何源：保护规范理论的适用困境及其纾解

    摘要:  在我国行政诉讼中，被诉行政行为与当事人之间是否具有利害关系是界定原告资格的关键标准。为了给利害关系认定提供客观清晰的判断框架和思考步骤，我国行政审判尝试引入德国法上的保护规范理论。但是，法律解释技术的不成熟导致保护规范理论在适用中遭遇法规范目的解释不确定与“空转”困境，并在客观效果上导致当事人的诉权受到限缩。可以采用类型化适用与公因式提取的技术缓和法规范目的解释不确定性与“空转”困境。当事人的“限诉”困境则可以通过私益保护性标准的松动与注意要求规则的适用予以化解。
    关键词:  行政诉讼；原告资格；保护规范理论；主观公权利；利害关系
    科学界定行政诉讼原告资格，对平衡权利救济和防止滥诉具有重要的意义。虽然，《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款将利害关系确定为原告资格的界定标准，但是对于何谓利害关系学界尚未形成共识。实务界对利害关系的认定同样缺乏客观标准，只能依赖法官的主观认知。[1]行政诉讼原告资格的界定因此成为我国行政法中的“哥德巴哈猜想式”难题。为了建立客观的原告资格界定标准，最高人民法院在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议决定案”[2]（以下简称“刘广明案”）中引入德国法上的保护规范理论，之后行政法学界针对保护规范理论展开激烈的争论。支持者认为引入保护规范理论有助于实现“诉之有理”“裁之有据”，[3]反对者则认为在我国法律解释技术不成熟的现实环境下不宜贸然进行该理论的移植。[4]本文将首先厘清保护规范理论的历史生成及移植背景，剖析该理论在我国面临的困境，并提出纾解之策。
    一、概念生成与理论移植
    （一）概念生成
    在德国法中，保护规范理论被定义为“能够推导出法规范主观公权利内涵的方法与规则”的集合概念。[5]该理论的主要功能是区分主观公权利与反射利益。前者是指“个人得以凭借公法规范被赋予法律权能，从而能够为实现自身利益而要求国家做出特定行为（包括作为、容忍与不作为）”；[6]后者则是指法规范并无保护个人利益之意图，但其要求行政机关予以特定作为或不作为的结果使特定人获益，此种利益被称为客观法的反射利益。[7]主观公权利可以通过诉讼得到救济，反射利益则不然，因此，清晰辨别二者就显得尤为重要。“关于公法权利领域的全部司法审判在根本上都取决于对这一问题的正确解答。”[8]为了解答上述问题，德国学者奥特马尔·布勒于20世纪初提出了著名的“公权三要件”理论，即将强制性规范、保护规范与法律权能作为主观公权利的构成要件。[9]第二次世界大战后，强制性规范与法律权能的作用逐渐消褪，保护规范成为判定主观公权利的唯一基准。[10]判定主观公权利的关键问题被凝练为：法规范在保护公共利益的同时是否兼具保护私益之目的。由此产生的各种观点共同构成保护规范理论。
    《德国基本法》颁布后，保护规范理论的内容发生了重大调整，出现了新旧保护规范理论之分。两者的主要差别在于：第一，主观公权利范畴不同。持旧保护规范理论者主张，法规范未能预见某项个人利益的产生，在事实上造成该结果，也可以认为该规范具有保护私益之目的。[11]持新保护规范理论者则明确反对上述意见，认为只有法规范有意保护的利益才构成主观公权利“事实上的利益”只是反射利益。[12]第二，解释方法不同。在探求法规范目的时，旧保护规范理论秉持主观解释，即通过回溯立法史料的方法探求立法者的真实意志。[13]新保护规范理论则倾向于客观解释，注重规范的现实价值取向。[14]第三，基本权功能不同。旧保护规范理论将基本权作为主观公权利的主要来源，新保护规范理论虽不否认主观公权利可由基本权导出，但强调“一般法优先”原则，即不急于直接诉诸基本权，而是首先从一般法中探求主观公权利之存在。[15]目前，新保护规范理论已基本取代旧保护规范理论成为德国法中的主流理论。
    （二）理论移植
    最高人民法院在2017年“刘广明案”中首次引入保护规范理论。嗣后，地方人民法院纷纷效仿。保护规范理论之于我国已并非舶来品，而是已成为本土行政审判中必须认真对待的理论。很明显，最高人民法院想要借助这一“洋理论”，解决我国原告资格认定中利害关系标准过于模糊和不确定的问题。[16]由于缺乏一个清晰的客观标准，因此有的人民法院要么将利害关系作为不愿受理行政案件的“挡箭牌”，要么将利害关系人错误地局限于行政行为相对人，导致大量本应纳入行政诉讼的争议未被纳入其中。[17]
    2018年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第12条虽以“具体列举+兜底条款”的形式规定了具有原告资格的5种特殊情形，但此举在消弭利害关系标准主观性弊端上的作用较为有限。究其原因，是《行诉解释》也未能回应利害关系判定中的一个关键性问题，即何种利益才是“法律上保护的利益”。例如，判定相邻权人原告资格的要件之一是“相邻权在特定执法活动中受到行政法的保护”，[18]何种相邻权属于“法律上保护的利益”。这一点还体现于《行诉解释》第12条的兜底条款中，“其他与行政行为有利害关系的情形”也同样涉及“原告主张的权益受到行政规范保护”的问题。[19]
    保护规范理论之所以受到我国部分法官与学者的青睐，是因为它为识别“法律上保护的利益”提供了切实抓手——作出行政行为所依据的实体法规范。藉此，主观公权利（法律上保护的利益）不再与复杂多变的正义观念联结在一起，而是得以回溯至具体法规范中通过逻辑演绎方式予以探寻，成为一个更具实在意义的概念。[20]保护规范理论使得利害关系界定具有从事实性向规范性转型之可能，即“使行政诉权的界定回归至行政实体法，回归至实体法上主观公权利的有无”,以及“作为一架桥梁，连接起分处实体法和诉讼法范畴，且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权”。[21]“刘广明案”所具有的示范性意义，正是在于将上述可能付诸实践。自此，利害关系界定得以摆脱个案考量的泥淖，并获得某种“超越情景式考量”的坚实基础。
    二、保护规范理论的适用困境
    （一）规范目的解释困境
    保护规范理论适用的基本逻辑是：法规范是否具有保护私益之目的（即是否属于“保护规范”）→是否可从法规范中推导出个人主观公权利（即利害关系是否存在）。由此可见，合理解释法规范目的是适用保护规范理论的关键，但做到这一点并不容易。
    1.规范目的解释方法不确定
    判断法规范是否具有保护私益目的之所以困难，是因为公法与私法规范结构不同。私法以调和并区分个人私益为主要任务，公法则以保护公共利益为重点，在某些情形下也兼顾私益之保护。因而要探寻公法是否兼具保护私益目标，首先必须区分公益与私益。而利益本身就是一个“空洞的概念”，公益和私益可以“非常接近”，甚至“相互交织”“总是重叠”。[22]提出保护规范理论的德国学者布勒也不得不承认：保护公益的目的有时退居其次，几乎无法察觉。但有时却引人注意，以致保护公益抑或保护私益哪个才是法律的主要目的，常常令人疑惑。[23]在为数众多的法规范中，不乏可清晰判断是保护公益还是私益者，前者如国家组织法，后者如基本权规范。但这两种规范仅占少数，它们之间尚存在巨大的不确定空间。[24]
    正因为规范目的解释中的不确定空间会威胁到法的安定性，所以德国实务界尝试发展出更具可操作性的“解释指令”方法。但是，这些“解释指令”在具体适用时也经常会陷入“个案适用中的严重不确定性”[25]困境。以行政程序法中主观公权利的查明为例，德国联邦行政法院，在有关竞争者听证程序的法律规定中，不仅可以推导出第三人对于参与行政程序的主观公权利，而且还可以推导出第三人在实体法中相应的主观公权利。但是，在嗣后判决中，德国联邦行政法院未予说明理由就直接否定了前述规则的适用。此种不安定性导致“在大量疑难案件中，运用保护规范理论不再能预见到结果”，导致该理论被批评为缺乏承载力。[26]
    2.理论移植后的“空转”困境
    保护规范理论这种开放发展式的解释方法，高度依赖解释者对于法规范目的的深入理解、对于法规范结构的体系认知以及对于法律解释技术的娴熟运用。[27]当法律解释技术发展程度与保护规范理论的开放性不相匹配时，就会导致该理论在实践中出现“空转”，具体表现为两种情形。
    第一，部分判决缺少必要法律解释与论证。比如，在“陈明诉重庆市科学技术委员会不履行职责案”[28]中，审理该案的人民法院引用涉案规定后，直接得出“该办法规范目的在于对科研项目公共秩序的维护，出于对不特定公众利益的保护，并无法推导出对举报权受损的保护从而获得原告资格”之结论。至于此项结论是如何推导出来的，判决书未置一词。
    第二，论证结构及理由过于简单，无法清晰展现出法官的思考步骤与论证方法。以“刘广明案”为例，有关涉案法规范目的的论述如下：“并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题”。[29]从中看不到对法规范背后目的与内涵的挖掘。
    保护规范理论在行政审判中的“空转”引发两个问题：第一，由于判决中缺乏对于法规范目的的充分论证，因此其他人无法得知法官的推导过程，更无从评论与判断，这就使得保护规范理论与传统的利害关系认定方法一样，又落入高度依赖法官主观认知的窠臼。第二，从现有判决内容看，即便法官对法规范的目的加以解释，也基本限于规范的字面意义。将规范目的解释拘泥于字面意义带来的弊端在于，一旦法规范字面上未明确规定对个人利益的保护，它便被迅速划至仅以保护公益为目的的客观法范畴。这显然不利于充分保护行政诉讼当事人的合法权利。
    （二）个人权利保护困境
    1.一般法依赖引发的立法专断
    德国学者耶利内克论述中的主观公权利并未刻意区分宪法与一般法。第二次世界大战以后，主观公权利的适用范围逐渐窄化至一般法，即“形式与实质上的行政法规范”。[30]宪法上的主观公权利代之以“一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系”，其与现代主观公权利理论渐成相互独立的“双轨制”系统。此后，主观公权利的推导遵循一般法优先原则。[31]但是，“一般法优先”不可避免地会滑向“一般法依赖引发的立法专断”，即个人的公法地位过度受制于立法者意志。[32]德国学者罗伯特·阿列克西质疑道：保护规范理论的适用往往以一般法为准，
        
    这可能导致个案中对基本权的考虑不足，从而削弱对基本权的保护力度。[33]
    当然，从一般法无法推导出主观公权利时，也可诉诸基本权的放射效应。一种是内部效应，即当一般法是否具有保护私益之目的不明确时，将基本权的精神与价值透过解释方法放射至所涉法规范内部。内部效应藉由对一般法中的概括条款与具有开放价值的概念进行基本权取向之解释而实现，实质上仍遵循一般法优先原则。另一种是外部效应，即当从一般法规范中确实无法推导出主观公权利时，可直接回溯至基本权将其本身作为主观公权利。[34]但是，从德国实务新近发展趋势看，基本权外部效应的适用受到极大的限制。比如，在相邻权之诉中，从《德国基本法》第14条第2款直接导出主观公权利时，德国联邦行政法院就设立了严格的限制条件，即只有当建设许可对相邻人受财产权保障之利益（土地的原有使用状况）造成的影响，不仅具有“持续性”且到达“重大而难以忍受”的程度时，才可例外性地直接适用基本权规范。[35]
    2.理论移植后的“限诉”困境
    我国引入保护规范理论原本是为了扩大原告资格范围和强化对个人权利的保护，但实际效果并不明显。笔者使用“聚法案例”数据库，在“本院认为”部分分别以“保护规范理论”“主观公权利”以及“反射利益”为关键词进行检索，删除重复案例后得到行政案件共计300个。其中，仅有8个案件的审理法院支持原告/上诉人具有原告资格，其余案件均以原告/上诉人与被诉行政行为不存在利害关系为由驳回起诉/上诉，支持方占比不到3%。[36]保护规范理论似乎已沦为立案登记背景下人民法院摆脱案多人少责任重困境的一招利器。[37]而此种“限诉”困境与德国法中的基本权保护困境又有所不同，其成因更为复杂，须进一步区分以下两种情形。
    第一，涉案法规范可能具有保护私益之目的，但由于解释技术不成熟，因此人民法院未能正确解读出该目的。以“刘广明案”为例，最高人民法院认定涉案法规范仅具有保护公益之目的，但学界都存在不同的观点。例如，有学者认为，《政府核准投资项目管理办法》第10条规定，企业投资项目申请报告应当包括“经济和社会影响分析”，从这一规定中完全可能解释出对相关建设项目用地使用权人的合法权益的影响。[38]可见在此种情形下的“限诉”实为前述“空转”困境导致的结果。
    第二，涉案法规范确实不具有保护私益之目的，而基本权放射效应在我国并不明显。相较于德国法规范，我国行政法规范通常更难解释出保护私益目的。这是因为，个人在我国公法中的积极主动地位与德国法中保护规范理论背后的个人消极被动地位及其所蕴含的个人主义精神并不相符。我国行政法中存在大量设立投诉举报制度的条款，其目的并非保护投诉人、举报人自身的权益，而是动员社会力量参与行政执法，维护公共秩序。在此种情形下，法规范中的公益与私益界限更加模糊。为此，藉由基本权的放射效应来解释一般法的目的便显得尤为重要。但是，我国尚未形成完备成熟的基本权利保障体系，人民法院很难直接适用宪法来推导出个人的主观公权利。在基本权放射效应不足的情形下，适用保护规范理论可能导致原告的诉权被限制，使得大量不直接指向个人利益保护的规范都被解释为个人不享有主观公权利。[39]
    三、规范目的解释困境的纾解
    法规范目的解释复杂且具有高度不确定性，但其尚不足以构成保护规范理论的“致命伤”。虽然不确定性困境难以消除，但是可采用“类型化适用”与“公因式提取”两种解释技术予以纾解。
    （一）类型化适用
    类型化适用，是指根据原告类型的不同，从已判决的案例中归纳提炼出相似情形下的保护规范理论适用规则。换言之，保护规范理论须通过司法实践中不断形成与发展的解释规则来填充及具体化，因为“不确定性法律概念之填充与具体化，本就离不开司法实践的帮助”。[40]
    类型化适用包括两个步骤：第一步，根据原告身份确定其所属案例组。基于《德国行政法院法》第42条第2款之规定，只有原告主张的权利在任何情形下均不存在或者无法归属于原告自身时，起诉才应不予以受理。但此项规定较为抽象，其适用须进一步具体化。为此，根据原告的不同身份，与诉权判定相关的判例被细分为55组，并按照原告身份的首字母从A至Z进行排列，具体包含外国人、配偶、市镇、不动产所有人作为原告的情形等。[41]
    第二步，根据不同情形确认保护规范理论的具体适用规则。即便在同一个案例组中，不同情形下的适用规则也有所差异。譬如，在“不动产所有人”案例组中，原告对于针对周遭管线网络（如排污管道、电视有线网络）颁发的建设许可通常享有诉权，因为上述项目往往会影响不动产所有人的权利。如市镇排污管道的升级改造会导致已经装有私人排污设施的土地必须重新接入新的公共排污管道，从而增加土地所有人的金钱与时间成本。[42]但是，当建设项目由管线网络变为机场、地铁站、公路等大型基础设施时，诉权的认定就变得更为严格。这是因为在实践中原告往往并未审慎思考项目建设对自己的实际影响，而只是一味地热衷于反对建设项目并提起诉讼。若任由这一趋势发展下去，则该领域便有一般民众滥诉的危险。[43]为此，德国联邦行政法院严格限制此种情形下的诉权认定：当诉讼的提起并非基于不动产使用可能之考虑，而不动产仅被作为提起诉讼的手段时，不动产所有人即存在身份滥用之嫌，从而否认相关建设法规范具有保护不动产所有人权利的意图。[44]诸如此类在司法实践中发展出来的适用规则虽然较为繁琐，且尚未达到一目了然的清晰度与确定性，但是已经足以保证保护规范理论在大多数情况下的顺利适用。
    就我国目前的情况而言，《行诉解释》第12条对于5种行政诉讼原告资格特殊情形的规定初步搭建起诉权类型化的框架。学理上也以相邻权之诉与投诉举报类案件为例，开启了在撤销之诉与义务之诉等不同诉讼类别中保护规范理论适用的讨论，[45]只是现有类型化适用技术仍较为粗糙。首先，原告资格类型划分的科学性有待加强。比如，投诉人身份其实只是一种形式外观，在实务中投诉人原告资格之判定仍须回溯至“当事人与其投诉、举报检举或者反映问题等事项之间是否具有利害关系”这一实质性问题。[46]而投诉事项可能涉及相邻权、竞争权、税收管理、产品质量监督等多种类型，判断每一类事项是否与投诉人具有利害关系时对保护规范理论的适用规则都会有所不同，且上述事项与其他原告资格分类存在交叉重复。将不同事项均笼统归于投诉人范畴并不利于建立科学的原告资格判定标准。其次，每一种原告资格类型下缺乏足够的内容支撑。例如，尽管在实务中总结出相邻权人具有行政诉讼原告资格需符合“行政行为针对相邻不动产”“相邻权受到损害具有可能性”以及“相邻权在特定执法活动中受到行政法的保护”3个要件，[47]但是各要件的内容仍存在诸多不确定之处。就最后一个要件而言，因项目建设已搬迁的被征收人、建设项目环境影响范围内的居民、环境影响距离之外的居民，其相邻权是否均受《环境影响评价法》的保护便存在争议。[48]盖与司法实践对此问题仍以利害关系为主要判断标准，适用保护规范理论的判例仍较为稀少，尚难以提炼出有效规则这一现实不无关系。
    （二）公因式提取
    由于解释技术不成熟加之保护规范理论引入我国的时间较短，因此从已有判例中能够提炼出的素材比较有限，通过公因式提取技术总结出具有共性的解释方法和规则十分必要。
    1.解释方法
    法规范目的需要藉由具体解释方法得出。解释方法的选择与适用通常需要遵循下列原则。
    （1）客观解释优于主观解释
    旧保护规范理论曾坚持主观解释，即只能通过回溯立法资料判断彼时立法者的真实意图来探寻法规范目的。[49]在解释法规范时首先应考察“立法者究竟只是想要制定一个完全的客观法规范，还是也想赋予其主观面向”。[50]第二次世界大战以后，解释方法发生重要转向。1955年，德国学者奥托·巴霍夫强调，在判定法规范是否具有保护私益目的时，人们需要一种评价方法，这种评价方法应当是基于法规范当下的价值取向，而并非规范制定时的价值取向。[51]此后，客观解释逐渐取代主观解释成为新保护规范理论中的主流观点。
    客观解释优先意味着，当立法者意愿与规范当下价值取向发生冲突时，应以后者为准。比如，关于救济金发放的相关规定是否赋予个人主观公权利这一问题，德国联邦行政法院指出，1945年之前的学说与司法实践对此持否定态度，因为旧普鲁士法默认，救济金作为国家的扶贫手段，其发放与否取决于维护公共秩序的需求，而非被救济者的个人意志。所以发放救济金是行政机关履行其法定义务的行为，个人对此不应享有请求权。但在《德国基本法》生效后，传统观点不再适宜。因为根据《德国基本法》重视个人权利保护之精神，上述规定应当重新被解释为，其赋予行政机关应当向需救济者发放救济金的义务，个人也因此对该义务的履行享有请求权。[52]
    目前，我国司法实践也越发注重整体法秩序之变化对于法规范实质目的产生的影响。以“杨东建等诉自然资源部行政复议决定案”[53]为例，在判定《矿山地质环境保护规定》第12条第1款之规定“采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当编制矿山地质环境保护与治理恢复方案，报有批准权的国土资源行政主管部门批准”是否具有保护第三人（采矿区地上房屋权利人及宅基地使用人）合法权利目的时，审理该案的法官认为，《关于做好矿山地质环境保护与土地复垦方案编报有关工作的通知》（国土资规[2016]21号，以下简称“21号文”）颁布之前，相关规定中并未涉及方案编制过程中的意见听取与方案公示等程序，故认为第三人与涉案许可无利害关系并无不当。但是，“21号文”颁布后，该文件明确规定上述方案编制“应当充分听取相关权利人意见，矿区地面塌陷、地裂缝等地质灾害是地质环境保护的重点评审内容”，第三人合法权利理应属于行政机关核发采矿权许可时应考量的因素，即第三人与涉案许可具有利害关系。
    （2）重视体系解释的运用
    客观解释要求综合运用文义解释、体系解释等多种法律解释方法，来探明法规范是否具有保护私益之目的。其中，体系解释方法颇受司法实务部门的青睐。曾有保护规范理论的反对者批评该理论是在孤立或割裂地观察法规范，并主张以法律关系理论取代保护规范理论，以便从调整具体法律关系的全部规范中推导出具体权利。[54]但体系解释的运用使得所谓“孤立或割裂地观察规范”与“具体法律关系的整体观察”间的差异得以弥合，因为体系解释要求在探寻法规范目的时应将其置于“附近的规范结构及其制度性的框架条件中”，[55]从而有力地回应了上述质疑。
    体系解释首先适用于涉案法规范的确认。近年来，最高人民法院在一系列判决中尝试运用体系解释来确认涉案行政实体法规范，因为“准确、全面查找并参酌行政行为应当适用的保护规范，是准确理解并正确适用保护规范理论的前提”。[56]如在“联立公司案”[57]中，审理该案的法官认为，涉案办学许可的颁发除适用幼儿园设立方面的法律规范之外，还须参酌房屋租赁法律规范设定。因为“联立公司的公法义务不仅由有关幼儿园设立许可领域法律规范设定，也由房屋租赁法律规范设定”。在“东联电线厂案”[58]中，审理该案的人民法院也指出，在确定涉案行政实体法时应当将其作为一个体系予以整体性考察，即“参照整个行政实体法律规范体系、该行政实体法的立法宗旨和目的、做出被诉行政行为的目的和性质，来进行综合考量”。
    继涉案法规范确定后，对规范实质目的之解释同样需要运用“适用一个法条，就是在运用整部法典”的体系性思维。[59]以我国台湾地区“军品制造业组织工会案”[60]为例，在论证“工会法”第9条授予行政机关对工会设立事项的形式审查权之规定是否具有保护私益之目的时，审理该案的“法院”并没有单纯围绕第9条展开论证，而是综合考虑“工会法”第1条、第2条以及第35条之规定，认为“组织工会之本质原在团结劳动之自发力量”，故其必须免于政府、政党及雇主之不当干涉，因此工会设立形式审查权之行使并非为保护雇主利益。即便雇主因工会设立在经营管理、雇佣选择等权利上受限，此等利益亦非“工会法”的保障范围。正是由于“法院”展现出的体系解释技术，尽管其判决在终审中被驳回，但仍有学者认为原审判决对于保护规范理论的适用更为准确。[61]
    2.单项规则
    在适用保护规范理论时，即便遴选出恰当的解释方法，此种抽象方法之适用仍需要更为细化的规则作为指引。对此，可从司法实践中提炼出以下两项规则。
    （1）反向判定规则
    行政行为的作出究竟仅仅是在履行法定义务，还是与当事人利益具有直接关联性，是实践中判定主观公权利有无的重要依据。但是，准确界定直接关联性并不容易。早在引入保护规范理论之前，我国学界对于“直接因果联系”的理解便存在争议。[62]德国司法实践中发展出反向判定规则，即通过反射利益的间接性与偶然性特征来反向判定某项利益是否属于主观公权利。申言之，当事人因行政机关履行法定义务而间接、偶然获得的利益均属于反射利益，而非主观公权利。比如，在“公证员案”[63]中，审理该案的法官认为，兼职性公证员资格授予规定之本质，将资格授予决定权交由司法行政机关，以实现公证行业顺利运行这一公共利益，而非旨在保护专职公证员免于竞争。即便专职公证员的利益因资格授予决定受损，也仅仅是司法行政机关履行法定义务的间接性、偶然性结果，因而属于不受法律保护的反射利益。
    反向判定规则对于我国行政举报案件中原告资格的认定具有重要的借鉴意义。一般而言，行政举报案件涉及的关键性行政实体规范包含举报投诉条款与行政机关查处违法的依据规范两类，而设立举报投诉条款的目的是保护公益而非举报投诉人的私益已成共识，那么查处违法所依据的实体法规范是否直接保护举报投诉人私益，就成为判定其原告资格的关键。[64]反向判定规则可以为解决上述问题提供清晰的论证方向，即行政机关查处违法行为究竟是否仅系履行法定义务。若是，则举报投诉人因此获益具有间接性与偶然性，属于法律不予保护的反射利益；若否，则举报投诉人可从查处违法行为中直接获益，其利益应当受到法律保护。例如，在“国泰公司案”[65]中，审理该案的人民法院运用了反向判定规则，住建局按照《中华人民共和国城市房地产管理法》查处未取得商品房预售许可证的违法行为，在本质上是履行查处义务，国泰公司并不会从该行为中直接获益。审理该案的人民法院据此认为，国泰公司不具有行政复议申请人资格。
    （2）具体受益人规则
    法规范的保护对象究竟是具体受益人还是不特定普通公众，也属于判断该规范是否具有保护私益目的的重要依据。实际上，此种规则已广泛适用于我国的司法实践。例如，在“焦小珍诉大连市住房和城乡建设局不履行法定职责案”[66]中，审理该案的人民法院便以行政机关对建设单位违法行为的查处“并非保护特定人尤其是本案作为债权人的上诉人的权利”为由，否定了上诉人的原告资格。
    适用上述规则的关键在于，是否存在一个界限清楚且能够具体化的受益人群体。[67]因为只有存在这样的群体，行政主管机关才能有所依据，从而避免过于不确定之风险。[68]但对受益人究竟需要“具体化”到何种程度尚缺乏共识。有人尝试将“空间上能够限定”与“数量不可过于庞大”作为判断标准，[69]但并未获得普遍认可，因为“立法者完全可以赋予一个庞大的、数量上无法自始确定的群体以主观公权利”。[70]尽管如此，不断发展与积累的个案仍在不同领域中提炼出若干具体规则。比如，德国联邦行政法院便在“车库建设案”[71]中，就如何判定“周围环境中人们”的具体化特征提出以下标准：其一，如果法规范主要对建筑间距予以规定，那么具体受益人一般限定于毗邻土地的所有权人或与毗邻土地具有直接法律关系的人群。其二，如果法规范主要涉及被特殊保护的特定区域，那么具体受益人为与该区域具有直接法律关系的人群。
    在行政举报案件中，我国司法实务界也就具体受益人界定规则初步达成共识，即将“举报人较之其他公众是否具有更加特殊、更值得法律保护的利益”作为判断标准。一般而言，行政举报类案件主张区分举报投诉权与诉权，举报投诉权不一定产生诉权，因为前者较之后者所涉主体范围通常更为广泛。例如，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第3条规定，与招标项目或招标活动仅存在间接利益关系者也享有投诉权。所以，只有在举报人能够证明自己比其他公众具有更加特殊的利益时，才能转化为享有诉权的具体受益人。比如，在“周某诉国家药品监督管理局行政复议案”[72]中，审理该案的法官认为，因为《中华人民共和国药品管理法》中关于药品生产许可制度的相关规定旨在保障不特定公众身体健康和生命安全，所以一般用药者并不具有比其他公众更为特殊、更值得保护的权益，除非其能够证明个人权益因该许可行为违法而受到特别侵害。周某既非涉案药品生产许可的相对人，又非行政机关在颁发许可时需要考虑的对象，仅仅基于一般用药者身份与涉案许可并无直接关联，因而对涉案许可不具有行政复议申请人资格。
    四、个人权利保护困境的纾解
    科学界定行政诉讼原告资格的关键在于权利保护与防止滥诉二者之间的平衡。对此，可以藉由“私益保护性”标准的松动与“注意要求”规则予以纾解。
    （一）“私益保护性”标准的松动
    如前所述，“限诉”困境第一种情形是由于解释技术不成熟而导致法院未能正确解读出规范目的，其实质仍为规范目的解释困境。此种情形包含的潜在逻辑为：法规范必须以保护私益为目的，才能从中推导出主观公权利，而个人只有拥有主观公权利才具有诉权。这正是识别保护规范的“私益保护性”标准。这一传统标准不仅被批评为“与扩张行政诉讼原告资格的现代要求之间存在张力”，[73]其背后“个人能且只能在主观公权利受损时请求司法权的介入”观念所形塑的消极、被动的个人法律地位也与我国宪法及行政法上积极、主动的个人法律地位并不吻合。[74]
    质疑私益保护性的主张背后隐含着主观公权利的认知深化。主观公权利旨在保护个人私益，但经常也潜在性地代表着公共利益，或至少实现私益与公益在内容上的一致性。[75]申言之，主观公权利的本质功能并非拘泥于保护私益，而是“促使法规范予以贯彻实现的法律权能”。[76]由此，“私益保护性”标准日趋松动并呈现出为“特定保护目标”所替代的趋势，即只要法规范满足以下3个条件，便可从中推导出个人主观公权利：第一，保护目标，即法规范意图，且此种意图并非规范实施的附随效果。第二，实现手段，即个人具有实现保护目标之可能。这意味着保护目标的实施并非囿于客观法或行政内部指令，而是具有外部性。第三，权能赋予，即法规范赋予特定（不一定是范围极为清晰的）人群以必要法律权能来促成保护目标的实施。[77]
    较之“私益保护性”，“特定保护目标”使得保护规范更加宽松。比如，《德国国籍法》第10条赋予外国人要求主管机关针对其入籍申请作出无瑕疵裁量的请求权。依照“私益保护性”标准，所谓“外国人”在范围与数量上均难以具体化，且主管机关的裁量应主要考虑外国人入籍所带来的政治影响等公共利益，故该规范不属于保护规范。但若依照“特定保护目标”标准，“外国人”虽然无法具体化，但是仍属于特定群体。主管机关作出裁量时虽主要考虑公共利益，但同时也须考虑裁量决定给申请人的生活所带来的影响。故该规范属于保护规范。
    反观由“刘广明案”中相关法规范目的解释引发的分歧，双方观点均有可商榷之处。首先，最高人民法院及学界仍拘泥于传统的“私益保护性”标准，尝试推导出法规范的保护私益目的。在尝试失败后，最高人民法院即以此为由否定了原告的诉讼资格。其次，即便从“特定保护目标”标准看，仍难以将《政府核准投资项目管理办法》第10条判定为保护规范。这是因为：一方面，该规定中的项目申请报告应包含的“经济与社会影响分析”范围过于宽泛，从中无法解读出该规定意欲保护哪些利益；另一方面，从该规定中也无法找到可以赋予特定人群要求利益实现这一法律权能的明确联结点。因此，“私益保护性”的松动虽然从总体上扩大了保护规范的范围，但是其尚不足以支持从“刘广明案”涉及的实体法规范中解读出个人主观公权利。
    （二）注意要求规则
    既然无法从涉案法规范中解读出个人主观公权利，“刘广明案”对于原告资格的否定也就理所当然。但是，这一结论却又被批评为违反常识：“如果适用保护规范理论，连项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人对项目审批行为的复议申请人或者原告主体资格都被完全否定，连行政机关在做出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考虑的义务都被免除的话，那么该解释论显然已脱离了‘常识’，须运用‘常识’来矫正专业之误”。[78]此番争论关涉“限诉”困境的第二种情形，即当法规范确实不具有私益保护性或特定保护目标时，是否必然推导出主观公权利。
    藉由基本权放射效应来解决保护规范理论适用导致的个人权利保护不足的问题，是德国司法实务界采取的方案之一。但即便在基本权教义学十分成熟的德国，基本权的外部效应也受到严重限制。而虑及我国基本权教义体系并不发达的现实条件，其放射作用更加被大大限缩。可见，基本权放射效应仍然只宜作为保护规范理论对个人权利保护不足的例外性矫正工具。它不能凌驾于保护规范理论的一般法优先原则之上。“尽管与基本权相关的宪法规范也可以被理解为保护规范，
        
    但狭义上的保护规范主要还是指一般法，主要包括以行政活动为调整对象的形式与实质上的行政法规范。”[79]因此，权利保护困境的纾解之道，还应回归一般法范畴。
    一般法范畴内“注意要求”规则的出现意味着“私益保护性”的松动到达顶点，[80]其发端于1977年德国联邦行政法院“猪圈案”。[81]案件基本情况如下：本案第三人在邻近原告土地处修建了猪圈。原告以猪圈气味严重损害健康以及造成自己土地大幅贬值为由，诉请法院撤销建设许可。一审、二审法院均驳回原告诉求。二审法院认为，建设许可的撤销需要符合以下情形，即要么建设许可依据的法规范具有保护邻人利益的目的，要么建设许可侵犯了《德国基本法》第14条保护的邻人财产权。而这两种情形在本案中均不存在。涉案法规范意在保护公众利益，而非邻人利益。实地调查也表明，没有充分证据证明猪圈的气味会造成原告土地贬值。德国联邦行政法院在终审中撤销了一审与二审判决，其认为，即便涉案法规范不具有保护邻人利益目的，但建设项目的实施也应当注意到对邻人造成的不利影响。如果第三人在实施建设项目时未尽到此种注意义务，那么会导致行政机关向其颁发建设许可这一行为违法，从而原告有权要求行政机关撤销该行政许可。此即注意要求规则。
    尽管嗣后学说对于“猪圈案”判决不乏批评，认为其“粗糙且空洞”，[82]但是这并未妨碍注意要求规则的普遍接受与适用。该规则旨在平衡建设项目实施者、邻人与公众等多方利益，尽量避免建设项目所带来的弊端。就此而言，注意要求在本质上仍属于公共利益范畴，并不具有私益保护性。但是，当需要被注意的利益主体为区别于公众的特定人群时，基于私益保护性标准的松动，该特定主体也享有要求行政机关在颁发建设许可时遵循注意要求规则的权利，此种例外情形被称为注意要求的“第三人保护效力”。[83]
    虑及多种利益平衡之复杂与困难，德国联邦行政法院就项目实施者是否以及在多大程度上遵循注意要求提出了一个经典公式，即“需要注意的因素对个人利益影响越重要，个人利益越值得保护，项目实施者的注意义务越重；项目本身利益越明显，越无可辩驳，项目实施者的注意义务越轻”。[84]当然，对于项目实施者是否充分遵守注意要求规则，行政主管机关享有裁量权，但法院有权依“三阶段”模式来审查裁量权的行使。[85]首先，需要注意的利益必须是合法利益以及与建设项目相关的利益，如违章建筑所有者的利益不在此列。其次，需要注意的利益必须是法律上值得保护的利益。例如，某人在自己的房间内原本能看到附近某幢极富艺术性的建筑，但新修建的房子阻断了这一视线，由此造成的精神损失甚至房屋贬值等经济损失并不受法律的保护。最后，建设项目的实施对邻人造成的不利影响不合理。合理性的判断依据主要有二：其一，法律规定对于相互冲突的各项利益赋予的权重。例如，《德国建设法典》第35条第1款规定的具有优先性的建设项目，其利益便重于一般性建设项目。其二，“先天负担”是否存在。例如，一般性住宅区（不排除商业机构的存在）的土地所有者先天性地负有忍受一定程度的商业活动所带来噪音和其他影响的义务。
    其实，注意要求规则早已隐含于我国的司法实践中，[86]并在“联立公司案”中被最高人民法院接受：“如果相关联的法律规范要求行政机关在做出决定时对某一要素予以考虑，行政机关若不予考虑，又会使第三人‘具体且特别’地受到行政决定影响时，即可认为第三人属于规范保护范围”。[87]至于“刘广明案”中，运用注意要求规则可能会在某种程度上影响该案的结果，但至少会增强判决的说服力。首先，刘广明所享有的承包权属于合法利益。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第1条就规定该法的立法目标包括“维护农村土地承包经营当事人的合法权益”。其次，刘广明的土地承包权属于“法律上值得保护的利益”。《农村土地承包法》第36～47条明确规定了土地承包人的各项权利，包括自主决定是否流转土地经营权、协商确定土地经营权流转价款，等等。最后，十分重要却在判决中未予讨论的一个问题是，旅游项目给刘广明所造成的不利影响是否不合理。其中需要考虑的问题包括：项目实施方是否恰当弥补刘广明的损失，如土地征收补偿，刘广明在承包该片土地时是否应当注意到这片土地有被重新开发的可能性，等等。总之，“刘广明案”受到质疑的原因并非它对于保护规范理论的引入，而是在对该理论进行中国式表达时呈现出的论证瑕疵，这完全可以通过完善法律论证技术予以避免。
    注释:
    基金项目：国家社会科学基金青年项目（18CFX053）、教育部人文社会科学研究青年基金项目（18YJC820076）
    [1]在认定原告资格时，我国司法实践主要采取“实际影响论”与“因果关系论”。前者在实践中经常被作为事实认定而非法律解释问题来处理，后者也具有较大的主观性，难以为利害关系的判定提供客观性标准。参见王贵松：《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》，《交大法学》2016年第3期。
    [2]参见最高人民法院第三巡回法庭（2017）最高法行申169号行政裁定书。
    [3]参见王天华：《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》，《政法论坛》2020年第1期。
    [4]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [5]Vgl. Eberhard Schmidt-Aβmann, in: Maunz/Dürig Grundgesetz,93. Aufl.,2021, Art.19 Abs.4, Rdn.128.
    [6]Vgl. Gregor Kirchhof, Der Rechtliche Schutz vor Feinstaub: Subjektive öffentliche Rechte zu Lasten Vierter?,  AöR 135(2010), S.46.
    [7]参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第64页。
    [8][德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第45页。
    [9]Vgl. Ottmar Bühler，Die Subjektiven öffentlichen Rechte,1914, S.22 ff.
    [10]参见赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，《法学家》2019年第2期。
    [11]Vgl. Ottmar Bühler，Die Subjektiven öffentlichen Rechte,1914, S.48.
    [12]Vgl. Hans-Ulrich Evers, Die Nachbarklage im Baurecht, JuS 1962, S.88.
    [13]Vgl. Ottmar Bühler，Die Subjektiven öffentlichen Rechte,1914, S.45.
    [14]Vgl. Walter Georg Leisner, Die Subjektiv-historische Auslegung des Gemeinschaftsrechts, EuR 2007, S.690.
    [15]一般法，是指在宪法之外的具体法律规定。Vgl. Eberhard Schmidt-Aömann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz 93. Aufl.,2021, Art.19 Abs.4, Rdn.127.
    [16]参见耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，《环球法律评论》2012年第6期。
    [17]参见信春鹰主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》，法律出版社2014年版，第69页。
    [18]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第99页。
    [19]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法律解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第103页。
    [20]Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom Subjektiven öffentlichen Recht,1986, S.53.
    [21]赵宏：《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》，《行政法学研究》2020年第2期。
    [22]参见[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。
    [23]Vgl. Ottmar Bühler, Die Subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in Der deutschen Verwaltungsrechtsprechung,1914, S.21.
    [24]Vgl. Ottmar Bühler, Die Subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechung,1914, S.44.
    [25]Vgl. Roland Hartmann, Genehmigung und Planfeststellung für Verkehrsflughäfen und Rechtsschutz Dritter,1994, S.212.
    [26]参见[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。
    [27]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [28]参见重庆市高级人民法院（2018）渝行申731号行政裁定书。
    [29]最高人民法院第三巡回法庭（2017）最高法行申169号行政裁定书。
    [30]Vgl. Albert Bleckmann，Die Klagebefugnis im Verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren, VBlBW 1985, S.361 ff.
    [31]Vgl. Eberhard Schmidt-Aβmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz 93. Aufl.2021, Art.19 Abs.4, Rdn.127.
    [32]参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期。
    [33]Vgl.
        
     Robert Alexy, Das Gebot der Rücksichtnahme im Baurechtlichen Nachbarschutz, DÖV 1984, S.961.
    [34]Vgl. Andreas Voβkuhle/ Anna-Bettina Kaiser, Grundwissen – öffentliches Recht: Funktionen der Grundrechte, JuS 2011, S.411.
    [35]Vgl. BVerwGE 32,173(178 f.).
    [36]在“本院认为”部分搜索，可以保证在检索到的判决中上述关键词均出现于法官论证过程中，从而排除掉关键词仅在当事人诉由中出现的情形。
    [37]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [38]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [39]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [40]Vgl. Thomas Oppermann, Nach Welchen Rechtlichen Grundsätzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen? Gutachten für des 51. Deutschen Juristentages,1976, S.3 f.
    [41]Vgl. Helge Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichts 5. Aufl.2018,§ 42, Rn.406 ff.
    [42]Vgl. VGH Mannheim NuR 1987,269(272).
    [43]Vgl. Harald Fliegauf, Rechtsmiβbrauch durch “Sperrgrundstücke”?- Zugleich eine Rechtspolitische Anmerkung, NVwZ 1991, S.748 ff.
    [44]Vgl. BVerwGE 112,135(137).
    [45]参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期。
    [46]参见《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第13条。
    [47]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第99页。
    [48]参见耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，《行政法学研究》2020年第2期。
    [49]Vgl. Ottmar Bühler,Die Subjektiven öffentlichen Rechte,1914, S.45.
    [50]Vgl. OVG Sachsen, Jahrbücher des Königlich Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, Band.13,1908,4(11).
    [51]Vgl. Otto Bachof, Reflexwirkungen und Subjektive Rechte, GS- Walter Jellinek, S.301.
    [52]Vgl. BVerwGE 1,159(160).
    [53]参见北京市高级人民法院（2019）京行终9207号行政判决书。
    [54]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。
    [55]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《新旧保护规范论》，王世杰译,《财经法学》2019年第1期。
    [56]最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。
    [57]参见最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。
    [58]参见最高人民法院（2019）最高法行再107号行政判决书。
    [59]参见最高人民法院第三巡回法庭（2017）最高法行申169号行政裁定书。
    [60]参见我国台湾地区“高雄高等行政法院”91年度诉字第320号“判决”。
    [61]参见林昱梅：《行政诉讼上“诉讼权能”要件之探讨》，载我国台湾地区“司法院”主编：《行政诉讼制度相关论文汇编：第4辑》，2005年12月，第24页及以下。
    [62]参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》（哲学社会科学版）1998年第3期。
    [63]Vgl. OVG Lüneburg DVBl 1952,369(370 ff.)
    [64]参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期
    [65]参见最高人民法院（2019）最高法行申2677号行政裁定书。
    [66]参见辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02行终320号行政裁定书。
    [67]Vgl. Karl Heinrich Friauf, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Ingo von Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Band 4,1969, S.193 ff.
    [68]Vgl. BVerwGE 27,29(33).
    [69]Vgl. BVerwG NJW 1996,1297(1298).
    [70]Ferdinand O. Kopp, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung,26. Aufl.2020,§42, Rdn.84.
    [71]Vgl. BVerwGE 27,29(33).
    [72]参见北京市高级人民法院（2020）京行终6748号行政判决书。
    [73]参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期。
    [74]参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，《中外法学》2020年第1期。
    [75]Vgl. Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34(1976), S.203.
    [76]Vgl. Arno Scherzberg,Grundlagen und Typologie des Subjektiv-öffentlichen Rechts, DVBl 1988, S.132.
    [77]Vgl. Arno Scherzberg, Das Subjektive öffentliche Recht: Grundfragen und Fälle, Jura 11(2006), S.841.
    [78]杨建顺：《适用“保护规范理论”应当慎重》，《检察日报》2019年4月24日。
    [79]Albert Bleckmann，Die Klagebefugnis im Verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren, VBlBW 1985,361,361 ff.
    [80]国内也有学者将“注意要求”（Rücksichtnahmegebot）译作“考虑要求”。参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，《中国法学》2020年第4期。
    [81]Vgl. BVerwGE 52,122(122 ff.).
    [82]Vgl. Kaufhold Voβkuhle, Grundwissen-Öffentliches Recht: Das Baurechtliche Rücksichtnahmegebot, JuS 2010,497,497.
    [83]Vgl. BVerwGE 52,122(126 ff.).
    [84]BVerwGE 52,122(125 ff.).
    [85]Vgl. Kaufhold Voβkuhle, Grundwissen-Öffentliches Recht: Das Baurechtliche Rücksichtnahmegebot, JuS 2010,497,499 f.
    [86]参见《黄金成等诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政决定案》，《最高人民法院公报》2005年第6期。
    [87]最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。
    作者简介：何源，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员。
    文章来源：《法商研究》2022年第3期。