张步洪：行政诉讼举证规则的体系解释
张步洪摘要:确定举证责任规则，应当考虑各方诉讼利益与提供证据的可能性。被告对行政行为合法、原告超过法定起诉期限等负举证责任；原告对起诉符合法定条件、曾经申请行政机关履行职责，自己具有法定资质或者享有法定权利等主张负举证责任。原被告双方对各自主张的其他待证事实负举证责任。第三人提供证据证明行政行为合法的，免除被告的举证责任。法院依法组织当事人提供、交换、补充证据，特定情况下可自行收集证据，但不得收集证据来证明被诉行政行为合法。
关键词:证据，第三人，原告，被告，法院
法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。其中，“事实”是以证据证明的案件事实。证据及其规则对诉讼案件的结果具有决定性影响。举证责任规则把当事人提供证据同法院裁判案件联系起来，以解决由谁提供证据证明案件事实、不能证明待证事实或诉讼主张的法律后果等问题。举证责任本质上是诉讼风险分配规则，它通过明确双方争议焦点以及本证、反证，将诉讼中的证明义务具体化。在具体案件中，一个待证事实只能由一方承担举证责任。[1]承担举证责任意味着在事实难以查清的情况下承担更多的败诉风险。承担举证责任一方提供本证的活动如果不能达到法庭确信的程度，它就要承担不利后果；如果它提供本证的活动达到了法庭确信的程度，对方提供反证的活动也需要达到法庭确信的程度，不然对方就要承担不利的诉讼后果。[2]换言之，承担举证责任的一方，不仅因为其主张的事实被明确否定而当然败诉，而且对争议事实真伪不明的情况也要承担败诉风险；它只有在提供证据足以证明自己主张的事实存在的情况下，才可以避免败诉的命运。2014年11月1日，全国人大常委会对行政诉讼法进行了全面修改，行政诉讼的证据方法和举证责任规则在此次修法中也得以发展完善。从实践来看，对行政诉讼举证责任的理解，不仅应当从行政诉讼法的文本出发，而且有必要基于实现行政诉讼功能的多重需要去探寻其内在逻辑。本文从原被告双方举证责任、法院在获取诉讼证据中的作用等方面分析、探讨新法中的举证责任规则。
一、被告举证责任与取证限制
按照诉讼的基本原理，诉讼各方当事人对自己提出的主张有责任提供证据。行政行为通常是行政机关经法定程序作出的。行政诉讼中，法院对被诉行政行为是否合法进行审查，本质上是对被诉行政行为的复审。行政诉讼中的事实认定，主要是以行政程序中收集的证据为基础，对行政机关在获取和处理证据、得出事实结论是否符合法律进行审查。[3]按照依法行政原则要求和法律规定，行政行为应当建立在确实、充分的证据和事实基础之上。行政行为认定的事实，既是行政机关在行政程序中所作的事实判断，通常也是行政诉讼被告的事实主张。因此，行政诉讼法规定，被告对被诉行政行为的合法性负举证责任。作为加强法治政府建设的一项要求，对法院受理的行政案件，行政机关要依法积极应诉，按规定向法院提交作出行政行为的依据、证据和其他相关材料。[4]行政机关在诉讼中有条件、有义务向法庭提交证据材料，拒不提交的，应当承担不利的诉讼后果。在理论上，如果被告不答辩，可以视为它承认了原告一方的主张。
（一）被告的举证责任
《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”这一规定明确了被告负举证责任的主要范围、未尽到举证责任的法律后果、免除被告举证责任的例外情形。
其一，被告对被诉行政行为合法与其主张的其他待证事实负举证责任。[5]被诉行政行为是否合法这一待证事实，确定性地由被告一方负举证责任。除此之外的待证事实，仍然实行“谁主张，谁举证”。如果将诉讼双方的主张延伸到之前的行政程序，行政行为认定的事实、确定的权利义务关系也正是行政机关的主张。与刑事诉讼中不允许被告人自证其罪不同，被告在诉讼中应当向法院提供作出被诉行政行为所依据的全部证据，不排除对原告有利的证据。行政诉讼被告掌握的对原告有利的证据，应当向法庭提供。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第69条，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。
在某些行政领域，相对一方常常掌握着对行政执法具有决定意义的证据。例如，在税务行政执法中，决定行政法上权利义务关系的课税资料大多掌握在纳税人手中；在环境行政执法中，企业自行监测排污情况的资料对于行政机关作出决定至关重要。有学者主张，税务、环境等领域的行政相对人在行政执法程序中应当承担较重的协助义务，在行政诉讼中也应当承担较重的举证责任。相对人有义务保存自己在生产经营活动中产生的相关证据资料，对于相对人具有资料提供特殊优势的待证事实，应当发生证明责任的部分转移，适当减轻被告的举证责任，以免因相对人未充分履行协助义务导致行政机关败诉。[6]本文认为，被告对被诉行政行为负举证责任适用于所有行政领域。原告掌握着行政执法的关键证据拒不提供，行政机关不能推定相对人违法或者负有义务，不能在缺乏证据支撑的情况下直接作出对相对人不利的事实认定。相应地，原告在行政程序中拒不提供关键证据，并不意味着被诉行政行为认定事实可以缺乏证据支撑。相对人掌握关键证据拒不提交，可以由法律赋予行政执法机关强制性的调查取证措施来解决，而不应在诉讼阶段转移举证责任分配。比如，纳税义务人依法应当进行纳税申报并主动提供相关资料。如果纳税义务人不履行申报和提供资料的义务，税务行政机关可以依法采取措施强制获取相关证据。[7]
其二，被告不能提供、逾期提供作出行政行为的证据或者拒绝提供对原告有利的证据，都要承担举证不能的诉讼后果。被告不能提供证据，包括拒不提供证据，或者提供的证据不足以证明行政行为认定事实合法。[8]既然行政机关作出行政行为之前就已经获取了相关证据，作为被告在行政诉讼中及时提供证据通常并不存在困难。逾期提供证据的法律后果，与提供证据的时间限制直接相关。本文后面将专门分析被告提供证据的时间限制，此处不再赘述。
其三，第三人为维护自身权益、支持自己的主张提供的证据足以证明行政行为合法的，可以免除被告举证不能的责任。在行政机关为申请人发放许可或专利、针对有被害人的违法行为作处罚决定、针对平等主体权益争议作裁决等行为引起的行政诉讼中，通常存在与行政行为主张一致的诉讼第三人。[9]1989年行政诉讼法只规定同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼，[10]但没有对第三人参加诉讼、提供证据等作出规定。此后，《证据规定》参照原告提供证据对第三人提供证据的规则作了规定，但没有明确第三人提供证据在诉讼中的证明效力。过去的实践中，第三人虽然享有提供证据的权利，但第三人提供的证据至多被看作是对原被告举证的补充。在被告拒不提供或者无正当理由逾期提供证据时，第三人为维护自身权益支持行政行为，即使能够提供证据证明行政行为合法，被诉行政行为仍然要被法院以证据不足为由予以撤销。[11]这种做法不仅限制了第三人提供证据的权利，而且弱化了行政诉讼依法解决争议的功能，损害了与行政行为利益一致的公民、组织的利益。明确第三人提供证据对行政行为效力的证明作用，是实现行政诉讼“解决行政争议”功能的客观需要，也是实现客观真相、实体公正与程序公正相统一的制度保障。为此，行政诉讼法明确了第三人提供证据的效力，该法第34条第2款规定，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”这一规定不可以简单理解为，在行政行为符合第三人利益的情况下，由被告与第三人对行政行为共同负举证责任。被告、第三人在诉讼中是相互独立的诉讼主体，行政诉讼不宜打破行政机关作为公益代表者、社会管理者、市场监管者的独立身份。行政诉讼被告在举证不能的情况下，不可以积极主动地支持第三人提供证据证明行政行为合法。
（二）对被告收集证据的限制
行政诉讼被告向法院提供证据既是诉讼权利，又是诉讼义务。同时，《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”[12]这一规定的基本要求是，作为被告的行政机关应当遵循“先取证、后裁决”的顺序原则，尽可能地保障行政行为建立在事实清楚、证据确实充分的基础上，不能等到行政诉讼阶段再去收集证据来证明行政行为认定事实客观准确。被告在行政诉讼中收集证据，至少有三方面限制。[13]
第一，取证目的限制。《行政诉讼法》第39条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”但这一规定受该法第35条约束，法院不得要求被告在行政诉讼中收集其在行政程序中未获取的证据来证明缺乏事实证据基础的行政行为认定事实符合客观真相。但是，被告在作出行政行为之前已经收集了主要证据的，可以为佐证该行政证据的合法性、客观性而补充收集证据。
第二，证明对象限制。尽管公民、组织在行政程序中享有提供证据的权利和义务，但是，法律允许原告和第三人在行政诉讼中提出新的证据和理由证明行政行为不合法。有些情况下，行政机关在执法中收集的证据原本符合证据充分的要求，相对人、利害关系人也没有提出相应的反证或者反驳理由。但进入诉讼程序后，原告或第三人提出了新的证据和理由，使得被诉行政行为不再符合证据充分的要求，法院既不可能简单地维持行政行为，也不能简单地根据原告、第三人提出的新证据否定被诉行政行为，允许被告补充收集证据是必要的。《行政诉讼法》第36条第2款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”如果原告和第三人在诉讼中没有提出新的证据和理由，被告行政机关仅仅凭借在行政程序中获得的证据应当可以证明行政行为认定事实符合证据规则要求。因此，被告在行政诉讼中补充收集证据只能针对原告或者第三人提出的其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据所指向的待证事实。
第三，取证时间限制。《行政诉讼法》第67条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”据此，被告原则上应当在提出答辩状的同时向法庭提交证据。然而，行政诉讼旨在解决争议，法院对案件事实形成判断结论必然需要一个过程。原告不可能在起诉之初就把所有证据提供给法院。从理论上讲，只要允许原告和第三人提供证据，就应当允许行政机关进行反证。
同时，按照顺序原则，行政机关应当在作出行政行为之前完成主要证据的收集。行政机关于作出行政行为之后收集的证据，除依法复取的证据外，不得作为认定行政行为合法的证据。行政机关如果于作出行政行为后向相对人收集证据，相对人可以拒绝；向其他公民、组织收集证据，相对人一般难以发现。行政机关作出行政行为之后，如果相对人申请行政复议，复议机关依法对原行政行为进行全面审查，可以决定撤销、变更原行政行为。复议机关变更行政行为，在法律效力上与新作行政行为无异，因此，复议机关在复议阶段有权调查收集证据。但在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他公民、组织收集证据；复议机关调查收集的证据可以作为撤销或者变更原行政行为的依据，不能作为维持原行政行为的依据。[14]如果原行政行为缺乏主要证据，复议机关通过调查收集证据作出维持原行政行为的复议决定，在行政诉讼阶段，被诉的原行政行为并不因复议机关收集了证据而取得合法性。
这样的规则在修改前的行政诉讼法中虽然没有规定，但是，过去的司法解释、司法实践都是这么规定和操作的。[15]
法律不仅应当限制行政机关收集证据的时间，而且有必要限制其提供证据的时间。提供证据与收集证据紧密相关而非同一个问题。根据《行政诉讼法》第36条及《证据规定》第1条第2款，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，应当在规定的期限内向法院提出延期提供证据的书面申请，经法院准许，可以延期提供，但被告应当在正当事由消除后的法定期限内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。对于被告延期提供的证据，原告或者第三人认为行政机关于作出行政行为后获取的证据，法庭应当对被告获取该证据的时间进行质证。如果被告在法定或指定期限内未向法庭提供证据又无正当理由，法院应当撤销被诉行政行为。
二、原告举证责任及其时间限制
（一）原告承担举证责任的范围
《行政诉讼法》第37条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”原告有提供证据证明行政行为违法的诉讼权利。即使原告不提供证据证明被诉行政行为违法，只要被告或者第三人不能成功地证明其行政行为合法，被告就要承担败诉的后果。1989年行政诉讼法中的举证责任规则是以行政处罚行为作为模型构建的。行政机关在作出行政处罚时应当有相应的证据支持，因此，行政机关在诉讼中对其作出的行政行为应当承担举证责任。为强调行政机关一方的责任，有人简单地将行政诉讼举证规则解释为“被告负举证责任”、“被告在行政诉讼中负主要举证责任”。事实上，随着政府职能转变、行政方式变革，行政行为种类日益繁多，各类行政行为均由行政机关举证既不符合行政规律，也不能保障法院公正审理行政案件。如果举证责任完全由被告承担，原告不需要对自己的主张负举证责任，就必然会助长滥诉。合理的举证责任应当“有利于减少和抑制行政纠纷的产生，特别是对无理缠讼的行为也有一定的平抑功能。从这个意义上讲，举证责任包含了息诉止争的功能。”[16]行政诉讼原告承担与其主张和能力相适应的举证责任，也是行政诉讼制度比较完善的国家和地区的通行做法。[17]《行政诉讼法》第49条第（3）项规定，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”；第121条规定，起诉状应当记明证据和证据来源、证人姓名和住所等事项。[18]可见，向法庭提供证据不仅是原告享有的诉讼权利，必须由原告提供才有利于查清待证事实的证据，原告有义务提供。原告如果举证不成功，就要承担不利的法律后果。
根据法律规定和司法实践，以下待证事实宜由原告负举证责任。
1.证明起诉符合法定条件
法院审理诉讼案件、行政机关应诉都要消耗公共资源，如果对起诉不加筛选地无条件受理，就会助长滥诉，从而造成无谓的公共资源消耗。因此，起诉人应当对起诉条件负举证责任。行政诉讼法没有对此作出明确规定，但该法第49条规定了行政诉讼的起诉条件。宋炉安法官认为，原告提起诉讼应当提供证据证明或者释明自己的起诉符合法定条件，这就是举证责任。[19]根据《证据规定》第4条第1款，公民、组织起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。原告提起诉讼，首先必须举证证明其起诉符合法定条件，否则就要承担起诉被驳回的后果。例如，起诉人应当证明自己与被诉行政行为具有法律上的利害关系。当然，在起诉阶段，对原告举证的要求不能太高。在有些案件中，行政机关掌握着能够证明行政行为与不作为存在的关键证据而不向相对人、利害关系人提供，原告可能无法向法院提供直接证据。原告在起诉时向法院提供间接证据并说明情况，可以视为原告履行了初步证明责任。
在法定期限内提起诉讼，是行政诉讼的起诉条件之一，也是法院对行政案件进行实质性审理的前提条件。根据《证据规定》第4条第3款，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。根据《行政诉讼法》第45条至第48条，起诉期限起算点有三种：相对人收到决定书的时间、相对人知道或应当知道行政机关作出行政行为的时间、行政机关作出行政行为的时间。通常情况下，起诉是否超过《行政诉讼法》第45条、第46条第1款规定的期限，取决于行政机关何时向相对人送达决定书。[20]被告如果向法庭提供证据证明已在较早时间向相对人送达了行政决定书，从而证明起诉已经超过法定期限，原告如不能提供反证证明行政机关并没有将行政决定书实际送达原告，原告就要承担不利的诉讼后果。如果被告主张原告起诉超期但不能提供相应证据，应视为原告在法定期限内提起诉讼。
2.证明原告曾经申请被告履行职责
根据《行政诉讼法》第38条第1款，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但是，被告应当依职权主动履行法定职责的事项，原告无须提供证据；原告因正当理由不能提供证据的，可以说明情况替代提供证据。
第一，区分依申请履职事项和依职权履职事项。在我国，行政机关承担着社会管理、公共服务、市场监管等职能，不同行政领域、不同功能的行政行为，作出条件、构成要件不尽相同。法律规定行政机关应当主动履行职责的事项，无需公民、组织申请，行政机关如不主动履行职责，公民、组织提起诉讼不需要证明自己向行政机关提出过申请。法律规定行政机关依公民、组织申请履行职责的事项，公民、组织提出申请是行政机关履行职责的前提条件，公民、组织以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼需要提供证据证明自己提出过符合法定形式要求的申请。
第二，区分原告有无提供证据的实际能力。根据《行政许可法》第32条第2款，起诉人对自己曾经申请行政机关履行职责承担举证责任的前提是，行政机关依照规定出具收到申请的书面凭证。实践中，如果被诉行政机关受理申请的登记制度不完备或者没有得到严格遵守，行政机关收到公民、组织申请后不受理或者受理后不出具收据，原告就无法举证，法院不得继续要求原告举证，原告可以说明理由代替举证。
第三，区分不同行政领域、不同行政事项对公民、组织申请行为的不同要求。如果法律对公民、组织申请行政机关履行职责的申请行为具有形式上的要求，起诉人应当提供证据证明自己按要求提出了申请。例如，行政机关不发放许可引起的行政诉讼案件，原告须证明自己曾提出过符合要求的书面申请。如果法律对公民、组织申请行政机关履行职责的申请行为没有形式上的要求，或者情况紧急，就不能拘泥于形式。例如，公民、组织申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，原告只要证明自己确实曾经向行政机关提出过口头申请即可。实践中，原告完成举证后，被告需要提出反证，例如，被告可以向法庭提供其依法不具有法定职责、或者已经履行了法定职责的证据。
3.在行政赔偿、行政补偿诉讼中证明自己受到损害的事实
行政赔偿案件中的举证责任分配经历了一个发展演进过程。1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条第（3）项规定，“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”，由原告负举证责任。这两个司法解释都要求原告对损害事实与行政行为之间具有因果关系负举证责任。《证据规定》第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”通过这一规定，最高人民法院有意免除原告对被诉行政行为与损害事实之间的因果关系的举证责任。[21]《行政诉讼法》第38条第2款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，原告在行政赔偿、补偿诉讼中只对自己主张的损害事实承担举证责任；被告对行政行为合法以及原告受到的损失与行政行为、行政不作为之间不具有因果关系负举证责任。
行政补偿引起的诉讼有两类：一类是行政机关无违法、无过错的行为侵权引起的行政补偿争议，可以参照国家赔偿案件确定举证责任负担；另一类是行政征收、征用引起的行政补偿争议。行政征收、行政征用虽然是单方行政行为，但补偿标准应当尽可能公平。行政征收对象可流通、可买卖的，原则上按市场价格确定补偿金额。[22]征收标的的价格可以通过询价、评估等方式确定，必要时也可以进行鉴定。原告不服行政补偿决定提起诉讼，可以申请价格评估、鉴定，也可以提供同类、同质产品、物品的价格信息。原告不能提供证据证明自己的主张，又不同意委托评估、鉴定的，应当承担败诉的责任。当然，在行政补偿诉讼中，原告一方败诉并不意味着丧失获得补偿的权利，而是按照被告确定的补偿标准予以补偿。
《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”既然是调解，就存在讨价还价的余地。无论是否调解，原被告双方都有必要尽可能地提供能够证明自己主张的证据材料。虽然法律不要求原告对损害事实与行政行为之间具有因果关系负举证责任，但是，原告提供旨在证明损害事实的证据应当与行政行为在时间、方式上具有合理的相关性。
4.原告主张的其他待证事实
司法实践中也存在需要由原告对自己主张的待证事实负举证责任的情形。下面仅举两例：
其一，证明原告在涉及权利归属的案件中享有权利。行政确权在功能上与民事一审程序大致相当，旨在明确平等主体之间的民事权利义务关系。如果法院在不服行政确权的诉讼中严格信奉合法性审查原则，要求行政确权行为必须达到证据确实充分的程度，忽视行政确权解决平等主体之间争议的功能，可能会导致纠纷久拖不决。法律要求行政机关对权属争议作行政裁决，有些权属争议案件，行政机关不得不在双方难以提供充足证据的情况下作出裁决。行政确权的效力最终在很大程度上取决于它确定的权利归属是否符合客观实际和证据规则，对这类待证事实绝对要求被告负举证责任是不现实的。实践中，有的法院根据实际情况要求原告对此负举证责任，[23]或者将行政争议与民事争议合并审理，对争议的民事权利归属问题一并审查。
其二，证明原告符合法定资质。在行政机关针对公民、组织非法从事许可事项作出行政处罚决定引起的诉讼中，原告应当对其主张自己符合法定资质或者行政处罚所涉事项无需许可负举证责任。这类行政处罚以行政机关认定相对人未取得许可而非法从事法定许可事项为前提。在有些行政领域，许可审批和市场监管并不是由同一个机关承担，完全要求行政机关对此负举证责任并不可取。在行政执法环节，行政机关应当要求相对人提供证据证明自己具备相应资质，相应地，相对人负有提供证据的义务。行政诉讼阶段，被告只需要证明原告从事依法须经许可的活动即完成了初步证明责任，原告不仅应当提供证据证明自己已取得许可，而且应当证明或者说明其在行政程序中没有提供该证据有正当理由或者责任在行政机关一方。原告如果不能提供自己确已取得许可的证据，就可确信行政机关据以作出处罚决定的事实存在。[24]
（二）原告举证的时间限制
尽管法律没有像限制被告收集证据那样对原告收集、提供证据作出限制，但是，原告在诉讼中提供证据应当遵循一定的时间限制。根据《证据规定》第7条，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，
可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。如果法院在诉讼中没有指定提供证据的期日，原告原则上应当在第一次开庭审理前提供证据。如果法院指定了提供证据的期日，该期日就是原告提供证据的最后时间界限。虽然《证据规定》确立了相对的证据失权制度，但在实务中，证据失权制度并没有严格执行。其原因至少有以下两方面：社会观念并不完全认同为了程序正义、诉讼效率可以牺牲实体正义；原告诉讼能力总体偏低，聘请诉讼代理人比例较低，部分诉讼代理人业务水平有待提高，导致当事人不能准确理解和遵守证据失权的规定。受上述因素影响，法院严格执行举证期限制度存在客观上的障碍，大量案件中逾期提交的证据均以“新证据”的名义被采纳。[25]对此，可以借鉴民事诉讼法的相关规定，法院可以视案情不予采纳，或者采纳证据但予以训诫、罚款，同时依请求责令其负担对方当事人因此增加的差旅费、误工等支出。
此外，行政程序中，在不违背“不得强迫自证其罪”原则的前提下，相对人负有及时向行政机关提交证据的义务。如果相对人在行政程序中不向行政机关提供自己掌握的相关证据，他（它）在执法程序中隐瞒的证据能否在诉讼中作为支持其诉讼主张的证据？也就是说，原告在行政程序中未提交的证据可否在行政诉讼程序中提交？为引导公民、组织积极配合行政机关的执法活动，《证据规定》规定，原告在行政程序中应当向行政机关提供的证据拒不提供的，法院在诉讼阶段“一般不予采纳”。当然，行政诉讼作为私权救济程序的功能定位不允许它绝对禁止原告、第三人在诉讼阶段提出新证据。行政审判既要坚持合法性审查原则，又要“以事实为根据”，如果新证据确实能够证明行政决定违法或不符合客观事实，法院不宜完全无视这些诉讼新证据，而是应当在合法性审查与“以事实为根据”寻求平衡，以最大限度地保护各方诉讼当事人合法权益。[26]
只要并非相对人在行政程序中故意懈怠不提供证据，应当允许原告在诉讼阶段针对特定情况收集证据证明自己依法享有行政法上的权利，或者不需要承担行政法上的义务。例如，相对人在行政程序中收集证据确有困难申请行政机关收集未获准许，或者不知道存在这些证据，或者这些证据是在行政机关指定的提供证据期限届满后新出现的证据，均可视为有正当理由。按照法律规定，无论行政处罚、行政许可、行政裁决程序中，只要相对人故意不提供对自己有利的关键证据导致行政机关作出对其不利的行政行为的，该相对人在行政诉讼中无论是原告还是第三人，法院都不宜采信该证据。由此带来的问题是，在行政裁决、行政确权诉讼中，原告或者第三人由于在行政程序中故意不提供证据导致其在行政诉讼中败诉，是否还可以通过民事诉讼来获得救济？如果可以，那就不仅会出现对同一个争议民事判决结果与行政判决结果不符的情况。如果不可以，那就需要相对人清楚地知道在行政程序中不提供证据的法律后果。
三、法院在取得诉讼证据方面的作用
在行政诉讼中，法院不仅是中立的裁判者，而且要组织、引导诉讼顺利进行。在获取诉讼证据方面，法院可以依法准许、不准许当事人收集和提供证据，也可以在特定情况下要求当事人提供证据或者依申请、依职权自行调查取证。其中，法院调查取证，可以在一定程度上限制举证责任规则的适用，影响当事人举证与诉讼结果之间的关系，它虽然不属于举证责任问题，但与举证责任密切相关。
（一）组织当事人提供、交换、补充证据
根据《证据规定》第8、20、21条，法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷；应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人意见；[27]可以根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验检查、保全证据。[28]
通常情况下，行政诉讼证据应当由当事人自行提供。在当事人双方提交的证据不能形成待证事实的情况下，法律规定由法院根据举证责任规则判定权利归属、义务承担。同时，为实现行政诉讼解决纠纷的功能，这种推定应当建立在双方依法定程序充分提供证据的基础上。为此，《行政诉讼法》第39条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”法院要求当事人“提供或者补充”证据，旨在进一步证明当事人主张事实、提供证据的可靠性，既可以针对一方掌握有利于对方的证据材料拒不提交的情况适用，也可以作为法院根据诉讼案件进展情况转换证明责任的一种措施。例如，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。根据《证据规定》第9条第2款，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。可是，行政行为涉及公益，行政诉讼证据规则不可以因为维护行政行为所涉及的公益而被废弃，法院责令当事人提供、补充证据应当受《行政诉讼法》第35条规定的限制。
通常情况下，法院无需敦促当事人提供或者补充证据。实践中，为强化主要证据的证明力，法院可以要求双方当事人补充证据；当事人一方提交的主要证据在诉讼中受到怀疑，为排除疑点，法院可以要求提供证据的一方补充证据；当事人提供的证据材料存在形式瑕疵，法院可以要求其补充完善。如果被告在行政程序中收集的证据已经达到了法定的证据标准，但未完全达到行政诉讼法关于合法有效的行政行为的证据要求，例如行政机关虽然就证言形成了书面证据材料，但于诉讼争点而言缺乏针对性，法院可以要求行政机关提供的证人出庭作证，出庭作证有困难的可以提供书面证言。原告在诉讼中提出了行政程序中没有提出的证据，被告没有补充提供相应证据的，法院可以要求被告为反驳原告提出的新证据而补充提供证据。
（二）法院自行调查取证的范围
法院在诉讼中的调查职能在观念上经历了一个变化过程。上世纪九十年代之前，法院在三大诉讼中经常为查清案件事实进行调查取证。后来，学界基于当事人主义诉讼理论对法院调查取证进行了批评和反思，认为这会影响法院的中立性，证据的取得应主要由当事人举证，法院对当事人举证负有释明、引导义务。同时，程序具有独立价值的观念被引入我国。一些学者认为，法院通过诉讼程序不可能完全恢复案件的客观真相，既然事实真相无法恢复，无法追求客观真实，法院只能按照法定程序和正当程序来确认事实，即追求法律真实。甚至有学者认为，经过正当程序审理的案件，无论实体是否公正，当事人都会信服。这样的观点曾经一度在各种学术与非学术场合可以经常听到，对三种诉讼审判都产生了直接影响。然而，对于当事人来说，无论提起诉讼还是参加诉讼都是为了实现和维护自己在实体法上的权益。一个典型的例证是，涉法涉诉信访案件中，有相当一部分是追求程序公正、形式公正忽视实体公正的司法判决。实践证明，认为满足程序公正就可以让当事人信服的观念是不切实际的。司法裁判要让社会公众在每一起司法案件中感受到公平正义，就必须在程序和实体两方面是公正的。为此，党的十八届四中全会提出，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。在行政诉讼理论上，不少学者坚持认为行政审判不能完全放弃职权主义。[29]
从保障法院公正审理行政案件的实际需要出发，在强调当事人举证、明确举证规则的同时，还应当发挥审判机关的职能作用，避免因当事人举证能力不足导致诉讼结果出现不必要的偏差。同时，行政行为的维持与撤销，往往事关公益。为此，法律赋予法院在行政诉讼中调查取证的权力，几乎是大陆法系所有国家和地区的通行做法。因为，法律尽管强调行政诉讼双方当事人地位平等，但实际上原告的举证能力与具有法定调查权的行政机关不能相提并论，因而有必要强化法院的调查职能。[30]例如，我国台湾地区“行政诉讼法”第133条规定：“行政法院于撤销诉讼，应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”第134条规定：“前条诉讼，当事人主张之事实，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要之证据。”当然，法院调查取证，是对当事人举证不能的司法救济，是举证责任制度的补充规则。通常情况下，法院无需调查取证。
与当事人及其代理人收集证据相比，法院调查取证具有国家强制力作保障。法律明确规定，有关个人和组织有如实提供证据的义务。《行政诉讼法》第59条第1款规定，有义务协助调查的人对法院的协助调查决定无故推拖、拒绝或者妨碍调查的，伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料妨碍法院审理案件的，指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的，法院可以根据情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者处以罚款、拘留等。和1989年法相比，新法增加了对提供虚假证明的制裁规定，提高了罚款金额。《行政诉讼法》第59条第2、3款增加规定，“法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。”
关于法院依职权调查取证，行政诉讼法与民事诉讼法采取了不同的表述方式。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《行政诉讼法》第40条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”[31]这样规定主要是为了适应行政诉讼解决行政争议的需要。可以理解为，法院既不能依职权调取证据证明行政行为合法，也不能接受被告申请调取证据证明被诉行政行为合法；除为证明行政行为的合法性取证外，法院在行政诉讼中调取证据的范围几乎不受限制。当然，这并不意味着法院在行政诉讼中依职权调查取证的情形可以漫无边界，可以代替原告和第三人的取证。根据《证据规定》第22条，涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的证据，法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。[32]除此之外，法院在行政审判中还可以基于《行政诉讼法》第101条参照最高法院关于民事诉讼法的解释规定，公益诉讼中的证据，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的证据，属于“法院认为审理案件需要的证据”，法院可以依职权调取证据。[33]
关于法院依申请调查取证。行政诉讼被告是拥有国家行政权的机关，在行政程序中拥有调取证据权能，但只能在作出行政行为之前行使。因此，法律不但禁止行政机关在诉讼中调查收集证据，也不允许行政机关在诉讼中申请法院调取证据，不允许法院为证明行政行为的合法性而调取证据。为此，行政诉讼法确认了《证据规定》第23条有关法院依申请调查取证的情形，第41条规定，与法院正在审理的行政案件有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（1）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（3）确因客观原因不能自行收集的其他证据。
根据《证据规定》第24条，原告或者第三人申请法院调查收集，应当提供证据线索，在举证期限内提交调取证据申请书。调取证据申请书应当写明下列内容：（1）证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；（2）拟调取证据的内容；（3）申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
根据《证据规定》第25条，法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书后及时向受理申请的法院书面申请复议一次。法院应当在收到复议申请之后及时作出答复。法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。
在实务操作中，法院调查取证不可避免地会触及到被诉行政行为认定的事实。在强调行政诉讼解决纠纷功能的背景下，如果法院依据原告申请调取的证据佐证了行政行为认定的事实，可以作为行政行为的补强证据，该证据不得作为认定行政行为合法的依据，但可以基于对该证据的考量判决行政机关重作行政行为。
尽管在某些案件中法院调查取证有利于查清案件事实，有利于保障诉讼双方实现事实上的平等武装，但毫无疑问，法院调查取证利弊参半。一旦法庭自行获取的证据和双方当事人提供的证据出现矛盾，法庭往往倾向于相信自己调取的证据具有客观性。因此，法院调查应当作为特定案件中、特定情况下当事人举证不能的补充手段，而不是只要当事人举证不能就由法院调查取证。我国法律规定了双方当事人举证的义务，原告的代理律师根据律师法规定可以调取证据，但在实践中，代理律师调查取证常常遇到阻力缺乏制度保障，仍然需要申请法院调查取证。和1989年法相比，新法强化了代理诉讼的律师查阅、复制案件材料的权利；明确了当事人和其他诉讼代理人按照规定查阅、复制本案庭审材料的权利。和律师相比，当事人和其他诉讼代理人的查阅、复制材料权具有以下差异：其一，律师有权查阅、复制本案有关材料，当事人和其他诉讼代理人只能查阅、复制本案庭审材料；其二，律师有权向有关组织和公民调查、收集与本案有关的证据，当事人和其他诉讼代理人没有这项权利。当然，律师作为被告的诉讼代理人，其收集证据的能力受《行政诉讼法》第35条限制。其三，律师可以查阅、复制涉及国家秘密、商业秘书和个人隐私的材料，同时负有保密义务，当事人和其他诉讼代理人不可以查阅、复制涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的庭审材料。将来，在保留法院有限调查取证权的同时，探索实行法院准许原告代理律师调取与本案有关的证据的制度，要求有关公民、组织予以配合，或许更有利于充分发挥举证责任规则的作用，更有利于法院公正审理行政案件。
注释:
[1]通说认为，举证责任有两层含义：行为责任与结果责任。前者是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任；后者是指负有举证责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险，又称败诉风险责任、客观的举证责任。最高法院孔祥俊法官认为，从严格意义上讲，举证责任的字面含义是提供证据的责任，而结果责任是一种证明责任，即当事人一方不能证明特定的案件事实时的败诉风险。从行为责任上看，“谁主张、谁举证”的原则同样适用于行政诉讼，即当事人对其事实主张均应该提供相应的证据。但是，结果责任只能由一方当事人承担，而承担结果责任的当事人一方具有更大的败诉风险。参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则通释》，《工商行政管理》2002年第19期。
[2]姜世明：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2015年版，第7页。
[3]孔祥俊：《行政诉讼证据规则通释》，《工商行政管理》2002年第19期。
[4]《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）。
[5]在行政诉讼中，对行政行为合法性的举证责任，只由被告承担，不发生转移。这是因为：（1）被告作出的行政行为应该建立在充分可靠的证据基础之上，否则行政行为就是违法的。因此，被告理应举证。（2）被告收集、获取证据的能力和条件明显优越于原告。
[6]刘剑文：《论税务行政诉讼的证据效力》，《税务研究》2013年第10期。
[7]2001年《税收征收管理法》第55条规定：“税务机关对从事生产、经营的纳税人以前纳税期的纳税情况依法进行税务检查时，发现纳税人有逃避纳税义务行为，并有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，可以按照本法规定的批准权限采取税收保全措施或者强制执行措施。”
[8]虽然行政诉讼法规定，法院判决维持行政行为的事实认定标准是证据确实充分，但事实上，不同行政行为对行政证据的要求不尽相同。例如，行政处罚决定应当建立在确实充分的证据基础之上，行政确权、行政裁决应当采用证据优势标准。
[9]关于行政诉讼中第三人的类型，理论上存在不同认识。有学者不赞成将行政诉讼第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。参见蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第129页。有学者认为，行政诉讼第三人分为依附原告型第三人、依附被告型第三人、相对独立型第三人。参见刘曰明、陈黎：《第三人举证对被诉行政行为之影响》，《山东审判》2014年第4期。
[10]1989年《行政诉讼法》第27条。
[11]刘曰明、陈黎：《第三人举证对被诉行政行为之影响》，《山东审判》2014年第4期。
[12]1989年《行政诉讼法》规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。新法增加了被告在诉讼中不得向第三人收集证据的规定。
[13]对被告收集证据的目的限制适用于被告的诉讼代理律师。尽管《行政诉讼法》第32条第1款规定“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据”，但该规定同样应当受第35条规定约束。被告的代理律师在行政诉讼中同样“不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。因为：其一，根据委托制度的基本原理，受委托人权利范围通常不能大于委托人的权利；其二，允许被告的代理律师在诉讼中收集、提供证明行政行为合法的证据，同样会破坏“先取证、后裁决”的顺序原则。
[14]《行政复议法》第22条、第24条、第28条第（3）项第1目。
[15]1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及2002年《证据规定》均规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为维持原行政行为的根据。此前，在“庄业奇、刘以安不服伊犁地区公安处行政裁决案”中，被告依据巩留县公安局在复议期间收集的证据作出复议决定。法院认为，该复议决定违背“先取证，后裁决”的程序规则，撤销了被告的行政行为。
[16]江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。
[17]例如，我国台湾地区“行政诉讼法”第136条规定，“除本法有规定者外，民事诉讼法第277条之规定于本节准用之。”台湾地区“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律別有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”
[18]我国台湾地区“行政诉讼法”也有类似规定，其中第57条第6项规定，当事人书状，除別有规定外，应记载“供证明或释明用之证据”。
[19]宋炉安：《新司法解释答疑（四）——关于证据》，《行政法学研究》2001年第1期。
[20]行政机关负有送达并完成送达记录的义务，行政行为相对人没有证明送达的条件，所以，在行政机关以送达之日为起算点而主张相对人起诉超过时效的情况下，由行政机关承担已送达和送达时间的举证责任是合理的。同前注［19］。
[21]同前注［3］。
[22]例如，2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1、2款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”
[23]例如，“广西国营三门江林场、柳州市郊区柳东乡牛车坪村公所诉柳州市人民政府山林确权案”，载《人民法院案例选》（1992－1996合订本），人民法院出版社1997年版，第450-454页。
[24]参阅“张淑芳诉彭州市城建委缴销《房屋所有权证》案”，载《人民法院案例选》（1997年第1辑），人民法院出版社1997年版，第271－274页。
[25]蒋利璋：《专利授权确权行政案件中的新证据》，《中国专利与商标》2014年第1期。
[26]最高人民法院王艳芳法官主张在专利权行政诉讼中确立行政诉讼新证据有限采纳规则。参见王艳芳：《专利权无效行政诉讼新证据的有限采纳规则》，《法律适用》2014年第3期。北京第三中级法院法官蒋利璋认为，“在专利授权确权行政案件中，专利权人可以提交其在行政程序中未提交的证据用于证明专利复审委员会作出的行政决定违法，但不能用于证明该行政决定合法。”“不应在未对证据进行认定的情形下，仅以当事人提交了在行政程序中未提交的新证据为由，判令专利复审委员会根据新证据重新作出决定”。蒋利璋：《专利授权确权行政案件中的新证据》，《中国专利与商标》2014年第1期。
[27]当事人根据法院归纳出来的争议焦点为证明自己的主张可以向法庭及时提供证据。
[28]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第225、226条。
[29]相关研究成果主要有王宗光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，《政治与法律》2001年第4期；李修琼：《论我国行政审判的职权主义特色》，《行政与法》2002年第8期；黄学贤、邹焕聪：《职权主义与当事人主义融合背景下我国行政审判模式的重构》，《广东行政学院学报》2006年第5期。
[30]江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。
[31]台湾地区“行政诉讼法”第133条规定了法院调查证据，“行政法院于撤销诉讼，应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”
[32]涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的证据，之所以需要法院调查取证，是因为行政诉讼的待证事实不仅包括被诉行政行为的合法性，而且包括诉讼（程序）事实，而该类事实往往是原告或者第三人无力提供证据证明的。
[33]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第96条。
