邹兵建：互殴概念的反思与重构
邹兵建【摘要】互殴是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念。互殴与正当防卫是互斥关系，对此理论上没有任何争议。但是在司法实践中，大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为互殴。问题出在传统的互殴概念上。传统的互殴概念认为，互殴是参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。在理论上，由于伤害故意和防卫意图并非互斥关系，传统的互殴概念无法将互殴与正当防卫区分开来；在司法实务中，传统的互殴概念对法院的法律适用和事实认定产生了深远的负面影响。因此，有必要对互殴概念进行重构。重构之后的互殴概念为，互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。理解互殴概念的关键在于理解斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。判断双方打斗的情形是否属于互殴，首先判断它是否属于有事先约定的互殴，如果得出了否定答案，再判断它是否属于无事先约定的互殴。
【关键字】互殴；正当防卫；故意伤害罪；防卫意图；斗殴意图
众所周知，在我国司法实践中，被法院认定为正当防卫的案件极为罕见，正当防卫制度严重萎缩。造成这种局面的原因是多方面的，从法教义学的层面来看，一个重要的原因在于，法院将绝大多数原本属于正当防卫的案件错误地认定为互殴或防卫过当。[1]其中，法院将正当防卫误认为互殴的情形占据着主导地位。对于互殴与正当防卫的关系，我国学者普遍认为，互殴不构成正当防卫，二者是互斥的关系。[2]一方面，互殴与正当防卫的关系在理论研究层面几乎毫无争议；另一方面，互殴与正当防卫在司法实践中经常发生混淆。这个吊诡的现象需要引起学界的反思。本文认为，造成这种现象的根本原因是，我国学界在讨论互殴与正当防卫的关系之前，没有正确界定互殴的概念，以至于互殴的认定一开始就产生了严重偏差。最近几年，我国学者开始注意到互殴的问题，并结合司法案例对区分互殴与正当防卫的具体规则做了一定的研究。[3]这些研究对于澄清互殴的教义学形象具有重要的理论价值，但是仍然没有从根本上将互殴从错误的概念泥淖中打捞起来。有鉴于此，本文拟在学界以往研究成果的基础上，结合多个司法案例，对互殴概念进行反思和重构，以期推动正当防卫在司法实务中的正确认定。
一、传统互殴概念的基本界定
本文旨在反思和重构互殴概念，因而首先要解决的问题是，是否存在一个统一的、传统的互殴概念，以及，如果存在，其内容是什么？关于互殴概念的定义，我国学界存在多种不同的表述。其中，以下七种表述具有代表性：（1）互殴是指双方以侵害对方的故意而互相侵害的行为；[4]（2）互殴是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为；[5]（3）互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为；[6]（4）互殴是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而互相侵害对方的情形；[7]（5）互殴是指各方参与者在其不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为；[8]（6）互殴是指双方以侵害对方身体的意图进行互相攻击的行为；[9]（7）互殴是指参与者主观上是为了不法侵害对方，客观上连续地互相侵害的情形。[10]不难发现，这七种表述既有相同或相似之处，也有相异之处。它们能否被归入一个统一的互殴概念之中，关键取决于，它们的相异之处是本质性差异还是非本质的表述性差异。
首先来看互殴的中心词。在上述七种表述中，五种表述的中心词为“行为”，另外两种表述的中心词为“情形”。单纯从语义的角度看，“行为”和“情形”显然不是同一回事。如果看待它们之间的差别？本文认为，中心词的不同是由观察视角的不同引起的。从整体的视角来看，互殴是一种情形；而从互殴中的一方参与者的角度来看，互殴是一种行为。因此，无论是将互殴理解为一种情形，还是将其理解为一种行为，都可以成立。不过，在司法实践中讨论互殴，其目的不在于从整体上描述事件，而在于解决互殴参与者的法律责任问题。就此而言，以“行为”作为互殴的中心词更有实践价值。
其次来看互殴的客观方面。关于互殴的客观方面，上述七种表述中的内容基本一致：除了一种表述使用了“互相攻击”，剩下六种表述都使用了“互相侵害”。显然，“互相侵害”和“互相攻击”的意思基本相同。不过，本文认为，在描述互殴的客观方面时，无论是使用“互相侵害”，还是使用“互相攻击”，都不够准确。“侵害”一词可以适用于任何法益，但互殴中的行为实际上只侵犯对方的身体法益。也就是说，“互相侵害”一词不能表达出互殴与身体法益之间的对应关系。“攻击”一词虽然和身体法益具有一定的对应关系，但它是日常生活中的语言，不属于法律术语。考虑到互殴中的参与者经常被法院认定为构成故意伤害罪，[11]并且，“伤害”一词既能够与身体法益建立起对应关系，其本身又属于法律上经常使用的术语，本文认为，将互殴的客观方面界定为“互相伤害”，更符合上述七种表述的本意。
最后来看互殴的主观方面。关于互殴的主观方面，上述七种表述中的内容差异较大，具体包括“不法侵害的故意”、“侵害对方的故意”、“侵害对方的非法意图”、“侵害对方身体的意图”、“不法侵害意思”、“为了不法侵害对方”。上文已述，对于互殴而言，侵害就是伤害。所以，上述多种表述可以转换成为“不法伤害的故意”或“不法伤害的意图”。故意和意图是不是同一回事？这个问题略微有些复杂。下文将分析，故意和意图并不是同一个层面的问题，二者不可相互混淆。不过，在我国传统理论的语境中，故意和意图被认为是同一回事。正是在这种理论逻辑下，具有“不法侵害故意”的互殴才能够排除防卫意图。基于此，可以将上述两种表述统一归结为“不法伤害的故意”。需要思考的另一个问题是，“不法伤害的故意”中的“不法”有没有实际意义？需要看到，理论上之所以要专门讨论互殴这种情形，是因为互殴不构成正当防卫。换言之，互殴构成正当防卫成立的消极条件。[12]由此可见，互殴概念是判断行为人的行为是否具有不法性的理论工具。在这个背景下，如果在互殴的成立条件中加入“不法”这一要求，那么，判断者就必须在判断行为人的行为是否属于互殴之前判断行为人的行为是否具有不法性。如此一来，互殴这个概念就没有任何理论价值了。因此，本文认为，互殴概念中的“不法”一词没有实际意义，上文所说的“不法伤害的故意”其实就是指“伤害故意”。
综上所析，上述七种关于互殴定义的表述尽管在形式上不尽相同，但在以下实质内容上达成了高度一致：互殴是指参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。简言之，互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。这就是本文所说的传统的互殴概念。
二、传统互殴概念在理论上的障碍
上文已述，互殴概念的使命是推动正当防卫的正确认定。为了完成这个使命，互殴概念需要确保其与正当防卫的关系确如学者们所言是互斥的。相应地，在理论上评价传统互殴概念是否妥当，关键要看传统互殴概念与正当防卫是何种关系。
尽管我国学界在互殴不构成正当防卫的结论上达成了高度一致，但是在对这个结论的解释路径上存在一定的分歧。绝大多数学者认为，互殴之所以不构成正当防卫，是因为互殴中的双方都有伤害对方的故意，因而没有防卫意图。[13]本文将其称为防卫意图否定说。但是，也有个别学者认为，互殴之所以不构成正当防卫，是因为双方的伤害行为都属于基于被害人同意的合法行为，不符合正当防卫的防卫起因条件。[14]本文将其称为防卫起因否定说。需要说明的是，防卫起因否定说在理论上的影响力很小，对于我国的司法实践则更是毫无影响。有鉴于此，限于文章篇幅，下文主要在防卫意图否定说的语境下评价传统互殴概念，换言之，在传统互殴概念的语境下讨论防卫意图否定说是否成立。上文已述，传统的互殴概念认为，互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。显然，正当防卫行为在客观上也属于伤害行为。也就是说，互殴和正当防卫在客观方面没有实质性的差异。因此，防卫意图否定说的理论支撑点只能是，伤害故意和防卫意图构成互斥关系。相应地，防卫意图否定说能否成立，取决于伤害故意与防卫意图是何种关系。下面先分别讨论伤害故意和防卫意图的内容，然后再讨论它们之间的关系。
（一）伤害故意的内容
伤害故意的内容由伤害的内容和故意的内容两部分组成。其中，伤害的内容是比较明确的，理论上不会有什么争议。关键的问题是，如何理解故意的内容？
故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由认识因素和意志因素两部分组成。其中，故意的意志因素就是希望和放任。问题是，故意的认识因素是什么？可以肯定的是，故意的认识因素包括了对行为、结果、因果关系等构成要件事实的认识。[15]存在争议的是，故意的认识因素是否包括了对构成要件事实的评价性认识？这里所说的“对构成要件事实的评价性认识”，具体包括社会危害性认识、违法性认识以及对没有正当化事由的认识。这个问题会直接影响故意和防卫意图的关系，在此需要认真思考。
第一个问题，故意的认识因素是否包含了社会危害性认识？对此，通说观点给予了肯定的回答，理由主要有两点。其一，我国刑法对故意犯罪的定义中明确提到“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这里所说的对“危害社会的结果”的认识就是社会危害性认识。[16]其二，既然犯罪的成立要求行为人的行为在客观上具有社会危害性，那么根据主客观相统一原则，就应当要求行为人在主观上有社会危害性认识。[17]但是，在本文看来，上述理由完全站不住脚。首先，从语义上看，对“危害社会的结果”的认识并不当然等于对结果的社会危害性的认识。理论上完全有可能存在这种理解方案：故意的成立只要求行为人认识到结果，并且该结果被一般人或法官评价为“危害社会的”即可。[18]其次，社会危害性不是犯罪构成的一个因素，而是犯罪构成全部因素的总和，是刑法上对整个行为的评价。[19]如果基于主客观相统一的原则要求存在一个与社会危害性相对应的社会危害性认识，那么，社会危害性认识不应在犯罪构成之中而应在犯罪构成之外，因而也就不能成为故意的认识因素。并且，如此一来，决定一个行为是否构成犯罪的核心标准，就是社会危害性加社会危害性认识，从而与社会危害性理论的核心主张相悖。最后，在司法实践中，如果行为人的行为在客观上明显触犯了刑法，即便行为人欠缺社会危害性认识，仍然有可能会被追究刑事责任。例如，在行为人本着为民除害、大义灭亲的动机杀死自己忤逆不孝、横行乡里的儿子的场合，行为人显然欠缺社会危害性认识。即便如此，行为人仍然会被司法机关追究故意杀人罪的刑事责任。[20]因此，本文认为，社会危害性认识不属于故意的认识因素。
第二个问题，故意的认识因素是否包含了违法性认识？需要说明的是，这里所说的违法性认识，是指形式的刑事违法性认识。[21]另外还要注意，违法性认识是否属于故意的认识因素，与犯罪的成立是否要求行为人具有违法性认识，是两个相关但不完全相同的问题。[22]对于后一个问题，本文持基本肯定的立场，至少在法定犯的场合需要考虑行为人有无违法性认识；但是对于前一个问题，本文持否定立场。换言之，在违法性认识的体系位置问题上，本文反对故意说而支持责任说。在故意说阵营的内部，存在严格故意说和限制故意说的分野。[23]根据严格故意说，行为人有无违法性认识直接决定故意是否成立，进而直接决定故意犯罪是否成立，从而走向了“不知法者不为罪”的极端立场。但是，刑法在当代社会所承载的日益繁重的规制任务不允许司法者追求“不知法者不为罪”的理想图景。
[24]根据限制故意说，在行为人没有违法性认识的场合，需要进一步考察有无违法性认识可能性，如果答案是否定的才能阻却故意。然而，在行为人没有认识到自己行为的违法性的情况下，要求行为人认识违法性认识的可能性，显然是荒谬的。另外，从性质上看，违法性认识有无可能是一个经验性的甚至是规范性的判断。显然，这个判断不应由行为人来完成，而应由法官来完成，因而违法性认识可能性无法成为故意的认识因素。可见，限制故意说是支持故意说的学者为了追求结论的合理性而强行构建起来的一个学说，其在理论逻辑上根本无法自洽。综上，无论是严格故意说还是限制故意说，都难以成立。由此可知，将违法性认识（可能性）纳入故意的认识因素之中的故意说无法成立。因此，违法性认识不属于故意的认识因素。
第三个问题，故意的认识因素是否包含了对没有正当化事由的认识？所谓对没有正当化事由的认识，就是指行为人认识到自己的行为没有正当化事由。对于这个问题，少数学者持肯定立场。其理论依据主要在于，在假想防卫的场合，行为人欠缺对没有正当化事由的认识。而理论上普遍认为，假想防卫不成立故意犯罪。[25]这说明，对没有正当化事由的认识是故意犯罪成立的必要条件。进而，对没有正当化事由的认识属于故意的认识因素。[26]但是本文认为，从假想防卫不构成故意犯罪这个结论出发，并不能推导出对没有正当化事由的认识是故意犯罪成立的必要条件。考察对没有正当化事由的认识是否是故意犯罪成立的必要条件，就是要看，在欠缺这种认识的场合，行为人是否构成故意犯罪。如果答案是绝对否定的，就说明这种认识的确是故意犯罪成立的必要条件；反之，如果答案是肯定的或部分肯定的，就说明这种认识并不是故意犯罪成立的必要条件。显然，假想防卫属于欠缺对没有正当化事由的认识的一种情形。但是需要看到，后者并不只有假想防卫这一种情形。众所周知，正当防卫的成立需要同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度以及防卫意图五个条件。除了对防卫起因产生了认识错误会导致欠缺对没有正当化事由的认识（此即为假想防卫）外，对其他四个条件产生的认识错误同样会导致欠缺上述认识。可是，刑法理论与司法实践普遍认为，如果行为人对其他四个条件中的某个条件产生了认识错误，并不妨碍故意犯罪的成立。例如，在行为人防卫不适时却误以为自己符合防卫时间要求的场合，行为人的行为依然构成故意犯罪。既然行为人在欠缺对没有正当化事由的认识的情况下，仍然有成立故意犯罪的余地，这就足以说明，对没有正当化事由的认识不是故意犯罪成立的必要条件。[27]进而，对没有正当化事由的认识当然也就不可能是故意的认识因素。
综上，包括社会危害性认识、违法性认识以及对没有正当化事由的认识在内的对构成要件事实的评价性认识不属于故意的认识因素。因此，故意的认识因素就是指对构成要件事实的认识。进而，伤害故意的内容就是明知自己的行为会导致对方身体受伤的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
（二）防卫意图的内容
对于防卫意图，我国学界已作过一定的讨论。这些讨论涉及两个不同层次的问题：其一，防卫意图是否是正当防卫成立的必要条件？其二，防卫意图的内容是什么？对于前一个问题，理论上存在防卫意图必要说和防卫意图不要说的争论。二者分歧的根源在于违法性本质问题上的行为无价值论与结果无价值论的对立。在违法性的本质问题上，笔者支持二元的行为无价值论。不过，系统地梳理行为无价值论与结果无价值论之争，显然已超出了本文的主旨范围，在此不予展开。具体就防卫意图是否必要的问题而言，在我国刑法第20条的规范语境下，立足于二元的行为无价值论的基本立场，本文支持防卫意图必要说。这也是我国学界的通说立场。在此前提下，需要重点讨论的是，防卫意图的内容是什么？
一般认为，防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和他权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。[28]防卫意图由认识方面的因素和意愿方面的因素组成。前者是防卫意图的前提和基础，而后者是防卫意图的核心和关键。认识方面的因素即为防卫认识，指防卫人对正在进行的不法侵害的认识，具体包括对防卫起因的认识、对防卫对象的认识以及对防卫时间的认识。[29]对此，理论上没有什么争议。
对于意愿方面的因素，理论上同时存在“防卫意志”[30]、“防卫目的”[31]和“防卫动机”[32]三种称谓。“意志”一词适用范围较广，既可以用在行为人积极追求某个结果的场合，也可以用于行为人消极放任甚至是不希望某个结果发生的场合。而在正当防卫的场合，制止正在进行的不法侵害以保护合法权益只能是防卫人积极追求的结果。因此，“防卫意志”不是合适的称谓。一般认为，目的是指行为人所积极追求的结果，而动机则是促使行为人追求该结果的内在动因。在不同的正当防卫的场合，防卫人的目的趋于一致，但他们的动机却因人而异。并且，在一定程度上反映了防卫人的道德情操的防卫动机并不影响正当防卫的成立。因此，“防卫动机”也不是合适的称谓。据此，本文认为，应当将意愿方面的因素称为“防卫目的”。关于防卫目的的内容，通说观点认为，它由两部分组成：其一是防卫的直接目的，即制止正在进行的不法侵害，使该不法侵害被迫停止或归于失败；其二是防卫的根本目的，即保护国家、公共利益和公民个人的合法权益。简言之，防卫目的的内容就是制止不法侵害，保护合法权益。[33]本文认为，这种理解符合我国刑法第20条规定的精神，是比较准确的。
综上所析，防卫意图就是行为人在认识到不法侵害正在进行的基础上所产生的通过实施防卫行为来制止不法侵害、保护合法权益的主观目的。
（三）伤害故意和防卫意图的关系
上文已述，防卫意图否定说的理论支撑点在于，伤害故意和防卫意图构成互斥关系。可是，对于这二者为什么会构成互斥关系，我国学者语焉不详。笔者揣测，学者们之所以得出这个结论，很有可能是因为，在他们看来，互殴中的双方都有伤害对方的故意，因而双方构成不正对不正的关系，不符合正当防卫的正对不正的要求，因而也就没有防卫意图。但是，这个理由是行不通的。需要看到，在故意伤害罪的语境中，行为人具有伤害故意是行为人的行为属于不法行为的必要条件而非充分条件。由行为人具有伤害故意这一点，并不能当然地推导出行为人的行为属于不法行为。我国学者之所以做出这种推导，或许是因为他们将社会危害性认识等对构成要件事实的评价性认识纳入到故意的认识因素之中。但实际上，上文已析，对构成要件事实的评价性认识并不属于故意的认识因素。因此，仅凭双方都有伤害故意就将他们之间的关系认定为不正对不正，无疑是过于武断了。[34]
不过，反驳了一个可能支持伤害故意和防卫意图构成互斥关系的理由，并不当然等于反驳了这个观点本身。伤害故意和防卫意图到底是什么关系，需要在考察了它们的内容之间的关系之后才能给出最终答案。不难发现，伤害故意和防卫意图都由认识因素和意愿因素两部分组成。据此，问题便可以一分为二：其一，在认识因素层面，它们的关系如何？其二，在意愿因素层面，它们的关系如何？
伤害故意的认识内容是认识到自己的行为会导致对方身体受伤的结果；而防卫认识的内容是认识到不法侵害正在进行。前者是对自己的行为及其后果的认识，而后者则是对对方（不法侵害人）的行为及其后果的认识。显然，这两个认识的认识对象不同，认识内容也不同。从理论逻辑上看，对于不同对象的不同认识能否共存，取决于和不同认识对象有关的不同事实能否同时发生。具体就伤害故意和防卫意图而言，它们的认识因素能否共存，取决于“自己的行为导致对方身体受伤”和“对方正在实施不法侵害”能否同时发生。那么，这两种事实能否同时发生呢？答案显然是肯定的。在正当防卫的场合，不法侵害人正在实施不法侵害，而防卫人实施的防卫行为则很可能会造成不法侵害人身体受伤，两个事实同时发生。因此，在认识因素层面，伤害故意和防卫意图可以兼容共存。
伤害故意的意志内容是希望或者放任对方身体受伤结果的发生。一般认为，（直接）故意包含了目的，这个目的就是构成要件结果本身。[35]在这个意义上，不妨将“对方身体受伤”称为伤害故意的目的。而防卫目的的内容是制止不法侵害、保护合法权益。那么，伤害故意的目的和防卫目的之间的关系是什么呢？本文认为，从逻辑关系上看，两个不同目的之间的关系存在无逻辑关联和有逻辑关联两种形态。无逻辑关联是指两个目的没有内在的联系，既不会相互掣肘，也不能相互助益。有逻辑关联是指两个目的之间存在内在的逻辑关系，根据逻辑关系的不同，可以进一步区分为异向关系和同向关系。异向关系是指两个目的相互矛盾，不能同时实现；同向关系是指两个目的存在着牵连、递进关系。例如，目的犯的目的与它的故意本身所包含的目的便属于同向关系。不难发现，如果两个目的构成异向关系，便不能共存；反之，如果它们构成同向关系或者在逻辑上没有关联，就可以兼容共存。那么，伤害故意的目的和防卫目的之间的关系属于上述何种关系呢？本文认为，它们属于同向关系。需要看到，防卫目的不能凭空实现，而必须依靠行为人实施防卫行为来实现。尽管防卫行为并不必然导致不法侵害人受伤，但是，如果没有造成不法侵害人受伤，防卫人就不可能成为案件的被告人。反过来说，涉及正当防卫的案件一旦进入了司法程序，就意味着防卫行为造成了不法侵害人的伤亡结果。在这个意义上可以认为，不法侵害人受伤是防卫行为的必然结果。由此可见，在正当防卫的场合，在防卫人的行为和目的之间，存在如下一条逻辑链条：“防卫行为→不法侵害人受伤→制止不法侵害→保护合法权益”。不难发现，伤害故意的目的和防卫目的都处于上述逻辑链条之中，后者建立在前者的基础之上，二者之间存在目的和手段的关系。由此可见，在意愿因素层面，伤害故意和防卫意图同样可以兼容共存。
综上，无论是在认识因素层面，还是在意愿因素层面，伤害故意和防卫意图都可以兼容共存。据此，伤害故意和防卫意图可以兼容共存。实际上，通过上文的分析可知，伤害故意和防卫意图实现兼容共存的场合，恰恰就是正当防卫成立的场合。由此可见，行为人若有伤害故意则未必有防卫意图，但是若有防卫意图则必有伤害故意。换言之，在外延关系上，伤害故意和防卫意图是包含和被包含的关系。既然伤害故意和防卫意图可以兼容共存，这就说明，在传统互殴概念的语境下，防卫意图否定说不能成立。进而说明，传统互殴概念与正当防卫并非互斥关系。据此，本文认为，传统的互殴概念不能实现其被预设的功能，在理论上存在难以克服的障碍。
三、传统互殴概念对司法实务的负面影响
传统的互殴概念不仅在理论上占据通说甚至是唯一学说的地位，而且在司法实务中得到了法院的广泛认可。例如，在“戴风华故意伤害案”的一审刑事判决书中，法院指出：“互殴是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为；互殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。”[36]又如，在“陈天杰故意伤害案”的二审刑事附带民事裁定书中，法院强调：“所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。”[37]不难发现，上述法院对互殴下的定义与我国传统互殴概念完全一致。不过，在绝大多数情况下，法院在裁判文书中使用互殴概念时并不会明确界定它的含义。尽管如此，根据法院使用互殴概念的上下文语境，可以判断出其所理解的互殴就是传统的互殴概念。例如，在“陈菊香故意伤害案”一审刑事附带民事判决书中，法院指出：“对于被告人陈菊香提出自己的行为是正当防卫的辩解意见，
本院认为，被告人陈菊香与被害人李某系邻里纠纷引起的互殴行为，主观上有伤害他人的故意，客观上有主动攻击对方的行为，且造成被害人李某轻伤的结果，故被告人陈菊香提出的此辩解意见，本院不予采纳。”[38]根据这段论述不难发现，法院理解的互殴实际上就是传统的互殴概念。
既然在理论上难以自洽的传统互殴概念得到了我国法院的广泛认可，不难料想，它会对我国司法实务尤其是法院的审判活动产生深远的负面影响。通过查阅大量相关的裁判文书可以发现，传统互殴概念对法院审判活动的负面影响主要表现为对法律适用的负面影响和对事实认定的负面影响两个方面。
（一）对法律适用的负面影响
在法律适用方面，在传统的互殴概念的影响下，大量的原本应当属于正当防卫的案件被法院错误地认定为互殴，导致互殴在司法实践中被滥用。根据传统的互殴概念，互殴就是伤害行为加伤害故意。显然，在双方发生了打斗的情况下，考察其中任何一方参与人，都足以肯定其具有伤害行为和伤害故意，进而可以认定其参与互殴。正是因此，在司法实践中，在绝大多数情况下，只要被告人与对方发生了打斗，法院就会将被告人的行为认定为互殴，进而否认该行为的防卫性。
以“普健国故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2015年11月9日22时许，被告人普健国与被害人高某某因琐事发生争吵并相互拉扯，后被旁边的村民劝开。被告人普健国在返回家中后，因发现高某某持刀站在家门外的公路上，而不顾旁人劝阻，出门持木棒与高某某对骂，在高某某持刀冲向自己时，用手持的木棒击打高某某的头部，将高某某打倒在地。[39]在本案中，被告人普健国在被害人持刀冲向自己时用木棒击打对方的头部，其行为明显具有防卫性。不过，在此需要思考的一个问题是，被告人与被害人对骂的行为是否构成防卫挑拨？考虑到双方的对骂是由被害人站在被告人的家附近引起的，并且，在二人对骂之前，被害人已经手持刀具，表明其此时已有较为明确的伤害故意，应当认为，被告人与被害人对骂的行为不构成防卫挑拨。因此，本案被告人的行为应当属于正当防卫。但是，针对被告人提出的正当防卫的辩护理由，法院指出：“被告人普健国与被害人高某某以非法侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，属于互殴，双方都不是针对不法侵害所实施的防卫行为，故不应认定为正当防卫。”[40]显然，法院所说的“非法侵害对方身体的意图”就是指伤害故意。由此可见，法院的裁判逻辑是，通过肯定被告人具有伤害故意，将其行为认定为互殴，进而否认其行为的防卫性。
再以“凤某某故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2016年1月19日9时许，被害人蒙某某醉酒后来到被告人凤某某的房屋外，无故用石头将凤某某的房屋窗户玻璃砸烂，后又进入凤某某家堂屋与凤某某发生争吵并扭打，后凤某某持铁铲将蒙某某右手及双腿打伤。[41]在本案中，到底是谁先动手打人，并不清楚。不过，这并不影响本案的定性。因为，如果是被害人蒙某某先动手打人，被告人凤某某固然有权进行正当防卫；即便是凤某某先动手打人，考虑到是蒙某某非法侵入住宅在先，凤某某的行为依然有成立正当防卫的余地。然而，针对辩护人提出的被告人凤某某的行为属于防卫过当的辩护意见，法院认为：“被害人蒙某某将被告人凤某某家玻璃砸坏后二人发生争吵并扭打，双方的行为属于互殴，被告人凤某某的行为不具有正当防卫的性质，不属于防卫过当。因此，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。”[42]正是在这种裁判逻辑的指导下，原本应当属于正当防卫的案件绝大多数被法院认定为互殴。
（二）对事实认定的负面影响
在事实认定方面，在传统的互殴概念的影响下，互殴由一个评价性概念转化成为一个描述性概念，成为法院在认定案件事实时经常使用的高频关键词，从而导致很多案件的关键事实不够清楚。
理论上一般认为，将被告人的行为认定为互殴，就足以肯定其不构成正当防卫。至于互殴是由于什么样的纠纷所引发，是谁先动手，以及双方人数和武器的对比情况，在所不问。[43]应当说，这个观点是有道理的。但是在司法实践中，上述观点经常被误解为，在互殴的认定过程中，案件的具体细节并不重要。正是因此，在司法实践中，很多法官直接使用“互殴”一词来描述案件事实，从而使得“互殴”由一个评价性概念转化为描述性概念。诚然，在将被告人的行为认定为互殴之后，不需要考虑案件的具体细节就足以判断其不构成正当防卫。但问题是，脱离了案件的具体细节，无从判断被告人的行为是否属于互殴。换言之，案件的具体细节是认定被告人的行为是否属于互殴的重要素材。而法院一旦将互殴作为一个描述性概念应用于案件事实的描述，那么被告人就在案件事实不够清楚的情况下被确定了有罪的命运。
以“吴明松故意伤害案”为例，法院将该案的事实认定为：“2015年10月4日20时50分许，被告人吴明松与其妻子在本区新华路‘唛咔纯'KTV门口争执时，由此路过的被害人丁某某及其同行人员唐某、李某、宋某等人围观并与吴明松发生口角，进而发生互殴。在互殴过程中，被害人丁某某眼部被吴明松挥拳打伤。经鉴定，丁某某左眼的损伤程度属重伤（二级）。”[44]在本案中，双方的打斗是临时起意发生的，而非双方有意约定或单方蓄谋已久的。因此，对于本案是否构成正当防卫的认定而言，是哪一方先动的手，是一个关键事实。如果是被害人丁某某及其同伙先动的手，而被告人吴明松则随即进行反击，那么被告人吴明松的伤害行为有成立正当防卫的余地。但是，法院在没有描述清楚案件事实的情况下，直接使用了“互殴”一词，直接给本案定了性，被告人是否构成正当防卫的判断还没有开始就已经结束了。
再以“崔某某故意伤害案”为例，法院将该案的事实认定为：“2013年12月31日7时20分许，被害人崔某甲怀疑其妻子与被告人崔某乙有不正当男女关系，从其家中携带一根撬胎棍到崔某乙家讨要说法，后双方发生厮打，在互殴过程中，被告人崔某乙用撬棍将崔某甲打伤。”[45]在本案中，法院判决被告人崔某乙构成故意伤害罪。但是，本案被告人的供述和被害人的陈述都证实，被害人先对被告人实施了不法侵害，而后被告人才进行反击。[46]因此，本案被告人的行为应当属于正当防卫。本文认为，法院之所以将本案认定为构成故意伤害罪，一个很重要的原因就在于法院在事实认定阶段直接使用了“互殴”一词。[47]
或许有学者会认为，传统的互殴概念即便在理论上存在一定的障碍，也依然是一个评价性概念。法院将其当作描述性概念来加以使用，说明法院对传统互殴概念的理解出了问题，与传统的互殴概念无关。因此，不能将批评的矛头指向传统的互殴概念。应当说，这种看法并非毫无道理，但是不够全面。需要看到，传统的互殴概念固然属于一个评价性概念，但是它在客观上为互殴概念由评价性概念转化为描述性概念提供了便利条件。根据传统的互殴概念，互殴就是伤害行为加伤害故意，成立的门槛非常低。显然，无论是伤害行为还是伤害故意，都是非常容易判断的。正是因此，法院将那些一眼看上去就可以确定有伤害行为和伤害故意的情形直接称为“互殴”。久而久之，“互殴”就由一个评价性概念转化为一个描述性概念。由此可见，传统的互殴概念需要为互殴概念的功能性转变承担一定的责任。
综上，传统互殴概念对法院审判活动的负面影响体现在法律适用和事实认定两个方面：前者表现为大量的原本应当属于正当防卫的案件被法院错误地认定为互殴；后者表现为法院错误地将互殴概念作为一个描述性概念加以使用，从而导致很多案件的关键事实不够清楚。
四、互殴概念的重构
既然传统的互殴概念无论是在理论上还是在司法实务中都会陷入难以克服的困境，在此有必要在既有研究的基础上对对互殴的概念进行重构。传统的互殴概念认为，互殴是就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。显然，互殴中的任何一方参与者都同时具有伤害行为和伤害故意。但是，反过来说，双方同时具有伤害行为和伤害故意的情形未必构成互殴。根据上文的分析可知，处于不法侵害和正当防卫的关系之中的双方同样满足这个条件。也就是说，客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意是互殴的必要不充分条件。既然如此，需要在传统的互殴概念的基础上加上一个新的要素，藉此将互殴和正当防卫区分开来。本文认为，这个新的要素就是斗殴意图。由此，互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。简言之，互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意和斗殴意图。这就是本文所主张的新的互殴概念。
不难发现，理解新互殴概念的关键在于理解斗殴意图。实际上，在此之前，我国学界和实务界已经逐步认识到斗殴意图之于互殴的重要性。例如，我国学者陈兴良教授指出，基于斗殴意图的反击行为不能认定为正当防卫。由此便将有无斗殴意图作为区分互殴与正当防卫的重要标准。[48]又如，在“周佳琪故意伤害案”的一审判决书中，针对辩护人提出被告人周佳琪的行为构成正当防卫的辩护理由，法院指出：“案发当晚周佳琪事先是否具有斗殴意图、是否具有互殴的约定，是认定正当防卫的重要依据。”[49]只不过，对于斗殴意图的含义及其认定依据，理论上还未展开深入研究。本文认为，斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。围绕着斗殴意图，有以下三个问题有待解决：第一，斗殴意图和伤害故意是什么关系？第二，斗殴意图和防卫意图是什么关系？第三，在司法实践中如何认定斗殴意图？其中，前两个问题属于斗殴意图的理论剖析，最后一个问题属于斗殴意图的司法认定。
（一）斗殴意图的理论剖析
首先要解决的问题是，斗殴意图和伤害故意到底是什么关系？我国学界以往通常将二者混为一谈。[50]但是本文认为，斗殴意图和伤害故意是两种不同的、但是可以兼容的主观心理态度。一方面，斗殴意图和伤害故意是两种不同的主观心理态度。根据上文的分析可知，斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度；而伤害故意是指明知自己的行为会导致对方身体受伤的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。从具体内容的角度看，斗殴意图是对斗殴的认识和意欲，而伤害故意是对自己的行为及其结果的认识和意欲；从成立时间的角度看，斗殴意图产生于斗殴开始之前并且伴随着整个斗殴的过程，而根据意行同在原则，伤害故意与客观上的伤害行为同时开始并同时结束；从与客观行为的对应关系角度看，斗殴意图的外化主要体现在斗殴发生之前行为人为了促使斗殴的发生而实施的各种诱发行为上，而伤害故意的外化就是伤害行为本身。由此可见，斗殴意图和伤害故意是两种不同的主观心理态度。
另一方面，作为两种不同的主观心理态度，斗殴意图和伤害故意可以兼容共存。从行为人希望或放任自己的行为造成对方身体受伤的结果这一点，不足以判断行为人为什么对对方实施伤害行为。从日常生活经验来看，行为人对对方实施伤害行为，既有可能是出于防卫自己、保护合法权益的目的，也有可能是出于主动侵害对方的目的。只有在后一种情况下，行为人才具有斗殴意图。不过，从行为人有斗殴意图并且在该意图的支配下实施了斗殴行为这一点，足以判断行为人具有伤害故意。在斗殴的过程中，行为人必然会认识到自己的行为会造成对方身体受伤的结果。而行为人主动挑起斗殴或积极参与斗殴，足以表明行为人希望或者放任上述结果的发生。由此可见，在斗殴意图的支配下，行为人既有伤害故意的认识因素，又有伤害故意的意志因素，因而具有伤害故意。简言之，行为人若有伤害故意，未必有斗殴意图；但是行为人若有斗殴意图，则必有伤害故意。据此，本文认为，斗殴意图和伤害故意可以兼容共存。实际上，不难发现，双方参与者既有伤害故意又有斗殴意图的场合，
就是互殴的场合。换言之，在且仅在互殴的场合，双方参与者同时具有伤害故意和斗殴意图。正是因此，本文将斗殴意图作为一个重要的要素纳入新的互殴概念之中。
接下来的问题是，斗殴意图和防卫意图是什么关系？通过上文的分析不难发现，它们二者都可以与伤害故意兼容共存。或者更为确切地说，它们二者都以伤害故意为成立的基础。由此可以认为，在体系位置上，斗殴意图和防卫意图基本一致。不过，在具体内容上，斗殴意图和防卫意图截然相反。首先，在意图的产生上，斗殴意图的产生具有主动性，与其他人的行为或意图无必然关联；而防卫意图的产生具有一定的被动性，只有在面临不法侵害的情况下，才能产生防卫意图。其次，在与不法侵害的关系问题上，斗殴意图对不法侵害起到推动、促进的作用；而防卫意图对不法侵害起到抑制、消解的作用。再次，在同种意图能否共存的问题上，理论上普遍认为，对于不法侵害者可以实施不法侵害，但是对于正当防卫者不能实施正当防卫，因此，打斗的双方可以同时具有斗殴意图，但是不可能同时具有防卫意图。最后，在法律性质上，斗殴意图是非法意图，而防卫意图是合法意图。综上，斗殴意图和防卫意图在体系位置上基本一致但是在具体内容上截然相反。基于此，本文认为，斗殴意图和防卫意图构成互斥的关系。进而，具有斗殴意图的互殴和具有防卫意图的正当防卫也构成互斥的关系。由此可以清晰地看出，互殴之所以不构成正当防卫，不是因为互殴的参与者有伤害故意，而是因为互殴的参与者有斗殴意图。
（二）斗殴意图的司法认定
最后也是最为关键的问题是，如何判断行为人有无斗殴意图？在司法实践中，主观要素的认定问题历来是一个棘手的难题，作为主观要素的斗殴意图同样也是如此。首先需要解决的一个问题是，认定斗殴意图的素材和依据是什么？根据上文的分析可知，斗殴意图产生于打斗发生之前，并且会体现在行为人的言行举止上。据此，本文认为，行为人在打斗发生之前的言行举止是判断其有无斗殴意图的素材和依据。另外，根据斗殴意图产生方式的不同，可以将互殴分为有事先约定的互殴和无事先约定的互殴。[51]在这两种不同类型的互殴中，斗殴意图的认定也有所不同。在司法实践中，判断双方的打斗是否属于互殴，首先要判断它是否属于有事先约定的互殴，如果答案是否定的，则继续判断它是否属于无事先约定的互殴。有鉴于此，下面先讨论有事先约定的互殴中的斗殴意图的司法认定，而后再讨论无事先约定的互殴中的斗殴意图的司法认定。
所谓有事先约定的互殴，是指这样一类互殴：在打斗发生之前，双方就打斗的发生进行了约定。这种斗殴约定就是双方的斗殴意图的直接体现。就约定的内容而言，斗殴约定一般不会出现“打斗”、“斗殴”等字眼，而是使用一些生活化的语言，例如，“到楼下解决”、“到外面说清楚”、“你在这里等着”，等等。就出现的场合而言，斗殴约定一般出现在双方已发生了口角、争执的场合。
以“谢某某故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2013年5月29日晚，被告人谢某某和被害人黄某甲因琐事发生争吵并欲斗殴，被黄某乙阻拦。黄某乙为了化解双方矛盾，邀二人一起出去吃夜宵。出发前，谢某某偷偷拿了一把水果刀放在裤子口袋。吃夜宵期间，黄谢二人再次发生争吵。黄某甲向谢某某提出二人到楼下自己解决，谢某某没有答应。一会儿后，黄某甲再次提出二人到楼下自己解决，谢某某便随黄某甲下楼到夜宵店前面空地。黄某甲用手打谢某某的头部，谢某某被打后从裤子口袋拿出水果刀朝黄某甲腹部捅了两刀，致其身受重伤。[52]在本案中，在黄谢二人发生争吵的背景下，黄某甲提出的“二人到楼下自己解决”显然是指通过打斗来解决双方的纠纷。尽管谢某某第一次没有同意黄某甲的提议，但在黄某甲再次提出上述提议时，谢某某没有拒绝，而是随着黄某甲下楼，从而以实际行动表明其同意了黄某甲提出的斗殴约定。由此可见，在打斗发生之前，双方就打斗的发生进行了约定，双方都有斗殴意图。因此，本案属于典型的互殴。[53]
斗殴约定通常是一方当事人以生活化的语言提出来的，而生活化的语言存在多种理解的可能性。并且，主动提出者的内心意思也有可能在提出斗殴约定之后、打斗开始之前发生改变。而接受斗殴约定的一方通常不是以语言而是以行为表明其态度。因此，判断打斗中的双方是否有斗殴意图，不仅要“听其言”，而且还要“观其行”。
以“尚金荣故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2015年1月16日凌晨，尚金荣、董大银与尚显六、李剑华在尚显辉家中打麻将。其间，因董大银拿错牌，尚金荣与董大银发生争吵。后董大银叫尚金荣到屋外去讲，尚金荣遂跟着走出门外。董大银出门后往尚显辉家路口方向离开，尚金荣从尚显辉家门口拿起一张木质板凳追赶董大银。在尚显辉家路口处追上董大银后，尚金荣扬起手中的板凳朝董大银打去，板凳打在董大银右侧头部致董大银倒地，接着又用脚踢董大银。后董大银自行离开，并于当天5时死亡。[54]在本案中，被害人董大银在与被告人尚金荣发生争吵的情况下，“叫尚金荣到屋外去讲”，而尚金荣确实跟着董大银走出门外，似乎表明二人就斗殴进行了约定，都有斗殴意图。但实际上，“董大银出门后往尚显辉家路口方向离开”，并未与尚金荣纠缠，而是直接离开，表明其没有斗殴意图。在这种情况下，尚金荣对董大银的殴打属于单方的不法侵害，而不属于互殴。[55]
一般而言，主动提出斗殴约定并且事后如约进行了打斗的一方，很容易被认定具有斗殴意图。但是，表面上以实际行动表明其接受斗殴约定的一方是否真的有斗殴意图，不太容易判断。这里所说的“表面上以实际行动表明其接受斗殴约定”，是指行为人的行为至少在客观上符合对方提出的约定内容。例如，在对方提出“到楼下解决”后，行为人果然去了楼下；或者，在对方提出“你在这里等着”后，行为人果然在原地等待；等等。这类行为人是否有斗殴意图，不能一概而论，而要看行为人如果做出相反的行为，是否会给其正常的生活或工作带来不便。如果不会带来任何不便，那么行为人的行为就足以表明其接受了斗殴约定，具有斗殴意图。前述“谢某某故意伤害案”就属于这种情形。[56]反之，如果行为人做出相反的行为会给其工作或生活带来一定的干扰，那么，即便行为人实施了符合约定内容的行为，也不能当然地认为其有斗殴意图。
以“毛景文故意伤害案”为例，该案的基本案情为：被告人毛景文是一名环卫工人。2015年9月18日14时许，毛景文在杭州市西湖区丰潭路西斗门路口清扫道路时，因扫地碰到被害人叶某甲引发争执，进而相互扭打。叶某甲为报复，让被告人毛景文在原地别走，并骑电动车纠集被害人叶某乙携带铁棍、木棍到现场一同殴打毛景文。在打斗过程中，被告人毛景文持匕首捅刺被害人叶某乙左腹部、左手臂及被害人叶某甲右手臂，被害人叶某乙、叶某甲则分别持铁棍、木棍击打毛景文。经鉴定，被害人叶某乙被刀刺伤致胃全层破裂，构成重伤二级。[57]在本案中，叶某甲为了报复，让被告人毛景文“在原地别走”，从而提出了斗殴约定，而毛景文也确实没走。这是否意味着毛景文接受了叶某提出的斗殴约定？未必。需要看到，毛景文是一名环卫工人，案发当时他正处于工作状态。如果为了回避可能发生的打斗而离开那个地点，显然会影响他的正常工作。因此，毛景文“在原地没走”这一点不足以表明接受了斗殴约定。至于其是否接受了斗殴约定、是否具有斗殴意图，还需要结合本案的其他事实作进一步的判断。[58]
所谓无事先约定的互殴是指这样一类互殴：在打斗发生之前，双方没有对打斗进行约定。如果说在有事先约定的互殴中，打斗是双方自觉的行为；那么，在无事先约定的互殴中，打斗就是双方自发的行为。在无事先约定的互殴中，双方尽管没有斗殴约定，但都具有斗殴意图。因此，在双方没有斗殴约定却进行了打斗的场合，判断它是否属于无事先约定的互殴，需要分别考察打斗的双方参与者是否有斗殴意图。而在这个判断的过程中，谁先动手、谁后动手的打斗顺序至关重要。这里所说的“动手”，是指对他人实施有可能致人轻微伤及其以上结果的伤害行为。[59]
一般而言，先动手的一方明知自己的行为会引起对方的反击而仍然率先动手，说明其对双方打斗的发生持希望或者放任的态度，据此可以推定先动手的一方具有斗殴意图。[60]不过，这个推定并不是绝对的，它存在两种重要的例外情形。第一种例外情形是，双方力量对比悬殊，对方的人数或武器占据绝对优势地位，并且，对方虽然尚未动手，但是对方的言行举止使人相信其一定会动手。在这种场合下，行为人即便先动手，也不能一概认为其有斗殴意图。至于行为人到底是否有斗殴意图，需要结合其动手之前的言行举止进行综合判断。第二种例外情形是，对方已经开始实施不法侵害，只不过其不法侵害不是以故意伤害的形式呈现出来，因而不能认为对方已经动手。在这种场合下，不能认为先动手的行为人有斗殴意图。
以“Pini故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2014年10月29日19时许，因自己的妻女受到被告人Pini的狗的惊吓，被害人杜某持伸缩棍到Pini的家中理论。杜某经Pini家保姆开门后进入到Pini家中，此时Pini与妻子荣某正背对房门坐在沙发上看电视。因荣某并不认识杜某，双方发生争执，荣某让杜某出去。杜某并未离开，而是在荣某及Pini所坐之沙发靠背后，将伸缩棍甩开。Pini见状便跳过沙发将杜某背摔在地，并用左手按住杜某，用右手击打杜某的脸部，导致杜某受伤（轻伤二级）。[61]在本案中，被害人杜某持伸缩棍进入被告人家中，在被要求离开后拒不离开，属于非法侵入住宅。在这种情况下，被告人Pini先动手打伤杜某，是对杜某的非法侵入住宅行为的防卫，[62]因而不能认为被告人Pini有斗殴意图。
对于后动手的一方，本文认为，原则上应当推定其没有斗殴意图。一方面，后动手的一方在在打斗上具有被动性，其打斗主要是一种出于本能的反应，很难说其具有积极参与斗殴的主观心态；另一方面，从刑事政策的角度考虑，推定后动手的一方没有斗殴意图，能够反过来增加先动手一方的违法成本，从而达到抑制斗殴的政策效果。但是，如果后动手的一方在动手之前的言行举止充分表明，其对于双方打斗的发生持积极追求的主观心态，则应当认为其有斗殴意图。这种场合包括但不限于防卫挑拨。
以“姜方平故意伤害案”为例，该案的基本案情为：2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随后赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。[63]根据本案的案情可知，被告人姜方平属于后动手的一方。但是，在双方打斗发生之前，被告人姜方平已前往郑水良家滋事，表明姜方平此时已有斗殴意图。并且，考虑到返回途中与滋事之间的时间间隔较短，应当认为，在返回途中时，姜方平仍然有斗殴意图。因此，其在返回途中与郑水良之间的打斗属于无事先约定的互殴。
最后需要注意的是，行为人的斗殴意图产生后，可能会因时间的流逝、情势的变化而终止。因此，在肯定了行为人在打斗前产生了斗殴意图之后，还需要看该斗殴意图是否贯穿了整个打斗的过程。例如，不妨对前文已提及的“姜方平故意伤害案”作如下修改：某日，被告人甲因故前往被害人乙家滋事。因乙不在家，甲便返回。三日后，乙来到甲的家中，持铁棍打甲，甲随即持菜刀与乙对打，致乙轻伤。在本案中，甲曾前往乙家滋事，表明其当时存在斗殴意图。但是，等到乙来到甲的家中打甲时，已是三日之后。很难认为甲在三日之前存在的斗殴意图一直持续到三日之后。因此，在遭到乙的殴打后，甲的反击行为有成立正当防卫的余地。又如，甲乙二人互殴，
甲打不过，便逃走，乙则追打甲，甲为了摆脱乙，将乙打伤。[64]对此，通说观点认为，甲有成立正当防卫的余地。[65]本文支持这一结论，其背后的理由在于，尽管甲在与乙互殴时存在斗殴意图，但是他在因打不过而逃走时却不再有斗殴意图。
综上，互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。理解互殴概念的关键在于理解斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。互殴可以分为有事先约定的互殴和无事先约定的互殴两类。判断双方打斗的情形是否属于互殴，首先判断它是否属于有事先约定的互殴，如果得出了否定答案，再判断它是否属于无事先约定的互殴。在前一个判断中，关键要看双方在打斗前是否有斗殴约定；在后一个判断中，需要逐一判断先动手的一方和后动手的一方有无斗殴意图。当然，无论是在哪个判断中，判断所依据的素材都是双方在打斗前的言行举止。[66]此外，在肯定了行为人在打斗前产生了斗殴意图之后，还需要看该斗殴意图是否贯穿了整个打斗的过程。
邹兵建，天津财经大学法学院讲师，法学博士。
本文系司法部国家法治与法学理论研究项目一般课题“正当化事由的理论建构与司法适用研究”（编号：16SFB2020）的阶段性成果；同时也是国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”（编号：16ZDA068）的阶段性成果。
【注释】
[1] 参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期，第2-7页。
[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第131页。需要说明的是，我国学界普遍赞同，互殴在一定条件下可以转化为正当防卫。这一点并不会对互殴和正当防卫构成互斥关系的观点构成挑战。因为，在可以转化为正当防卫的场合，互殴实际上已经结束了。
[3] 参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期，第8-16页；陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第129-137页。
[4] 参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第748页。
[5] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第131页。
[6] 参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第144页。
[7] 参见周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第207页。
[8] 参见黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第134页。
[9] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第205页。
[10] 参见曲新久：《刑法学原理》（第2版），高等教育出版社2014年版，第107页。
[11] 当然，在少数情况下，互殴的参与者会被法院认定为构成聚众斗殴罪。
[12] 参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第129页。
[13] 参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第144页。
[14] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第205页。
[15] 不过，关于因果关系是否属于故意的认识对象，理论上还存在一定的争议。由于这个争议与本文的主题无关，在此不予展开。
[16] 参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第195-196页。
[17] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第262页。
[18] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第258页。
[19] 参见[苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第64页。
[20] 参见黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第181页。
[21] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第318页。
[22] 不过，在四要件犯罪构成体系的中，由于缺乏责任阶层，如果主张违法性认识必要说，只能将违法性认识置于故意之中。因此，在我国传统刑法学的语境中，这两个问题实际上是同一个问题。相关论述请参见陈兴良：《教义刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2014年版，第577-578页。
[23] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第191-194页。
[24] 参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期，第23页。
[25] 需要说明的是，除了假想防卫，假想避险同样也完全符合这些条件。但为了便于论述，本文在此仅以假想防卫作为讨论对象。
[26] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第260-261页。
[27] 为什么对防卫起因的认识错误（即假想防卫）会阻却故意犯罪的成立而对其他条件的认识错误却没有这种效果？笔者认为，这是因为，成立正当防卫的五个条件之间并不是并列等值的关系，防卫起因较之于其他四个条件更为重要。我国有学者主张将正当防卫的成立条件分为正当防卫成立的前提性条件和实施正当防卫的合法性条件两类（参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第147-152页）。这个观点具有启发性。
[28] 参见周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第206页。
[29] 参见陈兴良：《正当防卫论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第42-44页。
[30] 参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第204页。
[31] 参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第745页。
[32] 参见蔡仙：《防卫动机不必要论之提倡》，载《甘肃政法学院学报》2016年第5期，第57-73页。
[33] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第131页。
[34] 此外，从论证方法的角度看，前述理由绕过防卫意图去论证具有伤害故意的互殴不属于正当防卫，然后再从中推导出伤害故意与防卫意图互斥，并没有将伤害故意和防卫意图的关系作为真正的理论支撑点，因而不能为防卫意图否定说提供真正的理论支持。
[35] 参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期，第77-78页。
[36] 参见湖南省岳阳县人民法院刑事判决书（2017）湘0621刑初47号。
[37] 参见海南省三亚市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2016）琼02刑终28号。
[38] 参见湖南省慈利县人民法院刑事附带民事判决书（2016）湘0821刑初141号。
[39] 参见云南省个旧市人民法院刑事附带民事判决书（2016）云2501刑初248号。
[40] 参见云南省个旧市人民法院刑事附带民事判决书（2016）云2501刑初248号。
[41] 参见广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院刑事判决书（2016）桂0328刑初99号。
[42] 参见广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院刑事判决书（2016）桂0328刑初99号。
[43] 参见曲新久：《刑法学原理》（第2版），高等教育出版社2014年版，第107页。
[44] 参见江苏省南京市六合区人民法院刑事判决书（2016）苏0116刑初741号。
[45] 参见云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书（2016）云0324刑初47号。
[46] 参见云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书（2016）云0324刑初47号。
[47] 在周巧瑜故意伤害案中，同样存在这个问题。相关分析请参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第131-132页。
[48] 参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第129-130页。
[49] 参见湖北省黄梅县人民法院刑事判决书（2016）鄂1127刑初126号。
[50] 参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第129-130页。
[51] 参见黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期，第66-67页。
[52] 参见广西壮族自治区河池市金城江区人民法院刑事判决书（2013）金刑初字第213号。
[53] 类似案件请参见“李文清故意伤害案”，广东省茂名市茂南区人民法院刑事判决书（2015）茂南法刑初字第489号。
[54] 参见贵州省毕节市（地区）中级人民法院刑事附带民事判决书（2015）黔毕中刑初字第104号。
[55] 不过，本案中的被告人是尚金荣而非董大银，因此，是否将本案认定为互殴不影响对被告人行为的定性，最多只是影响对被告人的量刑。
[56] 参见广西壮族自治区河池市金城江区人民法院刑事判决书（2013）金刑初字第213号。
[57] 参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初627号。
[58] 在本案中，法院认可了被告人行为的防卫性质（认定为防卫过当）。由此可见，法院认为被告人没有斗殴意图。不过，对于被告人留在原地时的言行状态，判决书完全没有提及。由此很难判断被告人到底是基于工作的考虑而留在原地，还是蓄意留在原地等待斗殴。就此而言，本案的事实认定还不够清楚。
[59] 在司法实务中，有一种影响深远的观点认为，刑法第20条规定的“侵害”是指能够对人的身体法益、生命法益或其他法益造成严重损害的行为。根据这种观点，“动手”就是指实施能够严重损害对方身体法益或生命法益的伤害行为。但是，我国刑法规定的故意伤害罪包括了故意伤害致人轻伤或轻微伤的情形。这意味着，在面临着不法的、可能致人轻伤或轻微伤的伤害行为时，行为人有权实施正当防卫。据此，本文认为，“动手”就是指实施有可能致人轻微伤及其以上结果的伤害行为。
[60] 参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第130页。
[61] 参见广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书（2015）深福法刑初字第271号。
[62] 在本案中，法院认定被告人Pini的行为构成正当防卫，值得充分肯定。
[63] 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2003年第1辑，法律出版社2003年版。
[64] 类似案件请参见四川省营山县人民法院判决书刑事判决书（2016）川1322刑初191号；广西壮族自治区柳城县人民法院刑事判决书（2016）桂0222刑初247号。
[65] 参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第144页。
[66] 由于司法实践的复杂性，在此无法逐一列举能够表明行为人存在斗殴意图的言行举止。但是，可以肯定的是，随身携带日常生活中常见的、可以用于打斗的工具（例如小刀具等）或者在受到人身威胁后准备一定的工具，不足以表明行为人有斗殴意图。相关案例请参见孙明亮故意伤害案、胡咏平故意伤害案等。相关分析请参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期，第135-137页。
