崔建远：合同解释语境中的合同主体

    【摘要】 在诉讼或仲裁的程序中，合同主体解读系争合同的约定，此时此地他是(无权)解释合同的主体，是主审法院或仲裁个案的仲裁庭对系争合同进行有权解释的辅助人，而非合同解释的客体。 但在合同纠纷中裁判者认定某特定意思表示究竟为谁发出、谁接受等问题上，合同主体反倒成了客体，即合同解释的对象。解释者于解释合同时必须审视缔约人的权利能力和行为能力，从而决定是否认定有关合同无效；即使认定有关合同有效，这些能力也可能影响法律的适用以及权利义务的态样。非法人组织作为缔约人的，应当径直以其是合同主体的规则处理，而不得适用代理的规定。幼儿园对于在园的小朋友、小学对于在校的小学生，应当以其享有部分监护权来对待，不应以侵权法规范小朋友、小学生在园、在校期间所受损害的赔偿为由否定这种部分转移监护权的民事法律关系。对于隐名合伙人资格的认定，既要遵循合同相对性，又要看到它是一种客观事实，不宜沿用显名合伙人的规则来认定隐名合伙人的法律地位。
    【中文关键词】 合同解释；合同主体；主体身份；非法人组织；隐名合伙人
    一、概说
    在诉讼或仲裁的程序中，合同主体解读系争合同的约定，此时此地他是(无权)解释合同的主体，是主审法院或仲裁个案的仲裁庭对系争合同进行有权解释的辅助人，而非合同解释的客体。对于无权解释的主体、有权解释的辅助人，笔者另撰专文，此处暂且不论。本文的任务是，探讨作为合同解释对象的合同主体——缔约人，或曰合同项下权利义务的承受者，或曰合同当事人。
    合同条款由缔约人合意而成，由合同主体承受合同条款产生权利义务，加上主体适格与否在某些情况下影响合同的效力，故解释合同时将合同主体弃之一旁是不符合客观实际的，是不明智的。再者，解释合同是纯从意思表示受领人一方考量，还是也注意到表意人一方，有时会影响结果，因而有学者主张规范解释时须顾及表意人。[1]另外，在解释合同的模糊条款时，美国《合同法重述》(第2版)允许法院受“正义感”导引，探求正当的结果会考虑到所有案件的衡平，包括当事人的身份等。[2]最后，合同主体在合同的洽商、签订、履行乃至责任承担等环节，的确为主体，而非客体。但在合同纠纷中裁判者认定某特定意思表示究竟为谁发出、谁接受等问题上，合同主体反倒成了客体，即合同解释的对象。
    二、权利能力在合同解释中的地位及价值
    合同主体作为合同解释的客体，那是解释者视野中的现象。作为民事法律关系的构成要素，作为形成该民事法律关系的意思表示的发出者或受领者，合同主体终究是主体。所谓客体，只不过是以合同解释者为坐标时的称谓和现象。或者说在合同解释的法律关系中，合同主体是客体，但这不会也不应该动摇在另外的法律关系中，即在合同法律关系中合同主体的主体地位。由此决定，解释合同时，解释者不得不坚定地还原合同主体在合同法律关系中的主体地位。
    作为合同主体，法律对其有一系列要求，如权利能力、行为能力、当事人的身份等。在自然人作为合同主体的场合，现代法一视同仁地赋予自然人权利能力，如《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第13条、第14条的规定。此类问题在合同解释中显得简单得多，本文也不过多着墨。
    法人作为合同主体的情形则大不相同。在《中华人民共和国经济合同法》施行的历史时期，法人的权利能力被限制在其营业执照列举的经营范围之内，法人超出其营业执照列举的经营范围而签订经济合同或者不具备法人资格者签订经济合同的，一般要确认经济合同无效。例如，1984年9月17日出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》第1条第1款第1项规定：经当地全面普查登记后，仍不履行规定手续，或者工商行政管理部门不予认可的组织，应视为不具备法人资格；未经上一级主管部门同意擅自成立的经济组织所签订的经济合同，应视为无效。1985年7月25日公布的《国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》第1条第1款规定了经济合同因所谓主体不合格而无效的三种情形：(1)不具备法人资格的社会团体和组织以法人名义签订经济合同的；(2)未经核准登记领取营业执照，以个体经营户名义签订经济合同的；(3)国家法律限制行为能力的人签订经济合同的。
    《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在理念和规则方面实质性地改变了这种格局，不再区分经济合同与非经济合同、商事合同与民事合同、国内合同与涉外经济合同，而是统一地调整它们。这样，合同不再因缔约者不是法人而归于无效，不再因法人从事交易的范围超出其营业执照所列项目而一律归于无效，合同无效的原因被限制在《合同法》第52条、第53条明定的种类之中。
    不过，对于有些合同类型，法律仍然关注当事人的营业范围。例如，普通公司(即未经金融监管部门批准设立的从事金融业务的公司)不得从事金融业务，否则，所签金融业务的合同归于无效。
    解释合同时，解释者必须审视上述因素，从而决定是否认定有关合同无效；即使认定有关合同有效，权利能力也可能影响法律的适用以及权利义务的态样。例如，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称法释〔2015〕18号)第1条第2款的规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用〔2015〕18号，进而，在利率方面，也不适用法释〔2015〕18号第26条、第28—31条规定的关于年利率6%、年利率24%、年利率36%的内容。
    三、行为能力在合同解释中的地位及价值
    起初的民法学说把法人的经营范围以及超出该范围缔约作为权利能力问题对待，后起的民法学说则改采行为能力限制说，甚至采代表权限制说。[3]这有其合理性。因为权利能力作为民事主体之所以为民法上的“人”的实质要素，甚至是民事主体的同义语，且为抽象的、不可分割的，它不会部分地欠缺，也不会部分地丧失，而是要么全有，要么全无。人格减等，奴隶非“人”，甚至外邦人在罗马也无人格，那是久远的罗马法上的旧制了。依现代伦理，只要是民法上的“人”，其就有权利能力；只要有权利能力，其就是民事主体。既然如此，法人超出其经营范围签订合同，在合同效力依法不受影响的领域，既不涉及权利能力也不涉及行为能力。但在法律严格限制法人的经营范围的领域，如果法人超出经营范围签订合同并非法定代表人超越代表权限所致，那么，从行为能力欠缺的视角来看，适用《合同法》第52条第5项的规定，甚至适用该条第4项的规定，更合逻辑；如果法人超出经营范围签订合同系法定代表人超越代表权限所致，那么，是依据法人超出经营范围而论，还是作为法定代表人越权行为，所适用的法律、所导致的法律后果是不同的，对此不得不辨明。
    笔者认为，此处是在法律严格限制法人的经营范围而法人超出该经营范围的前提下讨论问题的，因此，应当以法人欠缺行为能力论处，不得作为法定代表人越权行为，即适用《合同法》第52条第5项的规定，甚至适用该条第4项的规定，认定此类合同无效；而不得适用《合同法》第50条关于越权行为的规定、《民法总则》第61条第3款的规定，以防因相对人善意而使越权行为有效的结果发生，避免《合同法》第52条第4项、第5项的立法目的落空。当然，如果不涉及法律严格限制法人的经营范围，或者说不存在适用《合同法》第52条第4项、第5项的余地，那么，在法人超出经营范围签订合同乃因法定代表人越权所致的场合，就只得适用《合同法》第50条、《民法总则》第61条第3款的规定：在相对人为善意时，法人不得否认系争合同的效力，必须承受系争合同项下的权利义务；在相对人为恶意时，法人可以否认系争合同的效力，但仍须负担《合同法》第58条规定的缔约过失责任。
    这些虽非意思表示，但合同解释者在解释合同时必须面对它们。这样，合同当事人的行为能力便进入了合同解释的视野。合同涉及当事人的行为能力的，还有法定代理、委托代理的介入，解释合同时同样要面对。
    四、非法人组织在合同解释中的地位及意义
    甲会计师事务所主任(负责人)张三与乙公司签订A审计合同，亲笔签名，未加盖甲会计师事务所印章。此后，甲会计师事务所以张三无权代理为由拒绝承认该审计合同。对此，笔者不予赞同。因为甲会计师事务所不同于法人的分支机构、职能部门，而是《民法总则》承认的独立于自然人、法人的第三类民事主体；张三作为甲会计师事务所负责人，不是其代理人，而是其代表。既然如此，处理该案就不得适用代理制度，而应适用《民法总则》关于非法人组织的规定。在这样的前提下，便有如下结论：签订A审计合同正是甲会计师事务所的业务范围，张三在此活动中有代表权，A审计合同有效，除非存在《民法总则》第144条、第146条第1款、第153条、第154条以及《合同法》第52条、第53条规定的情形。该案及其处理提醒我们：非法人组织缔结合同与法人的分支机构或职能部门签订合同，二者的法律后果不同。这要求法律人务必清醒地识别它们，分别适用法律，正确认定合同效力。接下来尝试该项工作。
    众所周知，《民法总则》除了规定自然人(第13—53条)、法人(第57—101条)为独立的民事主体，还破天荒地确立非法人组织为第三类民事主体(第102—108条)。所谓非法人组织，按照《民法总则》的设计和规定，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等(第102条第2款)。它们不同于银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构，主要表现如下。(1)非法人组织自成一体，“顶天立地”，就组织结构而言，其上再无更高的管理层(至于行政管理机关对非法人组织的管理，那不属于非法人组织的组织结构范畴)；而银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构，其上还有管理层，如银行总行、公司总部等团体。(2)非法人组织有自己的财产(《民法总则》第104条)；而银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构则无自己的财产，其所辖财产归属于银行总行或公司等团体。(3)非法人组织须经登记，甚至须经有关行政机关批准(《民法总则》第103条)；而银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构有的经过登记，有的则无须登记。(4)非法人组织存在破产问题，而银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构不存在破产问题，除非银行总行、公司等团体破产。(5)非法人组织对外实施法律行为如订立合同，独立进行，不适用代理规则，除非其特意委托他人代为实施；而银行的分行及支行、公司的职能部门、建筑公司的项目工程部等机构对外实施法律行为，只是以其所归属的法人的代理人名义表示意思或接受意思表示，必须适用代理制度(《民法总则》第74条第2款、第170条)。诚然，在实务中，不乏建筑公司的项目工程部以自己名义签订《建设工程施工合同》之例，但在法律后果上，近些年来特别是《民法总则》颁布实施之后，很多主审法院、仲裁庭一方面不因此而否定此类合同的效力，另一方面将合同项下的权利义务归属于作为法人的建筑公司，一句话，还是把缔约的建筑公司的项目工程部作为建筑公司的代理人看待。
    《民法总则》相对谨慎，
    没有明文规定业主委员会、某些农业经济合作组织、律师事务所等团体为非法人组织，但它们完全具备前述非法人组织所要求的法律特征及构成要件，至少应为非法人组织。它们以自己的名义订立合同时，至少应依非法人组织而论，即承认其为适格的合同主体。其实，从积极的立场出发，把业主委员会、某些农业经济合作组织升格为法人，利大于弊。笔者呼吁，立法机构应当不断总结实务中的经验教训，在条件成熟时适时确立它们的法人资格。
    五、幼儿园、小学在合同解释中的地位及意义
    对于在园小朋友，幼儿园处于什么法律地位？对于在校小学生，小学居于何种法律角色？《民法总则》在监护制度中对此完全回避；《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)虽设“学校保护”一章(第17—26条)，但未着眼于监护权及其转移；《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)无论是总则还是分则都强调学校对未成年学生的教育负有义务(第5—6条、第30条第4项、第38条、第39条、第73条、第83条)，但仍未与监护制度挂钩，第50条第2款的规定更加凸显了这一点；《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)对此聚焦于侵权责任[4]，没有提及监护(这无可非议，职责使然)；全国人大常委会法制工作委员会负责草拟的数稿《中华人民共和国民法典·物权编(草案)》依然如故。与此不同，有学说主张，幼儿园、小学对于在园小朋友、在校小学生负有一定的监护性质的职责，对于小朋友在园期间、小学生在校期间因园方、校方的原因而受到的侵害，可视具体情况而适当地承担赔偿责任。[5]笔者赞同监护责任的理念及观点：小朋友、小学生的监护人与幼儿园、小学之间成立委托合同关系，此类监护人将其监护权的一部分转移给幼儿园、小学；幼儿园对于小朋友在幼儿园活动期间的人身健康和安全承担相应的监护职责，小学对于小学生在校学习和活动期间的人身安全承担相应的监护职责；如果幼儿园、小学没有尽到相应的监护职责，就承担相应的民事责任。如此认识的根据有以下五点。
    其一，监护，涵盖时空。从纵向来看，监护人对于小朋友、小学生负责施教、维护健康和保障安全，这必然也必须存续于小朋友、小学生自出生至精神正常的成年；就横向而言，监护人对于小朋友、小学生负责施教、维护健康和保障安全，也必然、必须存在于小朋友、小学生活动的任何场所，包括幼儿园、小学。唯有如此，才可保障小朋友、小学生茁壮成长。小朋友入园、小学生入校，暂时脱离了监护人的监护视野和能力，但小朋友、小学生受到保护却不可或缺。此时此地的监护由幼儿园、小学担负起来，才最合逻辑。
    其二，幼儿园、小学对于在园小朋友、在校小学生施教、维护健康和保障安全的义务(《未成年人保护法》第17—24条，《教育法》第30条第4项、第38条、第39条、第73条、第83条)，完全符合监护的概念和特征。除非另有强有力的理由，法律人不宜也不应否认这种类型的监护。笔者至今尚未见到此类强有力的理由。
    其三，幼儿园、小学对于在园小朋友、在校小学生施教、维护健康和保障安全的权利也是义务源自何处？这固然离不开《教育法》《未成年人保护法》等法律、法规、规章的规定，但他们的监护人的委托赋权也位列其中。换句话说，幼儿园、小学承受的此类权利义务的根据来自两个方面：一是法律的赋权和强加义务；二是小朋友、小学生的监护人的委托授权，包括转移部分监护权。试想，最了解小朋友、小学生各方面情况(包括脾气秉性、身体状况、生活习惯)者首推监护人，抛弃、排斥监护人的介绍、嘱托等意思表示，《教育法》《未成年人保护法》等法律、法规、规章凭空强加，幼儿园、小学恣意管理，能收到良效吗？！就实际情况而言，法律、法规、规章对幼儿园与入园小朋友各自的权利义务，对小学与小学生各自的权利义务，规定得十分有限，法律漏洞不少。这些法律漏洞，主要依靠幼儿园和小朋友的监护人、小学和小学生的监护人通过协商予以填补。幼儿园、小学制定的填补法律漏洞的规章制度，从实质来看，也是小朋友、小学生的监护人的意思反映。因此，承认监护人与幼儿园、小学之间订立了委托合同，转移了部分监护权给幼儿园、小学；同时认可《教育法》《未成年人保护法》等法律、法规、规章赋权在园小朋友、在校小学生受教育、保健康和安全，加上幼儿园、小学对应的义务，这是最全面、合适的解释论。
    其四，诚然，对于小朋友在园期间受到损害、小学生在校期间受到损害，准予赔偿的法律依据是《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”(第1款)，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，以及第38条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，第40条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。此外，还有《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条以及《学生伤害事故处理办法》第8条第2款以下。这里的问题是，可否根据这些规定就把幼儿园与在园小朋友之间的关系、小学与在校小学生之间的关系囿于侵权责任关系的藩篱而否定监护关系？回答是否定的，道理不深奥：侵权责任关系只是这些关系中的部分内容，即在园小朋友、在校小学生受到侵害时的救济，除此之外的占比极大的关系均非侵权责任关系。侵权损害赔偿关系之外的占比极大的法律关系被定位和定性在监护权部分转移给幼儿园、小学所形成的关系，属于民事法律关系。这不但符合客观事实，而且有现成的法律规定予以调整。如此，依构成部分融入整体的宜尽可能服从整体的理念和方法，宜将侵权损害赔偿关系纳入监护体系。反之，假如不承认监护权部分转移给幼儿园、小学所形成的民事法律关系，硬性地把幼儿园与小朋友之间的关系、小学与小学生之间的关系归入教育行政法律关系或准教育行政法律关系，就存在明显的缺陷，难以自圆其说。首先，幼儿园、小学不是行政机关，而是事业单位，它们何以能享有行政权？其次，该说无法符合事实地说明幼儿园与小朋友的监护人之间的关系、小学与小学生的监护人之间的关系，他们之间绝无隶属、服从的行政法律关系。再次，该说将涵盖多种复杂的法律关系简单化，人为地抹去了行政管理以外的法律关系。最后，该说弱化了在园小朋友、在校小学生的权益。只有同时承认在园小朋友、在校小学生享有某些民事权益，才最有利于他们。在笔者看来，于此场合至少存在三种法律关系：一是教育行政机关与幼儿园、小学之间的行政法律关系，幼儿园、小学对在园小朋友、在校小学生的权利义务均源于此；二是幼儿园、小学与在园小朋友、在校小学生之间的法律关系，其内容极为复杂，也可以说特别庞杂，伴有教育管理(management)法律关系、民事法律关系等法律关系；三是幼儿园、小学与入园小朋友、入校小学生之间的民事法律关系。
    其五，对于小朋友在园期间受到损害、小学生在校期间受到损害，成立损害赔偿责任，《侵权责任法》奉行过错责任原则。[6]这从该法第38条“但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”、第39条“未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”、第40条“未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”的措辞中即可看出。与此有别，《民法总则》第34条第3款“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”的规定，却未透露出奉行何种归责原则。对此，如果也作过错责任原则的解释，那么，坚持监护责任说而不采教育行政法律关系说，这在损害赔偿方面不会遇到障碍；若作无过错责任原则的解释，则需回答为何允许《侵权责任法》第38—40条偏离监护制度而自行其是？换个角度说，小朋友在园期间受到损害、小学生在校期间受到损害的赔偿责任，完全让位于《侵权责任法》规制，不正是对监护责任说的否定吗？笔者对此的回应是，即使对《民法总则》第34条第3款的规定作无过错责任原则的解释，也动摇不了监护责任说，因为监护领域的损害赔偿系监护制度中的特殊一环，《侵权责任法》第38—40条的规定乃特别法，相对于《民法总则》第34条第3款的一般规定而言优先适用。在民法领域，就一个法律制度中的某个事项专设特则的情形不乏其例，法律人大多不认为这否定了该法律制度的定位和定性。在监护制度中如此思考，也是中规中矩的，并非强词夺理。就是说，特别法优先于普通法的规则及其实际运用显然不是对监护制度及监护责任说的摧毁。
    六、解释关于隐名合伙人的约定宜采用新思路
    甲、乙、丙、丁、戊、己、庚于2003年10月15日签订《创办A中学合同书》，拟申请成立A中学，甲、乙、丙、丁、戊、己、庚为显名合伙人，甲出任校长。甲与辛2003年10月28日签订《合伙投资入股参与A中学及学校周边50亩土地开发协议书》，甲同意将其股份中的9股转让给辛，甲在相应的时候在股东大会上表决通过该转让行为；辛同意不直接参与创办A中学及其周边土地开发有关事项，辛全权委托甲代为履行股东权利义务；辛按创办A中学及开发A中学周边土地9股投资，参与分红，承担相关义务。此后，辛陆续出资，但均以甲的名义；辛相应地获得了若干红利，均是由甲转给他的。再后来，辛将A中学作为被告，请求确认他在A中学的股东资格，遭到乙、丙、丁、戊、己、庚这些显名合伙人的否认，理由是他们既不知晓辛为合伙人，也不承认辛的合伙人资格。如何确定辛的法律地位？对此，下文从四个方面展开分析。
    首先，应区分甲与辛之间的法律关系、辛与乙等股东之间的法律关系、辛与A中学之间的法律关系。因为每种法律关系的内容不同，抗辩及抗辩权有异，对抗范围不一。
    其次，在甲与辛之间的法律关系中，虽然《合伙投资入股参与A中学及学校周边50亩土地开发协议书》中有甲将其股份中的9股转让给辛的文字表述，但联系该协议书中“鉴于甲缺少部分资金，甲邀请辛共同合伙投资”、“现就合伙投资入股创办A中学及学校周边50亩土地开发有关事项达成如下协议”、“颁发给辛出资入股证明书”等表述，遵循合同的体系解释原则及方法，考虑该协议书签订时尚未成立A中学、尚不存在9股股份等事实，应该认为不是甲向辛“转让”股份，而是辛作为隐名合伙人出资，于A中学成立后由甲代持辛的9股股份。[7]换个表述就是，甲和辛表示的是“转让”9股股份，但依法律及法理对之定性和定位，应为辛作为A中学的隐名合伙人出资。甲和辛在这里发生认识错误(重大误解)，并且此类错误属于法律上的错误，而非事实方面的错误。依据通说，对于法律上的错误，不依错误之人的认识及表示为准，而应依法律及法理的定性和定位为准；也不适用法律关于可变更、可撤销的规定。[8]
    再次，甲和辛在《合伙投资入股参与A中学及学校周边50亩土地开发协议书》中的约定，依据合同相对性原则，不具有对抗乙、丙、丁、戊、己、庚及A中学的效力，辛无权以股东的地位和身份向乙、丙、丁、戊、己、庚及A中学主张股权，除非该约定已经过这些显名合伙人同意。同理，辛依据《合伙投资入股参与A中学及学校周边50亩土地开发协议书》对甲名下的9股股份所享有的相应权利，乙、丙、丁、戊、己、庚及A中学也无权否认，
    更不得侵害。
    最后，显名合伙人形成合伙，特别强调合伙的人合性，故某人欲成为合伙人，进入合伙团体，必须经过全体合伙人同意。之所以如此，是因为合伙人享有选举权、被选举权、表决权、直接对合伙团体主张红利之权。但是，系争案件中的辛则不同，他是由甲这个显名合伙人代持股份的隐名合伙人，在合伙团体中不享有选举权、被选举权、表决权以及分取红利之权。这表明，辛这样的隐名合伙人作为合伙团体的一员具有合伙人的资格，这并不害及合伙人的人合性。或者说，单就由显名合伙人代持股份的隐名合伙人而言，可以说不重视人合性，至少可以说人合色彩很淡。[9]如果这种理念和认识是正确的，那么，在系争案件中，确认辛在A中学的隐名合伙人资格，不害及A中学及其显名合伙人的合法权益。辛作为隐名合伙人，不应遵循显名合伙人入伙的规则(如须经全体合伙人同意)，而宜作为一个客观事实予以对待，即辛确实为A中学的隐名合伙人(只是在A中学有关事项的选举、被选举、表决、分红等方面无权对A中学及其显名股东主张权益)。这对A中学及其显名合伙人以外的第三人具有一定的对抗效力(之所以说一定的对抗效力，是因为在某些方面不得对抗，如第三人请求A中学清偿债务时，辛不得以其尚未分取红利为由反对该第三人的清偿请求)，即第三人无权否认辛的这种隐名合伙人的地位和身份。
    七、把合同主体纳入解释客体的实践意义
    明确合同主体在合同解释中也处于客体的地位，具有意义。这在个案中已经显现出来。例如，天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)于2012年3月23日签订《碧水庄园三期工程施工总承包协议》，第1条约定工程名称为碧水庄园三期；第3条“工程造价”下的约定内容有“该工程造价暂定为按本条第1款计算，最终造价按实际调整”，其中第1款约定“工程图纸齐备后，双方进行工程预算，工程预算执行2008年《天津市建筑工程计价办法》”；第6条“工程价款的支付方式及时间”下的约定内容包括“本工程暂定总造价约1.35亿元，工程款的支付方式根据工程形象进度实际完成工程量按比例付款”。该合同未予备案。双方于2012年5月17日签订《天津市建设工程施工合同》，第1条约定工程名称为碧水庄园(三期)工程；第3条约定开工日期为2012年5月7日，竣工日期为2013年10月30日；第5条约定合同价款为159777866元；专用条款第23条“合同价款及调整”下第2款约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定”。该合同于2012年5月24日办理了备案。2014年8月21日，双方签订《碧水庄园三期工程补充协议》，开门见山地约定：“甲乙双方分别于2012年3月23日签订了《碧水庄园三期工程施工总承包协议》，2013年10月10日签订了《2013年9月补充协议》，2014年3月12日签订了《关于碧水庄园三期工程确定工程量和工程总价的函》，但在合同履行过程中，由于甲方再三违约，不按时支付工程款，导致原协议无法履行。鉴于工程现状，为确保工程顺利进行，甲乙双方经友好协商，在上述三份协议的基础上，对其中部分条款作如下调整：一、工程造价：1.合同造价：暂定为1.96亿元(不包含甲方分包工程)。2.执行定额及取费标准：本工程定额执行2008年《天津市建筑工程计价办法》《天津市建筑工程预算基价》《天津市安装工程预算基价》以及与该定额配套的政策性文件，各专业工程均按一类工程相应费率取费。”2015年1月12日，双方签订《备忘》，明确提出：“根据甲乙双方2014年8月21日签订的《碧水庄园三期工程补充协议》，同时天津市建通工程招标咨询有限公司结算审核结果表明，碧水庄园三期工程审定金额为234042972元。现甲乙双方经友好协商，就以下事项达成备忘如下：一、甲乙双方一致确认，碧水庄园三期工程结算总价为234042972元。”
    根据《合同法》第286条以及法释〔2002〕16号的规定，承包方浙江环宇建设集团有限公司对案涉碧水庄园三期工程享有优先受偿权，第三人张宝升(民间借贷关系中的出借人)对案涉碧水庄园三期工程享有在建工程抵押权。如果依据天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)2012年5月17日签订的《天津市建设工程施工合同》中的约定，承包方浙江环宇建设集团有限公司对案涉碧水庄园三期工程享有工程款债权为159777866元。这样，承包方浙江环宇建设集团有限公司行使其优先受偿权，碧水庄园三期工程建造的房屋的部分变价就能够满足该项债权，第三人张宝升享有的在建工程抵押权可就其他房屋变价，部分甚至全部实现其民间借贷债权。与此不同，如果依据天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)2012年3月23日签订的《碧水庄园三期工程施工总承包协议》及其补充协议以及《备忘》，承包方浙江环宇建设集团有限公司享有的工程款债权为234042972元，行使优先受偿权之后，第三人张宝升的在建工程抵押权难以实现。
    张宝升认为，系争合同，即天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)2012年5月17日签订的《天津市建设工程施工合同》，为备案合同，其第5条约定的合同价款为159777866元。而天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)所主张的案涉合同，系2012年3月23日签订的《碧水庄园三期工程施工总承包协议》及其补充协议以及《备忘》，均未备案。按照法释〔2004〕14号第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，应以备案的《天津市建设工程施工合同》所约定的合同价款159777866元为准，而不得以未经备案的《碧水庄园三期工程施工总承包协议》及其补充协议以及《备忘》所约定的合同工程款234042972元为准。此其一。其二，该合同工程款234042972元，系对建设工程造价进行鉴定所得数额，而法释〔2004〕14号第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
    反对张宝升上述意见者则认为，案涉工程为碧水庄园三期，备案合同和未经备案的合同均以之为标的物，合同的当事人双方也相同，未经备案的合同也是该当事人双方就同一标的物所为意思表示且一致的结果，因此，天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)2013年10月10日签订的《2013年9月补充协议》，2014年3月12日签署的《关于碧水庄园三期工程确定工程量和工程总价的函》，2014年8月21日签订的《碧水庄园三期工程补充协议》，都是对备案合同的补充或变更，其载明的合同工程款234042972元应受法律认可和保护。承包方浙江环宇建设集团有限公司按《合同法》第286条规定的优先受偿权，在债权数额方面就是234042972元。
    笔者不同意这种分析及其结论。因为相同的当事人双方就同一标的物可以成立数个合同，如甲和乙就A楼先后签订了两个买卖合同。这两个A楼买卖合同可以是后一个对前一个的变更，从而在整体上甲和乙之间只有一个A楼买卖合同；也可以是各自独立的两个合同，各有各的价值和法律意义。属于两个各自独立的A楼买卖合同，可能是第一个A楼买卖合同约定有存续期间，存续期间届满后，又成立了第二个A楼买卖合同；也可能是两个A楼买卖合同都有效存续，它们明确约定各自独立、互不取代；还可能受制于外界环境、特殊的管理体制，如北京市商品房买卖主管部门要求网签，这样就可能出现买卖双方之间存在一个网签的商品房买卖合同和一个未经网签的商品房买卖合同。系争案件就属于后一种情形。中国现行管理体制区分备案的建设工程施工合同与未经备案的建设工程施工合同，且以备案的建设工程施工合同约定的工程款为准。天津市恒增房地产开发有限公司(发包方)与浙江环宇建设集团有限公司(承包方)所签合同就是如此。由于双方明确2013年10月10日签订的《2013年9月补充协议》、2014年3月12日签署的《关于碧水庄园三期工程确定工程量和工程总价的函》、2014年8月21日签订的《碧水庄园三期工程补充协议》都是对《碧水庄园三期工程施工总承包协议》的补充，而且《碧水庄园三期工程施工总承包协议》未经备案，故难说它们是对备案的《天津市建设工程施工合同》的补充。
    【注释】 作者简介：崔建远，男，清华大学法学院教授，中国法学会民法学研究会副会长(北京100084)。
    [1]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第241页。
    [2] See Restatement (Second) of American Contracts, 1981，204 cnt. B, d(suggesting that courts may ascertain what term the parties would have used if the issue had been addressed in the writing, stating that where no agreement exists in fact, the court should supply a term consistent with standards of fairness).
    [3][日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁，1993年，第71页；王利明主编：《民法》(第5版)，中国人民大学出版社，2013年，第77页。
    [4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第162—171页；王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社，第200—207页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社，2010年，第284—296页。
    [5]马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年，第324—325页。
    [6]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社，2010年，第290页。
    [7][9]该观点由中国政法大学比较法学研究院刘承韪教授2019年1月6日在北京航空航天大学法学院举办的“债务不履行研究方法的几个建议”研讨会上提出，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员、中国政法大学法律硕士学院刘保玉教授、北京航空航天大学法学院李昊博士均予赞同。
    [8][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，2013年，第140、482页。
    【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2019年 【期号】3