李大勇：行政诉讼司法政策对市场经济秩序的校正与维护
李大勇【内容提要】 经济转型会引起政府职能转变和规制经济方式的变化，同时也导致审判方式与司法政策功能性的变化。司法对于经济秩序的维护，主要是通过个案解决，宣示司法政策，打破地方保护、行政垄断、行业垄断的局面，维护职权法定的权力配置。市场失灵需要政府干预，而政府失灵则需要司法跟进。行政诉讼是政府失灵的矫正者，行政诉讼对于经济秩序的维护，是一种间接的、功能意义上的保护，其目的在于督促政府机关依法行政，督促政府明确市场规则，促进统一、公平、竞争的市场秩序的形成和完善。
【关 键 词】政府/行政诉讼/司法政策/经济秩序
“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。”[1]33在国家权力谱系中，立法机关制定市场活动的规则，政府对市场活动进行宏观和微观上的指导和调控，法院似乎只有通过个案的解决，才会与市场活动“近距离”接触。但“司法与基础建设和工厂同样重要。……它(司法制度)是一个主要的桥梁；通过它，人们可以感觉到法律制度对经济的影响”。[2]50-51司法除具有纠纷解决功能外，还有制度形成功能。按照达玛斯卡对司法所划分的类型来看，我国的司法类似于“政策实施”型司法，司法为国家的中心工作和国家发展大局服务。
我国经济发展模式属于一种政府推进、政府主导的经济模式。市场经济在发展过程中自发形成的较为稳定的外在环境，由于市场失灵，政府在经济秩序形成中也扮演了主导作用。“就政府干预经济而言，国家干预、政府介入与市场主体自由的冲突在市场经济中始终存在。没有市场主体的自由，就没有市场经济；没有国家和政府的适当干预、政府的准确介入，也不可能有真正的市场主体自由和市场经济秩序。”[3]27十八届三中全会提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用与更好发挥政府作用的法治保障”，既强调政府的公共服务职能，也突出要采用法治思维和法治方式。政府既是市场经济秩序的最有力的维护者和保障者，也是市场秩序潜在的最大破坏者。行政诉讼是政府失灵的矫正器，其维护经济秩序的使命和司法自身的公正要求也是贯通的。行政诉讼在经济领域当中面临着中央与地方、市场与政府、公共利益与私人权益之间的冲突。行政诉讼司法政策对经济秩序的影响主要体现在目的与方法上。在“目的”上体现为如何适用法律，在“方法”上体现为对法律条文解释方法的选择以及对行政行为的审查。故对政府的规范、引导，甚至制约，“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序”。[4]156行政诉讼中的司法政策则成为协调经济发展这个最主要的政治任务与平等保护当事人合法权益、维护市场秩序之间的润滑剂。2010年6月最高人民法院出台了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》(法发[2010]18号)，提出“要准确把握司法政策导向，依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为，保证加快经济发展方式转变工作早见成效”。法院在审理过程中，往往会以结果为导向，秉承法律效果与社会效果的统一，“法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行”。[5]24法院既要尊重市场运行的规律，让看不见的手进行运行，也要规范政府干预经济的行为，让看得见的手在法治框架下来运作。
“最高法院的判决，无论在德国、法国或瑞士，都反映了对公共政策考虑的很大关注。其实，主张对法律经济学的结构性抵制的人应注意法官实际上在做什么，而不是关注法官宣称他们正在做什么。”[6]84-85因此，不但要关注最高人民法院每年度的工作报告，更要关注最高人民法院对经济的实际影响力。本文拟通过对最高人民法院所出台的行政诉讼中涉及经济秩序的司法政策文件的梳理，特别是对个案的批复，来探讨最高人民法院是如何通过出台规范政府的司法政策文件来逐步规范政府行为，从而维护和形塑经济秩序的。
一、司法政策：从“为经济建设保驾护航”到“维护经济秩序”
“秩序是指符合可识别模式的重复事件或行为”，[7]182也可理解为有条理、不混乱。市场经济秩序是指在市场运行过程中，市场行为者稳定的、明确的、连续的行为模式，表现为行为者自觉或不自觉地遵守的某些规则。[8]一方面是指市场经济主体要遵循市场运行规律、遵纪守法，这主要是通过行政执法和民商事审判来实现。另一方面也包含市场监管主体在履行职责时应当严格遵守法定程序、不滥用职权、及时有效地履行监管职责，这主要是通过行政救济得以实现。无秩序必然导致混乱，所以秩序鼓励信任、拒绝猜疑，倡导合作、排斥对抗。法律的目的在于通过确保一种秩序的方式来改进并增进所有人的机遇。经济理性所包括的市场逻辑与法律理性所包含对自由、秩序的终极价值追求应当是一致的。
李曙光教授认为中国改革走了一条特殊“政策之治”的路径。既非以“法律之治”为核心来引导经济改革，也非以“权威之治”为先导来控制经济改革。无数政策构成一个复杂运行的政策网络，在中国改革开放中起到了不断调整、引导、规范改革的作用。[3]47“政策之治”在一定程度上制约着司法政策的发展。司法政策要配合经济政策的实施，平衡各种经济利益，为改革开放保驾护航。“法律为中国经济改革护航的典型表现有二：其一，将在实践中行之有效的改革，通过相应法律法规实现制度化。其二，有时为了确保经济政策的贯彻，政府通过先出台相应法规，再开展实践，即法规直接作为政策的代言人出现。”[9]314由于突出了政策导向，导致其区别于西方理论所强调法律为经济发展构建制度基础作用。
出于政治上考虑，“司法为经济建设保驾护航”一直成为改革开放之后法院的“中心工作”。在该政策指引下，司法机关就要摆脱其中立地位，主动为经济建设服务，如“为了缓解和改善国家金融状况，全省各级法院普遍依法开展了清收逾期贷款活动”。[10]但该司法政策在“摸着石头过河”，“先干起来再说”这些宣传话语的激励下，实践中转化为“地方司法为地方经济建设保驾护航”这一命题，客观上不仅没有消除地方垄断与保护主义，反而破坏了市场经济秩序的形成。“保驾护航论”易导致司法独立性和权威性的丧失，给地方经济发展“看家护院”，易产生两个倾向：其一强化司法地方化，在各地以GDP作为官员政绩考核指标时，为经济建设保驾护航很容易转化为为“地方”经济建设保驾护航，再加上法院的经费主要是由地方财政支付，更是强化了司法地方化的这一趋势。二是迫使法院突破中立性、被动性的属性，主动为经济建设服务，为企业服务，后果则是丧失其独立性，使人们对法院的判决产生怀疑，从而产生司法信任危机。“人民法院作为国家审判机关，履行保障和服务经济发展的职能，主要是通过依法独立公正地行使审判权和执行权来实现的。”①一旦法院丧失中立性，纠纷的解决很难保证公正，更难保证让争议方接受。
“在深化改革、扩大开放的过程中，由于新旧体制交替，社会主义商品市场和资金、技术、信息、房地产等市场的建立和发展，要求人民法院大力强化运用法律手段调节经济的职能。”[11]改革开放使法院的功能也随之发生了方向性调整，“法院工作与大局密切相关，一项重大改革措施的出台，相关法律法规的实施，都会对法院工作产生重大影响”。[12]法院的功能在改革之初，开始由维持社会治安转到维护经济秩序上来。“只是当审判功能移到经济秩序的形成和维护上时，告状难和积案现象才因对经济活动的深刻影响而被作为不得不加以克服的重大弊端。”[13]行政审判方式的改革不仅仅是提高司法效率、节约司法成本，更重要的是和审判功能保持一致。
行政诉讼制度的确立，是与我国改革开放的步伐几乎是同步的。1988年，“行政审判工作要依法审理好有关整顿经济秩序方面的行政案件”。1991年，“行政审判工作要全面贯彻执行行政诉讼法，努力开创行政审判工作的新局面……要克服畏难情绪，振奋精神，排除干扰，大胆地积极地开展行政审判工作，重点抓好治安、土地、林业、城市规划、工商等行政案件的审理”。[14]这其中的治安、工商等机关的职责与市场秩序紧密相关。“人民法院的各项审判工作都要紧紧围绕经济建设这个中心，服从于、服务于这个中心。行政审判工作是人民法院为改革开放和经济建设服务的一个重要方面。”[15]1993年，全国法院行政审判工作的中心任务是全面正确地贯彻执行行政诉讼法，要通过行政审判，充分运用审判职能更好地为改革开放服务，为经济建设服务，为建设社会主义民主法制服务。[16]这一理念一直贯彻到现在，“认真贯彻落实中央经济工作会议精神，扎实做好各项审判执行工作，充分发挥司法职能作用，为促进经济平稳较快发展提供有力司法保障和优质司法服务，是当前和今后一个时期人民法院工作的重要任务”②。经济转型使得行政审判对于经济的影响越来越显得重要。“行政审判工作的开展，促进了经济体制改革，对计划经济向市场经济转化，起了积极作用。通过案件审判，使一些长期习惯于用行政命令、长官意志办事的观念，逐步转向依法行政的轨道。”[17]
维护市场经济秩序绝大多数是通过政府行为来实现的，行政诉讼与市场经济之间的关系是以政府的行为作为媒介的。“规范市场一定要规范政府行为。没有规范的政府，就没有规范的市场。一项对29个国家的实证分析表明，对政府行政权力的限制和司法的独立程度与国家之间的信任高度正相关：对政府的权力限制每上升一个点(最高点为7点)，信任度上升1.5个百分点，司法的独立程度上升一个点，信任度上升8个百分点。”[18]13因此“在所有审判工作中，与整顿和规范市场经济秩序关系最密切的是行政审判工作”。[19]有人认为保障和服务经济发展就是要让政府放开手脚，行政诉讼只会给政府添乱，“人民法院管理与整顿和规范市场经济秩序有关的行政案件，就是干扰整顿和规范活动”、“撤销和变更违法的整顿和规范行为就是保护违法者”，[19]这些观点都是非常片面的观点。通过行政诉讼来保护经济秩序目的就在于要求行政机关依法行政，以行政效率的提高实现市场效益的增强，以法治促进社会资源分配的公平正义。
司法对政府总的态度是支持并维护其在经济发展中所起的作用，“充分尊重行政机关的选择和判断。对于行政机关在拉动内需、促进企业发展、实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策、压缩行政许可和行政审批事项、防范金融风险等方面实施的各项行政行为，在坚持合法性审查的基础上依法维护和支持。……要深刻领会党和政府的各项大政方针、决策部署，全面了解相关政策、措施的出台背景，密切跟踪分析形势，及时调整行政审判为大局服务的思路和方法，注意克服就案办案、孤立办案的倾向。”③这对法院与法官在审理相关行政案件时也提出了更好的要求，“无论做出裁决的法律依据多么振振有辞，但这一裁决可能使汽车制造、钢铁、石油等主要工业停摆时，大多数法官是会踌躇的”。[20]190这不仅仅是实现个案的正义，而且要通过个案实现社会正义。但同时也在不断地引导、调适政府在法制框架下来运行。“人民法院的行政审判工作，主要是通过依法独立公正地行使行政审判权和执行权，为整顿规范市场经济秩序履行保障和服务职能，人民法院应当围绕大局，立足审判，自觉履行职能，积极参与市场经济秩序的整顿和规范。”[21]490-494行政诉讼中的司法政策在维护经济秩序上核心内容就是打破地方保护主义、行业保护主义，确立市场规则，督促政府创建一个良好的经济发展环境，维护统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序。
二、行政诉讼与“统一”的经济秩序
市场经济秩序的“统一”，应当是“法治统一”。目前影响统一市场的主要是地方保护和行业保护。“从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，
最根本的是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场。”[22]由于我国不存在严格意义上的违宪审查机制，加上立法主体众多，所制定的规范形成了一个金字塔状的立法体系，这些规范之间不同程度地存在着冲突，行政诉讼是对法律的第二次适用，目的就在于审查行政机关适用法律是否正确。“法院应该采取行动保护经济自由，而不管约束这种自由的立法是长期存在的并且得到了此前法院判决的支持，还是新近提出的。”[23]117-118人民法院“依法制裁地区封锁、部门行业垄断、设置行政壁垒等分割市场的行为，促进全国统一市场的顺利形成”。[24]这也符合行政诉讼是中央监控地方政府的制度需求的论断。行政诉讼有，一个重要的导向职能就在于引导、规范市场监管行政机关正确适用法律规范、形成一个法治统一的市场。“建立一个不存在关税和地方贸易壁垒的统一全国市场，从而建立起作为政治统一根基的经济统一。”[25]36这就必须消除各种法律规范之间的冲突，而判断的唯一标准就是法律。
(一)部门规章之间的冲突解决
囿于部门利益所限，各部门所制定的规章之间存在着管辖的交叉，甚至重叠。1997年国务院办公厅在一个协调意见中认为农用运输车属于机动车，应当属于公安机关管理④。但国务院随后公布的通知却作出一个与此截然相反的规定，认为“农业机械化管理司组织实施拖拉机、联合收割机、农用运输车等农业机械的安全监理、产品质量检验、鉴定和认证管理”⑤。前者明确农用运输车是机动车，后者则规定属于农业机械。1996年，公安部在一个批复中规定拖拉机、农用运输车由公安机关按机动车辆管理⑥，但也是在同一年，农业部却针锋相对地规定了“农用运输车是新型的农业机械，是农用拖拉机的变型产品”⑦，“对拖拉机和其他农业机械实施牌证管理是农机管理部门的职责”⑧。2000年2月29日，最高人民法院《关于对审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律问题的答复》(行他字[1999]第14号)明确指出：“机动车道路交通应当由公安机关实行统一管理；作为机动车一种的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，也应当由公安机关统一负责。人民法院审理农用运输车行政管理纠纷案件，涉及相关行政管理职权的，应当适用《道路交通管理条例》和《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》和有关规定。”但需要明确的是最高院批复仅仅适用于《道路交通安全法》出台之前发生的案件，而对其后的案件则不再适用。其原因在于《道路交通安全法》第121条对农用运输车的管辖问题做了明确规定，即农用运输车由农业部门管理，公安机关进行监督。
(二)地方法规与法律抵触的司法处理
人民法院在审理行政案件时的依据是法律、行政法规和地方法规。地方政府既要坚持中央的领导，执行法律与行政法规，又要结合本地实际情况在法律允许的范围内来创制地方法规和规章。2001年2月28日，最高人民法院《关于对人民法院审理产品质量监督行政案件如何适用法律问题的答复》(行他字[1999]第15号)规定：“人民法院在审理涉及产品质量监督行政案件时，应当适用具体行政行为作出时已经施行的《产品质量法》的有关规定。”该批复出台的前提是针对《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》与《产品质量法》(1993年)的规定不一致，《条例》设定了“没收假冒伪劣商品”，而后者则无此规定。根据最高人民法院《适用法律规范座谈会纪要》的规定，下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。这既是按照《立法法》的要求所做，也是为了构建一个统一的秩序所致。
(三)地方法规与行政法规冲突的司法处理
2003年4月29日，最高人民法院《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第25条规定与〈河南省盐业管理条例〉第30条第1款规定问题的答复》(法行[2000]36号)指出：“根据《行政处罚法》第11条第2款关于法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《河南省盐业管理条例》第30条第1款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“1倍以上3倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第25条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时，应根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神进行选择适用。该批复涉及行政法规与地方法规就同一事项规定有所冲突的处理。国务院颁布的《食盐专营办法》第25条规定：“违反本办法第18条的规定，无食盐准运证托运或者自运食盐的，由盐业主管机构没收违法运输的食盐，对货主处以违法运输的食盐价值3倍以下的罚款，对承运人处以违法所得3倍以下的罚款。”《河南省盐业管理条例》第30条第1款规定：“违反本条例第21条第1款规定的，由盐业行政主管部门没收违反运输的盐产品，对货主和承运人分别处以违法运输盐产品价值1倍以上3倍以下的罚款。”以上两个条款的区别主要集中在以下三点：其一，罚款的计算标准，《食盐专营办法》规定对货主以“食盐价值”，对承运人以“违法所得”作为计算罚款的基数，而《河南省盐业管理条例》则是对货主和承运人都以“食盐价值”为计算基数。其二，罚款的对象，《食盐专营办法》对货主和承运人做了区分，而《河南省盐业管理条例》则不作区分。其三，罚款的幅度，《办法》是3倍以下，有可能不罚款，而《河南省盐业管理条例》是1倍以上3倍以下，至少罚1倍。由此可见《河南省盐业管理条例》比《食盐专营办法》增大了承运人的法律责任，加大了处罚幅度，与上位法有抵触。“答复确立的仅仅是一种裁判方法，下级法院可以根据这种判断方法进行‘选择适用’，这种选择适用是根据其‘精神’而不是《立法法》的具体规定——虽然这种‘选择适用’法官无时不在进行。这是一个策略和方法的问题，是一种在当前的司法环境下保护法官的方法。”[26]427
(四)地方法规与部门规章冲突的司法处理
2003年8月15日，最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》([2003]行他字第4号)规定：“在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。”⑨该批复出台的背景是相对人无道路运输经营许可证擅自从事经营活动，既违反交通部《道路运输行政处罚规定》，也违反江苏省人大常委会制定的《江苏省道路运输市场管理条例》。对同一事项地方法规和部门规章规定不一致，怎样处理？按照《立法法》的规定是由国务院提出解决意见。但根据《行政诉讼法》第52条、第53条的规定，人民法院审理行政案件以“法规”为依据，以“规章”为参考，地方法规的效力高于行政规章。
以上所列举的四种冲突类型，既涉及行业利益之争，也涉及央地利益之争。根据最高人民法院《适用法律规范座谈会纪要》的规定，在尚未制定法律、行政法规的前提下，部门规章对于国务院决定、授权的事项或需要全国统一规定的事项做出的规定，应当优先适用，其他的涉及本行政区域以及全国统一事项以外的事项应当优先适用于地方法规。在此批复中也委婉地表达出最高人民法院对待中央与地方之间关系的态度，即在坚持中央“统一”领导的前提下，尊重地方的治理。若涉及“全国统一事项”，则地方需作出让步，包括地方法规所规定的内容，这样有利于打破“行业垄断”和“地方保护”的壁垒。对于行业之争，由于涉及专业技术知识，最高人民法院一方面表现为尊重行政，严格按照上位法的规定来加以判断，另一方面却也显示出对具体领域专业知识储备的不足。
三、行政诉讼与“公平”的经济秩序
“公平”的经济秩序意味着市场经济主体享有同等的机会与待遇。在市场经济中，政府是多重身份的集合体：既是国家权力的行使者，也是国有资产的所有人；既是市场活动的调控管理者，也是商品和生产要素的购买人。“公平”的经济秩序的核心就是要对政府的身份作出明确的界定，不能既是市场活动的经营者，同时还扮演市场活动的监管者。“公平”的经济秩序还要求政府必须平等地对待每一个市场主体，不管何种经济成分的市场主体，有权平等地享有在同样的经济环境中从事市场活动。在吉德仁诉盐城市政府会议纪要一案中，盐城市政府对公交公司进行了特殊照顾，侵犯了吉德仁等人的平等竞争权⑩。
(一)行政机关应为机关法人的民事行为承担责任
行政机关具有双重身份，一方面行使行政管理职权时是行政主体，另一方面可以以机关法人的身份平等地参与市场活动。行政机关不能因自己国家机关的身份而免除其民事责任。这一观点在1989年的答复中就已经得到明确。1989年7月17日，最高人民法院经济审判庭《关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的电话答复》指出，“根据《借款合同条例》第7条和第8条规定，及本院法(研)复[1988]39号批复精神，国家机关不应作借款合同的保证人。国家机关作借款合同保证人的，保证条款应确认无效。保证条款被确认无效后，如借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失的，作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任，并在赔偿损失后有权向借款人追偿。国家机关无力承担赔偿责任的，人民法院根据《民事诉讼法(试行)》第182条第1款第(3)项和第(5)项规定，可裁定中止执行。国家机关下属办事机构作借款合同保证人的，人民法院应将其所属的国家机关列为诉讼当事人，承担民事责任。”
(二)公务行为与民事行为的区分
公务行为与民事行为的区别是界定行政机关是否需要承担民事、经济责任的关键。这其中核心就在于行政机关与引起纠纷行为之间的关系以及是否有行政职权的存在，同时还要审查行政机关有无违法行使职权。1984年中共中央和国务院联合发文《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》(中发[1984]27号)。1986年2月4日，中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》明确指出：“彻底脱钩是指企业在人、财、物方面与党政机关分开管理，即企业人员不得列入行政编制；企业实行自主经营、独立核算、照章纳税、承担经济责任，其经济收益党政机关不得占用；企业占用机关的房屋、设备、运输工具，必须有偿使用，合理收费。”由于行政机关身份的多重性，导致其所作出的行为具有迷惑性，“安能辨我是雌雄”就成为行政诉讼首先要解决的问题。具体确定行政公务行为，应当以行政职务关系和行政公务人员资格为前提条件，以行政公务人员所担任的行政职务和所属行政主体的行政职权与行政职责为基础和核心，综合考虑公益要素、时间要素、意思要素、职权与职责因素、程序要素等，作为确定行政公务行为的基本标准。1989年9月5日，最高人民法院经济审判庭《关于区公所开办的企业倒闭后能否由县政府承担连带责任问题的复函》指出：“安徽省五河县城郊区公所是五河县人民政府的派出机关，五河县城郊贸易公司因违法经营被撤销后，已由五河县政府有关单位组织专案组对该公司的财产和债权债务进行了清算和处理。因此可由五河县人民政府作为本案的被告参加诉讼。至于五河县人民政府是否承担连带责任，则要看五河县城郊区公所是城郊贸易公司的开办单位还是审核单位：如确是开办单位，根据《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第6条，应当承担连带责任；如仅是审核单位且审核不当，则应根据《国务院关于进一步清理和整顿公司的通知》第3条规定承担经济、法律责任；如仅是审核单位或主管部门，且并无审核不当，则不承担经济责任。”这一思路也基本上和以后的法律规定保持一致，
特别是和《国家赔偿法》所确立的违法行使职权来确立赔偿责任相一致。
四、职权行为引起民事纠纷，民行交叉案件的处理
行政行为不仅直接确立、形成权利义务关系，而且还间接地影响到市场交易活动，影响到民事权利义务的实现。在合同纠纷中，行政机关的行政行为是合同能够顺利履行的前提。行政行为作出后，但合同没实现，是否能够追究行政机关的职责呢？“经商检局检验出口的商品被退回，当事人以经济合同商品质量纠纷起诉的，人民法院不应将商检局列为被告或者第三人。”(11)在该批复中，法院认为商检局所履行的行政管理职能，并非市场主体，不宜在民事诉讼中作为被告或第三人。若当事人对商检局的检验行为不服，认为其存在违法情形，可以向人民法院提起行政诉讼。早在1995年7月7日，最高人民法院《关于专利侵权案件受理问题的函》(法函[1995]95号)指出：“专利侵权案件中有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷，若经专利管理机关调解后，当事人一方或双方反悔的，以对方当事人为被告提起诉讼的，人民法院应作为民事案件受理。专利管理机关依据《专利法》第60条的规定，作出责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失的处理决定，若当事人一方或双方对专利管理机关作出的处理决定不服，以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院应作为行政案件受理。”在民行交叉的纠纷中，平等主体之间的纠纷是民事纠纷，尽管行政机关曾经参与过，但并不足以影响民事案件的属性，只有对行政机关的行政行为不服，才可作为行政案件受理。
五、行政诉讼与“竞争”的经济秩序
竞争是市场经济最基本的运行机制，竞争可以促进经营者优胜劣汰给经营者以动力和压力，而垄断则是例外，垄断会破坏公平竞争，摧毁市场经济的正常健康发展，市场失灵就随之出现。“竞争的核心内容有两条：(一)在平等较量的基础上优胜劣汰；(二)竞争的动机是经济主体收益最大化。”[27]197因此，反不正当竞争、反限制竞争以及对垄断的规制是政府维护市场秩序的基本出发点，目的都在于市场竞争和保护市场竞争，“因为竞争是最重要的法益”。[28]66
在市场经济体制下，国家虽然不再具体规定生产者、经营者和消费者之间的供求关系，但有权力也有责任为市场提供一个公平的竞争机制，以保障其健康发展，维护公众利益。《反不正当竞争法》第3条第2款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”有些部门如物价、计量、技术监督、商品检验、银行以及行业监管部门也可依照法律、行政法规的规定，对不正当行为进行监督检查。但由于以经济建设为中心，地方政府受地方利益所限，无论是行政部门还是司法部门都表现出强烈的保护主义倾向。政府的主导地位决定了司法部门也要考虑当地经济发展，为当地经济服务。因此司法政策在制定过程中摒弃地方保护主义就成为主基调。除了通过审查行政侵权行为之外，还要“加大与整顿规范市场经济秩序有关的行政不作为案件的审理力度”，[21]督促行政机关及时快速地履行自己的职责。
对竞争机制的破坏性是不正当竞争行为的本质特征，行政性垄断也是不正当竞争的表现形式。由于经济体制改革不彻底以及行政管理体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因；多元化行政利益的驱动是行政性垄断产生的重要原因；生产力水平不均衡、产业结构不合理、中央财政支付转移制度不健全、国家对行政性垄断欠缺必要的法律规制、行政人员依法行政法律意识的淡薄，也是行政垄断产生的重要原因。[29]253“只有司法也遵循基本的经济政策的原则时，才能保证经济政策的一体性，否则就会危及竞争秩序的维护。”[30]187-188人民法院要“通过开展行政审判遏制地方保护、地区封锁和部门行业垄断”，[21]490-494“通过行政审判依法支持整顿规范市场经济秩序的行政行为，遏制地方保护、地区封锁和部门行业垄断，为整顿和规范市场经济秩序提供有效的法律服务”(12)。从历史的角度来看，经济利益的争夺或平衡，权力的划分或授权，通常是处理央地关系最为重要的内容。
例如针对保险公司的不正当竞争行为，谁有检查监督权？最高人民法院的态度经历了一个转变的过程，根据法律规定的变化，不断调整不正当竞争行为的监管主体。2000年最高院在一个批复中认为应当由工商部门对不正当竞争行为进行管理(13)。最高院在此处的态度是，特别法无规定，仍然按照一般法的规定来执行。2003年，《保险法》修订之后，保险监督管理委员会对保险机构不正当竞争行为具有监督管理权。最高人民法院在另一个批复中认为保险监管委员会对保险行业的不正当竞争有权调查和处罚(14)。按照特别法优于一般法的原则，保监会对保险机构的不正当竞争行为有监督权。2004年，最高院行政审判庭在另一批复中又重申了这一立场(15)。由此我们可以看出，司法政策缺乏稳定性，其制定修改都是紧紧围绕着法律和国家政策来展开的，一旦其依据发生改变，司法政策本身也要随之改变。这既体现了司法政策的灵活性，但也导致司法政策前后之间缺乏清晰、明确的对应。
六、行政诉讼与“有序”的经济秩序
经济秩序的“有序”不仅要求市场主体要按照市场运行的规则来进行经营活动，同时也要求行政机关必须在自己法定职权内行使权力，不越权也不滥用权力。市场监管包括对市场运行主体、市场运行客体、市场行为、价格的检查引导和监督。在实践中经常出现的问题是市场监管主体在执法过程中出现的权限冲突。造成权限冲突的原因主要是：目前我国立法主体表现为多层级的多头立法模式，虽缓解了行政法制与社会需要之间的紧张关系，但无疑会导致立法上的混乱与矛盾。同时法律法规授权遵循了宜粗不宜细的原则，在授权上发生交叉重叠，再加之部门利益的驱动，致使权限冲突发生。
解决权限冲突的根本是通过行政组织法的明确界定职权，但由于我国行政组织立法尚未提到立法议程上，现实生活中往往是通过行政裁决、行政协调来加以解决。司法途径具体是指以日本、德国为代表的机关诉讼制度。其中以日本机关诉讼最具代表性。日本行政诉讼类型中有一类特殊的机关诉讼，适用于国家或者公共团体的机关相互间的权限存否或者有关该权限的行使的纷争的诉讼。[31]190从制度设计上可以构筑我国的机关诉讼制度，行政机关之间因权限的存在或者行使而发生纷争，纠纷双方诉诸法院，通过法院的诉讼程序解决争议。在我们行政诉讼法尚未修改的前提下，司法机关如何通过个案来解决行政机关之间的权限冲突呢？最高人民法院及其行政审判庭所公布的批复给了我们一个很好的思路。
(一)遵循立法原意，界定市场监管职责
通过对法律法规的解读，确定市场监管主体。这种确定方式在最高院的批复中数量较多。如1999年，最高人民法院针对《关于对乡镇企业管理局是否有权对电业局非法收取农村分类综合电价外的费用的行为进行处罚的请示》进行答复，指出：“遵循特别法规定优于普通法规定的原则，对违法收取电费的行为……应由物价行政管理部门监督管理。”(16)通过该批复确定了物价局对违法收取电费的处理权，而乡镇企业局则无权对电业局非法收取其他费用进行处罚。
工商行政管理局，是主管市场监督管理和行政执法工作的政府机构，主要职能是：依法确认各类经营者的主体资格，监督管理或参与监督管理各类市场，依法规范市场交易行为，保护公平竞争，查处经济违法行为，取缔非法经营，保护正常的市场经济秩序。在最高人民法院及行政审判庭涉及市场监管的批复中，工商行政管理局出现的频率较高，涉及和卫生管理部门、质检管理部门等机关的权限争议。1999年，最高人民法院曾发布批复(17)，在该批复中明确指出应当由卫生管理部门对药品进行监督，界定了工商管理部门与卫生管理部门之间的职权划分。2003年最高院在另一个批复中重申了上面的立场(18)。2003年，最高院在一个答复中重申了国家对市场监管的职能划分，工商管理部门负责流通领域，质检管理部门负责生产领域的质量监管(19)。该批复也是和我国现阶段对市场进行分段管理相吻合的。
(二)通过确定市场运行客体属性，标明市场监管主体
由于管理领域存在着交叉，同一事项上可能涉及多个行政机关的管辖。例如各地针对地热以及矿泉水等具有双重属性的客体一直是纷争不断，1996年5月6日，最高人民法院《关于对地下热水的属性及适用法律问题的答复》(法行字[1996]第5号)指出：“地下热水(25℃以上)属于地热资源，具有矿产资源和水资源的双重属性。对地下热水的勘查、开发、利用、保护和管理应当适用《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》和《矿产资源补偿费征收管理规定》。但在依法办理城市规划区内地下热水(25℃以上)的开采登记手续时，应当附具水行政主管部门和城市建设行政主管部门的审查意见。”在此批复中最高院在明确地热应当由矿产资源主管部门管理，但同时也照顾到其他行政部门的职权，在办理规划区内开采之前，应由水行政管理部门和城建行政部门进行审查，这实际上已经把地热许可定性为三重许可。
(三)明确职权主体法定
职权主体法定是判断行政行为合法性的重要标准之一，同时也是判断应当由谁来作为行政诉讼被告的标准。在司法实践中，由于行政机关的组织机构制度不健全，导致执法机构林立、在对于一些机构是否具有行政主体资格时就产生争议。针对行政主体作出处罚决定必须符合一定的资格条件，1995年12月18日，最高人民法院《关于工商行政管理检查所是否具有行政主体资格问题的答复》(法函[1995]174号)指出：“根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第2条和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第18条的规定，对投机倒把行为的处罚，应当由县级以上工商行政管理机关制作书面处罚决定书。山东省工商行政管理检查所不具有行政主体资格，更何况系事业编制，故不能以自己的名义作出行政处罚决定。”在这个批复中，最高院明确了行政主体资格需以自己的名义作出行政行为。1998年7月7日，最高人民法院行政审判庭《关于对雇工引起草原火灾的，可否追究雇主的连带经济责任的答复》(法行[1998]第4号)指出《草原防火条例》第31条规定的“造成损失的应当负赔偿责任，系民事责任。该条未就民事责任授权行政机关处理。有关行政机关就民事责任问题作出行政处理决定无法律依据，属越权行为。”行政机关不得基于民事责任的规定进行行政处罚，此批复重申了法无明文授权行政机关不得为的原理，也可以推断出行政机关处理的依据与上位法相抵触，超出了上位法所规定的内容。
法院不仅通过审判直接应当到市场参与主体与市场规则，而且也涉及规制市场活动的行政监管权力的重新界定，根据立法原意明确界定适法的市场监管机关。人民法院“不仅仅是在更多地参与调整经济领域重要而错综复杂的利害关系上获得权能，而且在以经济建设为中心的政治和社会生活中，这意味着法院占有了一种关键的位置。而这样的位置或权能在经济改革以前却主要是由企业的主管部门或其他党政机关享有的。从这个角度来看，行政审判的展开也可以理解为法院地位和权威相对提高的一个标志”。[13]
结语
司法对于市场秩序的保护是对市场中存在的各种价值观念的一种平衡，比如效率与公平，中央与地方、行业利益与地方利益、经济增长和可持续发展等。维护行政机关依法行政的方式有多种多样，但应受理的不受理，行政机关应败诉却胜诉的却绝非支持行政，而是助长了行政机关滥用职权的嚣张气焰。良好的司法运行能够保障经济秩序的稳定和正常运作，使得市场主体能够对自己的经济活动进行预期。应当说保护产权和维护市场秩序是司法机关在解决纠纷基础之上所产生的客观后果，
毕竟法院解决纠纷必须在现有法治框架之下，依据法律规范，立足案件客观事实，对纠纷作出有效的判断。但应当看到的是，我国司法政策尚未完全形成，其过多地强调维护经济秩序，或许会牺牲以权益保护为导向司法政策的形成。
注释：
①2000年3月4日，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》(法发[2000]6号)。
②2010年12月15日，最高人民法院《关于认真学习贯彻中央经济工作会议精神的通知》(法发[2010]58号)。
③2009年6月26日，最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发[2009]38号)。
④“《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》(国发[1986]94号)和《道路交通管理条例》对机动车道路交通由公安机关实行统一管理已有明确规定，作为机动车一种类型的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，依法适用上述规定。”“农业(农机)部门受一些地方公安机关委托负责拖拉机道路行驶安全技术检验、驾驶员考核、核发全国统一的道路行驶牌证等工作，应严格按照国家规定办理，对违反国家规定的问题，要认真予以纠正。”参见国务院办公厅《关于农用运输车和拖拉机道路交通管理工作的协调意见》。
⑤1998年6月25日，国务院办公厅《关于印发农业部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[1998]88号)。
⑥“关于上道路行驶的专门从事运输和既从事农田作业又从事运输的拖拉机及驾驶员的管理问题……由公安机关按机动车辆进行管理，不能按农业机械由农业部门管理。”“农用运输车不是农业机械，是《条例》第3条所称机动车的一种类型，其管理问题不适用《条例》第91条第1款的规定，而应依据《条例》第8条的规定，由公安机关按机动车进行管理，不得委托其他部门管理。”参见公安部《关于农用运输车按机动车进行管理的批复》(1996年8月6日公复字[1996]10号)。
⑦农业部《关于农用运输车管理问题的复函》(农(机监)[1996]28号)。
⑧《关于农业机械管理有关问题的函》(农(机监)[1996]30号)。
⑨2003年8月15日，最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》([2003]行他字第4号)。
⑩《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》([2003]苏行终字第025号)二审判决书。
(11)1998年6月23日，最高人民法院《关于经商检局检验出口的商品被退回应否将商检局列为经济合同质量纠纷案件当事人问题的批复》。
(12)2005年5月14日，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用积极参与整顿和规范市场经济秩序工作的通知》(法[2005]58号)。
(13)《反不正当竞争法》第3条第2款明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”“《保险法》未规定对保险公司的不正当竞争行为由金融监督管理部门实施监督检查，其第7条、第8条的规定，不属于《反不正当竞争法》第3条第2款规定的例外情况。故人民法院审理行政案件涉及到对保险公司不正当竞争行为实施监督检查的主体时，应当适用《反不正当竞争法》的有关规定。”参见2000年最高人民法院《关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》(法行[2000]1号)。
(14)中国保险监督管理委员会“依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚”。这一规定与《反不正当竞争法》的第3条第2款规定的有关“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定并不矛盾。“人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。我院以前的规定与本答复不一致的。以本答复为准。”参见2003年12月10日，最高人民法院《关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》(法函[2003]65号)。
(15)2004年，最高人民法院行政审判庭《关于工商行政管理部门对保险机构不正当竞争行为是否有权查处的答复》。
(16)1999年11月17日，最高人民法院行政庭《关于对违法收取电费的行为，应由物价行政管理部门监督管理的答复》(行他字[1999]第6号)。
(17)最高院针对广东省高院《关于五华县药材公司棉洋药店诉五华县工商局工商行政处罚一案如何适用法律问题的请示》进行答复，指出：“人民法院在审理药品管理行政案件中，涉及行使药品监督职权时，应当适用《药品管理法》的有关规定。”1999年12月8日，最高人民法院行政庭《关于人民法院在审理药品管理行政案件中，涉及药品行使监督职权时，应当适用药品管理法的有关规定的答复》(行他字[1999]第23号)。
(18)“医疗机构购买工业氧代替医用氧用于临床的行为违反了《药品管理法》的有关规定，应当依照《药品管理法》的规定，由药品监督管理部门予以处罚。”2003年9月5日，最高人民法院《关于工商行政管理部门对医疗机构购买工业氧代替医用氧用于临床的行为是否有处罚权问题的答复》(行他字[2003]第8号)。
(19)“国办发[2001]56号文和57号文根据《中华人民共和国产品质量法》第70条的授权明确规定，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理；国家工商行政管理总局负责流通领域产品质量监督管理。有关部门在行使行政管理职权时，应当以此为依据。”参见2003年12月1日，最高人民法院《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》(行他字[2003]第15号)。
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