殷慧芬：个人破产立法的现实基础和基本理念

    摘　要：现代市场经济的主体不仅限于企业法人，商自然人、消费者也发挥着越来越重要的作用。面临商业风险的商自然人、负债消费的消费者过度负债问题已经凸显，无力偿债风险日益增大。个人过度负债是一个系统性金融风险问题，建立个人破产制度是化解过度负债危机的必然选择。个人破产立法首要目标应定位于保障债务人的生存权和发展权，“人的因素”是个人破产制度设计的核心。随着企业破产法修改被列入十三届全国人大立法规划，新破产法可将个人破产纳入其中。
    关键词：个人破产　过度负债　发展权　人的因素
    自20世纪90年代以来，个人破产法在我国就是一项具有争议性的提议，但并未引发全社会的高度关注。纵览诸多讨论，争议的焦点实质上并不在于我国是否应该制定个人破产法，而在于如何确保个人破产法在债权债务关系的调整中能够发挥应有的积极作用。2019年2月27日最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，明确提出“研究推动建立个人破产制度”，个人破产立法问题再度进入了人们的视野。建立个人破产制度，我们首先需要明确个人破产立法的立足点和出发点，即现实基础和基本理念。
    一、过度负债是个人破产立法的现实基础
    （一）不容忽视的个人过度负债问题
    “过度负债”是反映债务人是否能够及时偿还债务的重要标志。虽然现有文献尚未就“过度负债”的定义及如何衡量“过度负债”的水平形成共识，但通常的标准是以个人现有收入、资产与其所有负债的比例，来衡量其是否达到偿付不能或者具有偿付不能的倾向，进而对该主体是否面临过度负债作出判断。〔1〕随着我国市场经济的深化，现代市场经济的主体不仅仅局限于企业法人，商自然人、消费者在现代社会中也发挥着越来越重要的作用。相应地，面临商业风险的商自然人、负债消费的消费者过度负债问题已经凸显，无力偿债风险日益增大。〔2〕
    经营风险是不可避免的，缺乏资金、商业决策失误、经济危机或其他因素都可能导致企业陷入债务违约。当企业为非法人企业时，企业的债务实质上是企业家的个人债务。中小企业信用不稳定，股东或实际控制人为企业贷款提供个人连带担保是普遍现象。公司倒闭破产后，企业主甚至他们的家庭成员不得不在企业经营失败后背负巨额的、几辈子都无法还清的债务。
    近些年来，消费信用在我国快速发展，居民负债消费趋势明显。到2018年第三季度，中国的居民部门杠杆率已经从10年前的20%左右上升到51.50%，〔3〕接近法国（59.5%）、德国（52.7%）〔4〕 等国家。尤其需要警惕的是，在西方消费文化和国内产业结构、经济发展的多重因素影响下，青年表现出超前消费、重视个人快感和体验等消费文化新特征。统计数据显示，在中国接近1.7亿的90后中，开通花呗的人数超过了4500万。〔5〕相比较于老一辈的消费理念，显然90后对于储蓄和信用消费的态度更加开放，信用消费和适当的超前消费也已经成为他们的消费习惯。〔6〕信用与债务的关系是显而易见的：信贷的急剧扩张意味着债务的快速增长。〔7〕信用为消费者带来极大的便利，成为推动经济增长的重要力量，但不可避免地创造过量债务。2018年中国的居民部门债务收入比已上升至120%。〔8〕日益膨胀的消费信用负债是一个极大的潜在危险。〔9〕
    （二）个人过度负债是一个系统性金融风险问题
    居民部门杠杆率飙升，我们应该以史为鉴，有所警觉。日本20世纪90年代以来的惨痛教训已充分说明债务积压的巨大危害。〔10〕实践表明，许多中小企业经营失败、陷入债务危机后，其股东或实际控制人也将面临不文明甚至非法的债务催讨或者大量的诉讼侵扰，企业主跑路甚至自杀的媒体报道屡见不鲜。居民的可支配收入一旦因为失业、疾病等原因发生变化，消费者清偿债务的能力将严重恶化，信用卡债务作为无担保债务风险尤甚。到2018年第三季度末，我国信用卡逾期半年未偿信贷总额达到了880.98亿元，2014年同期数据仅为357.64亿元，〔11〕这意味着4年间信用卡逾期半年未偿规模甚至翻了一番。如果再加上互联网类信用卡及消费信贷产品，那么逾期的数额远不止880.98亿。难以处理的债务负担给债务人造成了诸多心理甚至生理上的严重问题，甚至其家庭成员因此遭受不利的影响。
    个人过度负债问题实质上是一个系统性金融风险问题。〔12〕以房贷为例，在繁荣时期，家庭倾向于借钱购买住房。当房价下跌，借款人的净值缩水，家庭的杠杆率越高，蒙受损失的比例越大。房价下跌引发银行的不良贷款率增加的同时，降低债务水平也成为高杠杆家庭的当务之急。产品和服务需求相应萎缩，抑制了企业部门的商业投资，此时即使宽松的信贷供给政策也收效甚微。由于企业部门削减投资，整体经济将因此陷入衰退，导致税收收入下降而社会支出增加，财政赤字相应增加。因此，杠杆不会自行消失，而是从私人部门转向了公共部门。〔13〕如何有效、高效地处理个人过度负债的风险，对国内法律提出了新的要求。
    （三)个人破产立法是化解过度负债危机的必然选择
    为了化解个人债务危机，从信用风险的源头控制上，我国应采取积极措施规范民间借贷行为,维护经济金融秩序,解决小微企业的融资问题；应针对积极扩张市场的消费信用机构订立较严谨的风险控管机制，避免过度渲染的行销策略，使得消费者可以在理智且信息公平的状态下，使用各式信用消费产品；应加强消费者的金融知识教育，帮助减少消费者和金融机构之间的权力和信息的不平衡。除此之外，也需要适时地为诚实但不幸的个人债务人提供重新回归经济社会的机会。
    过度负债的个人没有合理的市场退出机制，结果就是法院大量无财产可供执行案件，即“执行不能”案件的积压。据最高人民法院统计，全国无财产可供执行案件大约占到全部执行案件的40%至50%，〔14〕其中个人债务在执行案件中占了70%。〔15〕对于“执行不能”的情形，即便法院穷尽执行措施，也难以执行到位。虽然我们在执行阶段有了终结本次执行制度，但是对纳入终结本次执行数据库的案件，一旦发现被执行人具有可供执行财产，可由申请执行人向人民法院申请恢复执行或人民法院依职权恢复执行。陷入债务困境的债务人的未来生活被清偿债务的枷锁羁绊。
    现行法律制度有两个基本的途径为过度负债的个人提供救济。一种途径是在强制执行程序中为债务人保留不受执行的财产，限制债权人实现债权的范围。另一种常见的途径是，债权人同意无力支付的债务人延期清偿。如果个人债务人只是暂时地面临财务困难，这些救济措施是合适的，但是当债务人严重无力偿债，尤其是有多个债权人时，这样的救济措施是不足的。这时债务人需要的是一个集合性的清偿程序，也就是现代破产制度。
    二、个人破产立法首要目标应定位于保障债务人的生存权和发展权
    （一）个人破产立法是对债务人的生存权和发展权的法律确认
    生存权、发展权是历史地产生的，是对建立在一定生产力发展水平上的现实社会关系的调整。如何妥善处理个人过度负债所带来的生存权和发展权问题，是我们面临的新挑战。作为《经济、社会及文化权利国际公约》的缔约国和《发展权利宣言》的积极倡导者和践行者，国家有义务制定相关法律，保障每个人，包括无力偿债的债务人，公平享有相当生活水准权和自主促进其全面发展并享受这一发展成果所带来的利益。
    信贷增长过快造成的债务积压不仅对经济增长和金融稳定造成危害，债权人逼债上门，债务人被无法还债和无法摆脱的失败感所困扰，因而产生的恐惧和焦虑给他们造成了普遍而深刻的痛苦，〔16〕深陷债务泥潭的个人债务人的生存权和发展权难以得到保障。如果说民事执行程序中不受执行的财产制度保证了债务人的基本生存权的话，终身为债务所羁绊的债务人是没有重新振作和创业的意愿和动力的。自由竞争的社会中，每个人固然应对自己的行为负责，但如果并非自身原因或其他偶然因素导致不能清偿债务时，不应该单纯依据“优胜劣汰”的社会达尔文主义予以对待，仍应予宥恕，使其有起死回生的机会。〔17〕
    与强制执行中为债务人保留不受执行的财产相比，个人破产法对债务人的保障不仅仅是保障最低的生活,而且是帮助债务人“实现经济重生，保障其正常生存及生活的权利”。〔18〕个人破产制度为自然人准备好败者复活的制度框架，〔19〕“移除那些恐怖而令人绝望的负担，解脱债务人身上的债务枷锁，使得他们抱着全新的希望与充足的能量重返生活正轨”。〔20〕个人债务人经济重生的保障应包含三个目标：一是债务人可以重新参与授信市场；二是债务人财务失败导致的心理压力得以减缓，以避免衍生的社会成本；三是债务人得以增加理财能力，以适应未来生活需要。〔21〕从个人自由之本旨出发，个人为自身以及供养他人之需要而劳作营生的权利绝不亚于任何一项财产权，甚至更为重要。〔22〕个人破产立法是对债务人的生存权和发展权的一种法律确认，是实现个人债务人人格尊严的重要路径。
    (二)债权人的公平受偿始终是个人破产立法追求的目标
    破产程序的本质，在于对债务人非豁免财产的收集、清理，并以公平方式向债务人的债权进行分配。〔23〕只适用于商自然人的早期破产法，其唯一目标是为债权人提供公平受偿的机会,此时债权人的利益处于绝对主导地位而受到立法者和司法者的重视和强调。〔24〕今天对债务人最有诱惑力的破产免责制度最初并没有体现出这种人道精神，只是作为保护债权人利益的附属措施而存在。〔25〕如果没有破产制度提供的激励，债务人很可能隐瞒财产状况，结果是债权人得不到清偿，而债务人也完全从正常经济生活中消失。〔26〕1861年英国破产法延伸适用于商人以外的债务人，也是为了扩大债权人的权利，使得破产行为适用于更广泛的群体。〔27〕
    随着债务人救济理念的出现和最终形成，债务免责被视为破产程序的一个重要目标，但无论如何，债权人利益的保护都贯穿破产法的始终。美国等国家把信用咨询和教育作为债务人援用破产法的先决条件，认为信用咨询可以教育债务人如何履行自己的义务，强调偿还债务的重要性，这里的信用咨询和教育旨在鼓励债务人偿还更多的债务并尽可能减少破产申请；〔28〕个人破产绝对不意味着债务人所有的债务被立即全部免除，个人往往需要在一段偿还期内尽力清偿债权人，在此期间个人受到较多的权利和行为的限制；对受保护性要求较强的债权，如税收债务、家庭抚/扶养费债务等，许多国家的个人破产法将这些债权设为非免责债权；故意伤害而引起的债务、通过欺诈而获得的信用债务等恶意债务，债务人也负有在破产程序结束后继续清偿的义务；有破产犯罪、欺诈转让财产等行为的债务人甚至会被拒绝免责；收入状况调查的主要目的也是为了确定是否要强制债务人还债；等等。
    个人债务人生存权和发展权的保障是以债权人较小的债权损失为代价的。债务人有责任履行自己的义务，这是债权人的债权请求的有力的道德根据。〔29〕人性尊严、人格权是个人生存于社会的基本，应属较高位阶的利益予以优先保护，但这不意味着要彻底牺牲债权人的财产利益，个人破产法同时亦保护债权人的实体利益及程序利益。事实上，虽然债务人的全新开始成为了现代个人破产法的主要立法目标之一，但债权人为此付出的代价是很小的，因为破产法很少剥夺债权人本来可以实现的实质性权利。债权人对已经陷入财务困境的债务人享有的债权，实际价值很小甚至根本没有什么价值，〔30〕债权人即使付出大量时间、精力和费用以追踪和发现债务人的财产，
        
    受偿的概率仍很低。〔31〕我国纳入终结本次执行数据库的案件的恢复执行率为8%，〔32〕这一数据表明，绝大多数终结本次执行案件中的债务人是没有清偿能力的。
    (三)个人破产立法是为了保护更广泛的社会利益
    个人破产制度的立法目的并非基于特定债权人和债务人孤立的收益，而是基于更广泛的社会收益。〔33〕当今世界，人力资本才是经济增长的主要驱动力。运行良好的个人破产制度不仅帮助债务人摆脱债务的困扰，降低甚至消除许多因债务人受困于永久债务困境而带来的疾病、犯罪、失业及其他与福利相关的直接和间接的社会成本，而且鼓励债务人的常规生产收入，增加债务人的创造力，甚至是创业的意愿和渴望。〔34〕债务人将会具有更大的工作动力并重新成为富有创造力的社会成员，这对于全社会显然都有所裨益。〔35〕个人破产制度也将遏制债权人不负责任的放贷行为，〔36〕提升更为广泛的金融系统的稳定性和可预测性。〔37〕
    三、个人破产立法需把“人的因素”放在首位
    （一）“人的因素”是个人破产制度设计的核心
    虽然从历史的角度来看，破产法适用于自然人是应有之义，但由于我国现行破产法并不适用于个人，因此还是有必要厘清个人破产法与企业破产法的相通与相异。个人破产与企业破产之间并没有一条明显的界限。〔38〕两类破产制度间的许多目的是重合的，例如，增加债权人的受偿和实现债权人之间更为公平的分配，减轻司法机构的工作负担，同时为了社会的最终利益而提高经济效益。但“人的因素”往往会导致在实现这些经济目标时微小而重要的变化。〔39〕1.破产程序终结后主体资格是否存续不同。个人破产不同于企业破产中有企业解体、资格消灭的选项，无论是清算程序还是重整程序，破产程序终结后个人生命将存续，生活还要继续。因此，商事破产政策几乎完全只受到经济考量的影响，而个人破产救济的确包括了人道主义同情的某些元素。〔40〕对一个健康的社会而言，过度负债的个人同样拥有生存和发展的权利。所以，个人破产制度设计应该帮助自然人债务人拥有生存和发展的可能性。2.个人债务人进入破产程序时通常缺乏可供分配的财产，但只要拥有健康的身体、稳定的职业，就仍可以有固定的收入用于清偿债权。企业破产的情形下，即使有残留财产可供分配，未来收益也是不确定的。就这一特征来看，比起企业破产，个人债务人的债务清理方式，较适合于利用和解或重整方式。但是和解或重整能否成功，即清偿计划是否能被履行，多基于债务人本身工作意愿、消费习惯改善等原因。〔41〕
    个人破产与企业破产存在的上述不同之处，决定了个人破产与企业破产在制度设计上的诸多不同。第一，由于个人债务人的主体资格不因破产程序的终结而消灭，因此需有专门的制度来保障自然人的生存和发展，如允许个人债务人留存足够财产以继续其日常生活，更好地帮助其成为创造社会财富一员的自由财产制度；促使债务人摆脱剩余债务羁绊，未来收入不受已免责债务追及的破产免责制度；个人债务人行为能力和资格能力在一段时期内受到限制的破产失权和复权制度。第二，对于有固定收入来源的个人，例如固定的薪资收入或者其他定期性的投资回报，许多国家特别创设了相关程序。美国破产法下的第13章“有固定收入的个人债务调整”程序适用于陷入财务危机但有固定收入的个人债务人，债务人可以在法院的监督和保护之下，在较长的期限内依据重整方案清偿债务。〔42〕日本在小规模再生程序中，特别制定了不采用债权人多数决议制的“工资所得者等再生程序”。债务人拥有固定收入，可以计算出可支配收入的，可根据清偿计划的内容，将部分收入用于清偿，甚至无须取得再生债权人的同意。〔43〕第三，无论是为了减轻法院负担，还是寻求更合理的解决个人债务纠纷的方式，庭外和解都是解决个人债务问题的有机组成部分。庭外纠纷解决具有成本低、对债务人负面影响小、效率高的优势，债务人既可避免破产程序所需程序费用的支出，且可避免包括强制让与债务人未来收入在内的长期负担。同时，债权人可迅速收取一定金额的受偿，防止债务清理计划违反自己意思的危险。〔44〕立法实践中有市场化的法庭外和解模式，如英国破产法下的债务管理计划（Debt Management Scheme, 简称DMS）是一种债务人主导的自愿偿还计划，德国破产法要求不从事或仅从事轻微独立经济活动的自然人先尝试法院外债务清理程序予以解决，以防止过度增加法院负担；也有附设在法院的准司法化和解模式，例如英国的个人自愿安排（Individual Voluntary Arrangement,简称IVA）、日本的特定调解程序，在法院一定程度的参与之下，保障程序的透明性及债权人间的公平性。
    （二）“简易弹性”是消费者破产制度设计的重点
    商人以外的自然人利用破产制度免除债务的可能性的讨论始于19世纪中期，1861年英格兰和威尔士取消了破产法仅适用于商人的限制。〔45〕不同国家于不同时期表现出了对消费者问题的关注，美国是20世纪30年代，加拿大是1971年，欧洲大陆自20世纪80年代起才意识到消费者破产问题的必要性。〔46〕随着消费者破产问题的日益凸显，越来越多的国家或地域的破产法针对消费者破产的特点加以特别规制，如德国1999年破产法增加第9章“消费者破产程序与其他小型破产程序”；美国破产法2005年修正案引入适用对象为消费者的“收入测试”标准；或就消费者破产问题加以特别立法，如我国台湾地区2008年制定《消费者债务清理条例》。〔47〕
    消费者破产案件数量多，而且与商自然人在债务复杂程度、风险预见能力、滥用可能性等方面有所区别。首先，商自然人的债务复杂程度与企业的债务复杂程度类似，而消费者债务人的债务类型相对简单。鉴于消费者破产案件具有债权债务关系简单清晰、案件数量较多的特点，可选择设置快速结案的简易程序，同时避免法院的审判压力。消费者可用于偿还债务的财产数量通常很少，只有少数案件可以为债权人提供受偿，因此废弃债权人会议、简化债权人提交和核实以及其他形式的债权人参与成为消费者破产案件明显的发展趋势。〔48〕其次，商自然人像企业一样，都是完全理性的经济主体，并且是在得知完整和足够的信息后才承担或应承担债务。〔49〕商事破产制度中设置的正面或负面激励、收益或制裁，都不太可能影响那些未参与商业活动的自然人，正如无法影响那些有良好顾问资源的复杂商业实体一样。〔50〕消费者因为其有限理性而陷入过度负债是普遍现象，为改变这一状况，许多国家通过破产程序中债务人信用咨询和教育制度的设计来提高消费者的理财能力。例如，美国破产法下的消费债务人提请破产申请前180天之内，必须经过授权咨询机构的培训，除非有法院的豁免。〔51〕尽管对于降低债务人对于消费信贷风险的系统性低估作用有限，〔52〕但信用咨询和教育制度有助于债务人在破产程序结束之后重新进入信用市场时作出明智的决定。〔53〕第三，破产滥用的可能性不同。对于商自然人而言,债务人与债权人之间往往有着持续性的交易关系，或者较为紧密的人际关系，信誉就是他们的生命,因此，绝大多数商人都会爱惜商誉，甚至对申请破产免除债务持回避、拒绝的态度。〔54〕与之相比，消费者滥用破产程序可能性更大，因为在面向普通社会大众广泛提供消费信用的债权债务关系之中，债权人与债务人之间已不存在任何的人情关系。〔55〕因此，美国破产法2005年修正案就特意针对消费者设计了“收入测试”标准来决定债务人可以选择的程序。若法院认定授予消费者债务人以破产法上的救济将导致破产法的实质性滥用，法院就可驳回债务人的清算申请或将案件转换至其他程序。〔56〕
    （三）单独立法和统一立法的模式选择
    综上，个人破产与企业破产相比有很多共同点，但比较而言，个人破产立法往往更侧重于个人债务人经济康复的显著效益和社会利益；个人破产法通常是总结性的和简单的法院程序，与企业案件适用的复杂程序也有所不同。〔57〕基于各国法律文化和传统的不同，个人破产与企业破产或者是单独立法，或者是统一立法。在英美法系国家，个人破产法已经发展为一般破产法的一部分。〔58〕英国法最初发展出了处理个人破产和公司破产的双轨制,但1986年英国破产法将个人破产法和企业破产法合二为一；美国破产法虽然继受于英国，但是从1800年第一部联邦破产法适用于商自然人开始，逐渐发展出了个人破产和企业破产统一立法的模式。相当数量的国家20世纪90年代以来才引入自然人破产程序，虽然这些立法差别很大，有些国家的立法强调社会和行政方面，有些国家的立法更重视当事人的权利，但许多国家选择了独立的立法模式。〔59〕
    把个人破产与企业破产放在一部破产法下，或者制定一部单独的个人破产法各有其可取之处。单独立法可以更好地考虑到个人债务人的特殊需求，如需要借助咨询和社会机构的转介服务等。相对于一般的破产程序，这些服务更容易附加到特别程序，对于破产界限和清偿计划的具体建议也更容易在单独立法中明确体现。〔60〕个人破产放置到一般破产制度中也有其优点，有些个人破产案件牵涉复杂的破产问题，有时企业破产转换到个人破产处理是必要的。个人破产和企业破产的统一立法使得二者之间这些类型的重叠更容易管理。〔61〕
    我国现行破产法仅适用于企业法人。随着企业破产法修改被列入十三届全国人大立法规划的第二类项目，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案,将个人破产写入此次企业破产法修改中，可以尽快地在我国建立个人破产制度。
    结语
    中国信贷市场的繁荣乃至泛滥，导致了信贷的廉价，个人负债出现史无前例的增长。山东聊城“辱母杀人案”及“校园贷”背后的民间借贷及催债乱象暴露了我国个人高负债的严峻现实。建立让个人债务人可以体面地退出市场竞争的制度，是我国目前面临的挑战。个人破产制度是全世界最不统一的法律领域之一，有更为宽容的美国模式，也有相对严苛的欧洲模式，亚洲日、韩等国的个人破产制度也各有特色。在移植外国法律制度时，应考虑到世界不同地区文化上有着巨大差异，以及每个国家的经济史以及对待金钱与债务的观念都有很大不同，要谨慎地让个人破产制度反映出本国文化中的独特价值。〔62〕我国破产免责文化贫瘠，“欠债还钱”的传统观念深重，个人破产立法应逐步实现对个人债务人的生存权和发展权由低到高的保护。
    作者：殷慧芬，上海政法学院法律学院副教授，法学博士。
    来源：《法律适用》2019年第11期，注释略。