事时，才能做得最好”。
    这就是说，不可将人置于某种抽象的环境之中，不要去追求法律形而上学的完美，要从整体角度看待人性，尤其要注意到每个民族的独特性，注意气候、地理环境和种族等的影响；法律的精神是某种“特殊主义”，尊重本民族的特性所在；这与今天所说的法的“地方性”特征是一致的；也正因如此，孟德斯鸠的研究也被视为是政治人类学和法律人类学的肇端，具有浓厚的启蒙思想的特质。
    半个世纪之后，法国民法典的主要起草者波塔利斯同样富有哲理地告诫说：“切不可忘记的是，法为人而立，而非人为法而生；法律必须适应它所针对的人民的特征、习惯和情况... 对于一个民族而言，最好的法律是最适合于该民族的法律；由此，不可能为不同的民族制定同一部法律；也不可能将所有的人民改造为同一个民族”。
    由此，法典化必须基于“民族的风俗、人情和条件”而进行，以使法典在未来成为“理性的典章”。
    显然，我们从波塔利斯身上可看见孟德斯鸠“历史相对主义”的痕迹。波塔利斯指出，“有必要保留一切没有必要废除的东西，法律应当珍惜习俗，如果这些习俗不是陋习的话... 如果最糟糕的革新是没有革新的时候，就必须要变革” 。
    从这个角度来看，典权是中国法律制度独特的产物，是中国传统法律文化和价值观的重要体现；民法典的编纂完全应当珍视这一宝贵的法律遗产。
    从中国传统法律文化的角度来看，典权迎合了债务人不愿意变卖祖产、离乡不离土的心理，因为在传统文化中，祖产往往凝聚着前人的心血，祖产也寄托着对前人的追思与记忆；追根溯源，这是中华传统文化中的家本位思想和孝道文化的体现。
    另外，典权的制度构造明显有利于保护作为出典人的债务人，因为在一般情况下，出典人属于经济上的弱势一方；因此，若典物贬值时，他可以放弃回赎权；而如果典物升值时，他可以原价回赎；如其无能力回赎，典权人还应给他找贴，支付差额，相当于对债权人课以清算义务。
    这充分体现了中国传统文化中济弱扶困、禁止乘人之危的美德，有助于促进社会正义的实现和社会和谐，也折射出中国传统伦理中的“王道”而非“霸道”思想。这些浸润着哲学和伦理高度的制度安排，均远非西方物权法中的不动产质等制度所能比拟！
    众所周知，在民法诸部门之中，物权法素以本土性而著称，这是因为物权制度尤其是不动产制度具有极强的属地性特征，与特定地域的特定人群在历史长期的发展中财产法传统密切相关。
    因此，物权法尤其需要充分贴近和体现特定族群的漫长的历史演进中所形成的法律传统。
    在物权法诸制度之中，典权又是唯一的中国土生土长的本土性创造！从民间习惯中自然形成的用益与担保的“两栖式”构造，对土地等不动产资源的充分利用，充分彰显出中国的优良法律传统。
    而物权法的其他制度，无论是用益物权还是担保物权，其实都或多或少的复制或改造了西方的相应法律制度，譬如，建设用地使用权是基于地上权的制度改造而成，而农村土地承包经营权则有永佃权的影子；地役权、担保物权的构造则整体自大陆法系移植。
    在这样的语境之下，将典权写入民法典，是继承和发扬优秀中华法律传统、彰显文化自信的重要体现。
    党的十九大报告指出，文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。要推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展；不忘本来、吸收外来、面向未来，更好构筑中国精神、中国价值、中国力量，为人民提供精神指引。因此，我们要坚定文化自信，因为文化自信是更基础、更广泛、更深厚的自信，文化自信是最根本的自信。没有高度的文化自信，也就没有中华民族的伟大复兴。
    这些重要的思想与原则，是民法典编纂工作的重要指导；对这些思想的贯彻落实程度，决定了未来的中国民法典在多大程度上能够创造性转化和创新性发展中国传统法律文化。
    令人瞩目的是，在本次民法典编纂的过程中，立法机关在物权编草案中能以开放的心态，断然引入大陆法系的居住权、英美法的价金超级优先权等纯粹“舶来”的外国法制度（其实这些制度不无争议）；然而，令人颇为费解的是：为何其不以同样开放的心态和魄力，保留中国流传了近两千年的典权制度？
    2007年《物权法》制定时没有设立典权，已经是一个缺憾；在着力强调文化自信的今天，如果民法典继续延续这种错误，将极大地减损民法典的文化意蕴与价值！