孙宪忠：头等舱理论：民法典之外的民法体系

    我国民法典已经编纂完成，作为国计民生的基本法律，作为我国法律体系的基本支柱和国家治理的基本遵循，它将在我们的法制生活中发挥核心的、基础的和全局性的作用。民法典编纂的伟大意义和现实作用，应该在以后的实践中充分显示出来。但是在民法典的编纂过程中以及民法典编纂完成后，经常有学者和法律界、经济界的朋友向我提问，说为什么公司制度没有写在民法典之中？为什么知识产权没有写在民法典之中，难道它们不是民事权利吗？实际上，在民法典编纂工作开始后，就有领导机关和社会人士提出这个问题，在刚刚闭幕的全国人大开会期间，代表们在审议民法典草案时，这些问题仍然不断提出来。由此可见，不论是在从民法典的学习和研究的角度看，还是从民法的法律实务的角度看，如何理解民法典之外的民法体系以及它们和民法典的关系，还是一个需要进一步阐明的问题。
    对此，本人曾经于2016年8月在全国人大常委会进行过“关于我国民法典编纂几个问题”的讲座，其中说到，本次我国编纂的民法典，其实只是为庞大的民法规范和制度体系编纂一个基本法或者一般法。一般法之外还有特别法。民法典编纂意义重大，其目的是将民法规范和制度按照一定的逻辑编纂为一个整体，从而消除多个单行法律之间的矛盾、漏洞和重复，并为法律适用提供统一的根据，为学习研究法律提供最大的方便，以取得立法统一的“体系化效应”。但是，即便是编纂了民法典，民法典之外，还有很多民法规范和制度，它们将组成我国民法的特别法。所以我国民法，由民法一般法和特别法组成。在司法实践中，特别法优先适用；特别法没有规定或者规定不清晰的时候，适用民法典。本人在一次讨论会上，就这一问题进行答疑，使用“头等舱”的说法，来说明庞大的民法规范和制度体系之中，一般法和特别法之间的关系。这一说法，被在场的法学界朋友称之为“头等舱理论”。
    实际上，民法一般法和特别法之间的体例问题，在民法法典化运动兴起的时候，民法典编纂就已经遇到了。说起民法法典化运动，那是从欧洲大陆兴起的、后来波及整个世界的民法编纂的运动。民法典编纂，那时是为了将破碎的习惯法统一起来，满足治理国家的需要。在欧洲历史上，那个时候适用的民法主要是习惯法。习惯法因人而异因地而异，难以统一，给市场经济发展造成了巨大障碍。事实上，自古以来国家治理者、立法者和法学家都在寻求将庞大的民法规范群体予以整合的逻辑和体系。这一努力，终于因为各种机遇的组合，在十八世纪之时先在欧洲，后在全世界兴起了民法法典化运动。不过在欧洲兴起编纂民法典的时候，就遇到了一个很大的争议，就是编纂民法要不要把在此之前已经存在的商事法律一并写入法典的问题。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，而商事法律也是调整平等主体之间的财产关系的法律，所以商事法律在本质上属于民法。但是商事法律自身体系早于民法而且形成已久，其自身特征更加明显。因此在那个时候多数国家都在民法典编纂的时候保留了商事法律体系的原样，或者在民法典之外另行制定商事法典。从此，就形成了民商分立这样一种立法体例。这个时期，人们就已经用特别法来称呼商法这样的法律，所以那个时候在立法上和法学理论上也形成了大民法体系内一般法和特别法之间的法律适用规则。
    近现代以来，民法典之外的民法体系不但没有减弱，反而越来越发达。因为现代市场经济体制已经十分发达，原来的商事法律体系的地位越来越牢固。在此之外，知识产权法也是蓬勃兴起，已经发展成为一个很大的规范和制度群体。除此之外，还有能够纳入民事权利的社会保障权利，形成了很大的制度体系。还有一些行政法律法规，其中也包含着很多民事权利的内容。这些事实上都成了民法典之外的民法体系。我的研究认为，现代民法有三个大的典型的特别法领域，第一个是商法，第二个是知识产权法，第三个是社会权利立法。此外还有一些非典型的民法特别法领域，比如特殊主体的立法像医士法、律师法、公证人法等；特殊权利的立法比如农村土地承包法等；特殊民事行为的立法如担保法、消费者权益保护法等；特殊法律责任的立法如产品责任法等。另外，还有很多行政管理性质的法律中也规定了民事权利的享有、转让和消灭以及责任承担的特殊要求，比如土地管理法、矿产法、森林法和道路交通管理法等等。
    在这种情况下，我们在学习和研究以及贯彻实施我国民法典的时候，都需要考虑民法典作为民法一般法和这些民法特别法之间的制度关系问题。
    在特别法的体系中，首先要考虑的是商法。在我国建立市场经济体制后，这一方面的法律发展很快，公司法、票据法和破产法等，都已经是很成熟的法律。一些学者认为我国现有商事法律还缺乏一个总则性质的法律。但是我国民法典从一开始编纂就确立了民商合一的立法体例，商事法律的很多一般规定，都已经写入了民法典之中。比如，商事法律中的主体制度，在民法典总则编第三章就有规定，盖章规定的法人制度，其中一个大的类型营利法人也就是商事法人。民事合伙中也包括了商事合伙的一般情形，此外，总则编第五章规定的民事权利，也包括了投资性权利。第六章民事法律行为之中，也能够找到商事行为的规则。至于物权编、合同编对于商事权利和商事行为，还有很多规定。所以，商事立法的一般规则，现在已经在民法典中基本确立，它们和公司法等法律是衔接的。当然，将来是否还要制定商事法律的一般规则，还要看经济发展和学术研究的情况。
    民法典编纂如何处理知识产权法的问题，曾经引起争议。最后的民法典文本中虽然没有知识产权独立一编，但是民法典总则编中对于知识产权法的一般规则做出了规定。知识产权当然是典型的民事权利，在立法过程中，我在全国人大宪法和法律委员会里，看到了主张一些知识产权独立成编的观点，但是没有看到比较成熟的立法方案。最后民法典总则编规定了知识产权法的一般规则，而将大量的知识产权的法律规范和制定放置在民法典之外。这样，知识产权立法就成了民法典之外一个很大的独立的特别法系统。这种做法，对于知识产权立法的发展是有利的，因为这一领域的新规则不断涌现，需要不断地考虑修改法律甚至制定新法的问题。
    当代社会，民法特别法第三个大的类型就是社会性立法。社会立法，涉及特殊社会群体的民事权利保障问题。社会保障的方式应该并不仅仅只是民法上的方式，但是可以说，所有的社会保障制度，都是以民法为根基的。比如，我国民法总则第128条规定了一些社会性权利，一些学者认为这些权利属于保护弱势群体的权利，但是无论如何这些权利的基础是民事权利，对他们的保护可以借助于民法上关于侵权责任的规则。所以民法典第128条才要将其明确列出。事实上社会保障法还包括劳动者保护的立法，我认为随着社会的进步，这一方面的立法还要进一步扩张。还有，现在我国已经对城乡居民都开始建立系统的社会保障，这种保障的基础，还是合同。当事人要和保障机构订立合同，而且合同的履行方式和民法一般的保险合同本质上是一样的。只是这种保险合同的法律关系之中，加上了国家扶助的因素，有些也加上了就业单位资金投入的因素。所以这种合同关系有一定的特殊性，这也是这些法律作为民法的特别法的原因。值得注意的是，国家扶助企业帮助的目的是为了更好地保护这些民事主体的民事权利，而不是要体现主权运作下的行政管理的需要，因此不可以认为这些法律属于纳入行政管理法。
    民法特别法之外，还有很多行政管理法也规定了民事权利制度。本人在担任全国人大代表的第一年，为了撰写重启民法典编纂的议案对现行法律法规进行了一番检索，发现我国立法，包括全国人大制定的法律、国务院制定的行政法规在内，涉及民事权利的立法总共有200多个。上文提到的土地管理法、矿产法等，就是这样的法律。它们对于民事权利规范意义和保护意义也很大。这些法律虽然属于行政法系统，但是其中的民事权利制度，也是以民法典为基础的。民法典对民事权利规定，对这些立法同样具有拘束的作用。
    在法学上和司法实务中，对于民法典之外庞大的特别法体系，务必给予充分的重视。2015年在北京航空航天大学法学院召开的民法典立法会议上，针对一些商法学者提出的编纂中国民法典就会产生不重视商法体系的后果的看法，我当时即提出，商事法律没有写入民法典并不是对它的轻视，而是对其特征的重视。此时我提出了“头等舱理论”作为回答。这个理论的含义是，商法规范同样属于民法体系，但是在法律适用上比民法有规范优先，商法坐在飞机或者高铁的头等舱，民法坐在经济舱。在民法典体系中写入商法一般规则当然是必要的，但是民法典之外，还应该存在大量的商法规范，它们形成作为民法特别法的商事法律。无论如何商事法律同样属于私法而不是公法，商法不能脱离民法。这个理论在当时大会上被广泛引用。这一理论，其实也同样适用于知识产权立法和社会立法。这个理论首先说明，不论是商事权利、知识产权还是社会性权利，它们都是民事权利，所以它们的本质和民法一样。在我国法律体系中，这些法律都属于“大民法”体系，就好比它们是坐在一架飞机上一样。涉及这些权利的活动，是民事活动；当事人的行为，主要是民事行为。其次，这个理论说明，在法律实践中尤其要重视特别法的优先适用。最后，还要注意到，在特别法没有规定的时候或者特别法规定不清楚的时候，就应该适用民法典的规定。从这个逻辑上看，民法典拥有丰富的法律资源，可以为特别法提供强大的制度支持和理论支持，从而满足市场经济发展对人民权利保障的需要。
    民法典实施之后，不论是学习研究还是实践贯彻，都必须注意到民法典之外，还有大量的民法规范和制度没有写进来。民法典是我们学习和研究的重点，但是民法典之外这个庞大的民法体系，也是我们不可以忽视的。“头等舱理论”的提出，是要说明两个大问题：一是现有的民法规范体系的是怎样形成和谐统一的整体的；二是民法还要发展，民法体系在未来如何协调统一。“头等舱理论”比较形象地说明了民法典内部的规范体系和民法典之外的规范体系之间的关系，说明了它们本质上属于一个整体不能分离。但是在司法适用中，必须遵守特别法优先的原则，以及在特别法没有规定时或者规定不清时还必须适用民法典的原理。同样，这个理论也揭示出这样一个道理：民法典所确立的民法体系不是封闭的，在民法典基础上，我国“大民法”将还要持续地向前发展。这个理论之中的这些道理，值得我国法学界和实践家们思考和应用。
    作者：孙宪忠，第十二届、十三届全国人大代表，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学所研究员。
    （作者在中央决定编纂民法典后全程参与，并提出关于民法典总则编体系以及制度设计等多项议案，以及物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编的多种立法建议共六十余篇，民法典约五十多个条文采纳建议。为推动民法典编纂以及土地管理法、农村土地承包法、商标法等法律的制定和修改做出了实质性贡献。）
    来源：本文刊载于《人民法治》2020年6月号上。