孔祥承：诉讼模式下案卷移送制度研究
孔祥承【摘要】 我国在刑事卷证移送制度改革中引入了起诉状一本主义，但它犹如钟表上尺寸不合的齿轮，与我国的诉讼模式不相适应。反观以案卷移送主义为核心的案卷移送制度则与我国刑事诉讼有着极大的契合度，它既是司法传统的延续，也是审判运行机制推演的必然结果。尤其在我国司法语境下，阅卷预断所带来的影响相比于案卷所承载的作用显得微不足道。案卷作为组织证据审查的信息生命线，实际承担着辅助法官查明事实和正确适用法律，以及促进“以审判为中心”的诉讼制度改革目标实现的作用。
【中文关键词】 案卷移送主义；起诉状一本主义；以审判为中心；预断
案卷的移送贯穿于诉讼的全过程，其中尤以公诉机关向法院移送案卷的活动最为学界与实务界所关心。针对这一问题形成了案卷移送主义与起诉状一本主义两种迥异的立法立场。尤其从1979年到2012年间，《刑事诉讼法》经历了从案卷移送主义到主要证据复印件主义，再到恢复案卷移送主义的轮回。这种“否定之否定”的修正究竟是一种制度的倒退还是理性的回归？这种制度恢复的理论根源在何处？它与“以审判为中心”的诉讼制度改革是否相符？它与预断到底存在着怎样的关系？可以说，如何看待案卷移送制度已经成为理论界必须正视的问题。或许将案卷移送制度置于整个历史与审判运行机制中，可以使这些问题得到彻底的解决。
一、案卷移送制度的形成与确立——一种历史性的回顾
司法传统的惯性无可避免地会影响今日的法律选择，案卷移送制度的选择与变革有着其本身的历史发展脉络，对它的形成与确立进行回顾既是对制度发展脉络的梳理，也是对其背后法律思想的历史性溯源。
(一)近代以前案卷移送制度的演进(公元前24世纪～1949年)
自尧舜伊始，中国便出现了“士”处理有关“罪”与“刑”的问题，形成了古代刑事诉讼的雏形。刑事审判方式经历了从夏商西周时期的“古者取囚要辞，皆对坐”，“两造具备，师听五辞”，到唐宋之际的“以情审查辞理，反复参验”，“审问囚徒，详复案牍”，再至明清时期的“升堂问案”的发展。整个中国古代刑事司法在司法行政不分、控审合一的道路上日臻完善并逐步走向巅峰。在这种审判模式下，司法官集侦、诉、审三种角色于一身，视被告为追诉客体，甚至证人与原告人有时也会成为审讯的对象。自秦代以来，在追诉方式上便形成这种司法官员积极进取，亲力亲为的搜集证据进行诉讼的模式，在官方层面，这一理念要求法官应当是一个事实的发现者而非消极的仲裁者。而民间也似乎对这种“神探”型法官抱有好感，在这一期间出现的包公案、狄公案、施公案等传奇故事便是这一思想的具体反映。不管从官方还是民间的反应来看，这一时期的中国人在司法观念上渴望的是一个积极主动而非消极中立的法官形象。而要维持这种官民印象，法官需要调查证据，进行控诉，在自己制作的“案卷”的基础上审理案件。[1]可以看出，在这一时期的刑事司法中，案卷已经成为封建时代司法官行使权力的一项利器。[2]
晚清政府为收回治外法权，实现法律“中外通行，有裨治理”，命令沈家本、伍廷芳等人开始修律工作。在这种外源型法律现代化的过程中，清末立法者在修法时既要回应欧美修订法律的要求，又要选取适合国情的借鉴范本。为实现这两个目的，沈家本在参酌各国法律的基础上选取了原来同属于中华法系后来变法自强的日本作为学习样本。开始了以“仁”为核心“托古改制”、“会通中西”的法典修订工作，并在冈田朝太郎的协助下开始修订《刑事诉讼律》。
在修订《刑事诉讼律》的过程中，正式引入与传统积极事实调查者理念相契合的“干涉主义”思想，初步将职权主义模式引入我国刑事司法。[3]在刑事卷证移送方式的选择问题上，立法者在修订法律时采纳日本学者提出的公诉时应“送致”相应材料的观点，采用了案卷移送制度。[4]在1910年《民事刑事诉讼暂行章程(草案)》第221条以及其后的1911年《刑事诉讼律(草案)》第310条中，都明确规定了提起公诉应举示被告人姓名、犯罪事实及罪名，并送交可为证据之文件及物。
虽然这套先进的《刑事诉讼律》未及实施，但是这些立法草案中所蕴含的理念则被民国时期的立法者所借鉴。广州护法军政府在1911年《刑事诉讼律(草案)》的基础上详加修订，对其中违反《约法》的内容进行剔除，重新制定了1921年《刑事诉讼律》，在该法中仍保留了第310条有关案卷移送的内容。[5]在同一时期，北洋政府也着手开展修法工作，修订法律馆副总裁陆鸿仪在斟酌1911年《刑事诉讼律(草案)》之利弊的基础上再行修订有关刑事诉讼规则，制定了《刑事诉讼条例》，并于1921年正式颁行全国，该条例第281条规定：“起诉，应将该案卷宗及证据物件一并送交法院”。1927年，国民政府在南京成立，大理院更名为最高法院，在次年制定了第一部全国性的现代刑事诉讼法典，即1928年《刑事诉讼法》。在该法第258条再次明确：“起诉应将该案卷宗及证据物件一并送交法院”。1933年为配合刑事实体法的修正，保持程序法与实体法的统一，国民政府再次对《刑事诉讼法》进行修订，修正后的《刑事诉讼法》于1935年正式公布，同样在其243条中继承了既往刑事司法惯例，保持了案卷移送的传统，要求“起诉时，应将卷宗及证物一并送交法院”。
在同一时期，中国共产党也开始探索建立自己的刑事法律体系。在北伐时期，省港罢工委员会为镇压工贼等反革命，成立了军法处。军法处在查问非纠察队员时，需将被告人及有关材料转至会审处，由会审处进行审判，有关刑事案件审理的案卷移送制度初步建立。在建政早期(即第二次国内革命时期)，中国共产党便开始着手建立有别于国统区的刑事审判制度。对于案卷问题，中央苏区要求审理相应案件时，司法人员必须充分阅卷。[6]在其他根据地，也实行着类似的案卷移送方式。在抗日战争时期，共产党也未放弃法制建设，各根据地虽然对于起诉的规定不尽相同，但基于指挥审判及防止冤假错案的考虑，都要求起诉机关需向审判机关移送案卷，如陕甘宁边区要求审判人员在受理案件后应当及时详细地审阅案件材料，晋冀鲁豫边区为保障司法人员了解案情，也要求必须同时移送案卷。待进入解放战争时期，各解放区已初步划分公诉与审判职能，移送案件的趋势进一步强化，冀南区要求以“书面”形式移送相应案件材料，辽北省更进一步规定移送疑犯起诉时未送交案卷的不予受理。基本上在各个解放区都要求司法人员需在对移送案卷仔细研究后方可审理案件。
(二)建国以来案卷移送制度的发展(1949年～至今)
建国以后，为统一起诉方式，最高人民法院在总结各地经验的基础上，于1955年出台司法解释，明确要求检察院在公诉时一并移送案卷材料，此后又出台了一系列司法解释对此规定进行细化。在立法上更是进一步参考苏联法制，强化刑事诉讼中的职权主义因素。在1957年《中华人民共和国刑事诉讼法草案(草稿)》中继续坚持案卷移送的传统，要求人民检察院对于起诉的案件应当向法院移送相应证据材料，法院在庭前需要查阅案件材料。嗣后在广泛征求意见的基础上，对草案继续进行修订，将条文限缩至200条的规模，形成了1962年《刑事诉讼法草案(初稿)》，并在该草案的第161条继续保留了案卷移送的规定。在其后的第三稿也保持了这种立场。在其后的第四稿、第五稿以及第六稿中，虽然在形式上剔除了有关移送的规定，但实质上仍实施着案卷移送制度，如还保留着有关法院审查起诉的规定。[7]揣度立法意旨，这种形式上的删除可能是基于简化条文的考虑，认为对于实践中移送案卷的做法“不必上法”。
《刑事诉讼法草案》几易其稿，直至1979年《刑事诉讼法》才正式颁行全国。1979年《刑事诉讼法》中虽然没有明文规定案卷移送制度，但在108条规定了法院审查起诉的职能，实质上确立了案卷移送制度。但这一制度在运行中出现庭审虚置的情形，有的法院出现了“先定后审”、“先入为主”的情况。不少学者提出应当引入起诉状一本主义来隔绝侦查与审判，在这一阶段，无论实务界还是学术界都视起诉状一本主义为防止预断、解决庭审虚化的灵丹妙药。在这种增强程序对抗性理念的影响下，立法者采取一种折衷主义的方式，就此形成了所谓的主要证据复印件主义。但这种做法也产生了不少问题。一方面，由于法官素质问题及职权主义的传统，在运行中主要证据复印件主义没有得到贯彻，当时最高院在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第151条、152条，《人民检察院刑事诉讼规则》369条以及最高人民法院等《关于实施〈刑事诉讼法〉若干问题的规定》第42条中都规定了庭后可以移送案卷，这表明案卷移送制度在这一期间也未离开司法实践。甚至在一些重大案件中，相关部门采用联合办案的方式来处理刑事案件，彻底摒弃复印件主义，法官在庭前便可以查阅全套案卷。[8]另一方面，即使是正常适用主要证据复印件移送的案件，也出现了庭审失序，司法资源浪费，控辩双方信息不对等的问题。[9]基于这些考虑，2012年《刑事诉讼法》在修改中又恢复了案卷移送制度。
通过对案卷移送制度进行历史性溯源，可以看出自刑事诉讼出现以来，实质上的案卷移送制度便已出现。无论这种移送案卷是出于预审抑或是保障诉讼指挥权行使的目的，案卷移送制度在实践中始终保持着旺盛的生命力。即使中间出现了某种波折，但这种依托案卷进行诉讼的模式却没有出现任何改变，依旧是中国刑事审判的特征之一。单从历史来看，案卷移送制度的引进受到了一定外力因素的影响，但无可否认，这种职权主义的理念早在古代司法中便有所体现，并已根植于我国司法土壤之中，它的最终确立有自身的必然性。从产生刑事诉讼以来，无论处于何种时期，“案卷”从未在我国刑事审判中消失，甚至已经演变成为某种司法传统。这种传统会影响制度本身的发展与改革，如日本在二战后受到盟军的军事管理，盟军司令部对日本刑事诉讼进行了全面当事人化的改造，改变了原有的司法传统，但值得玩味的是，在日本刑事审判中仍然存在着信赖“案卷”的传统。[10]而意大利作为欧洲职权主义转向当事人化的典型代表，它的这种违背传统的改革成效也不尽如人意。[11]
司法传统的延续基础是社会对某种事物集体意识的体现，应当重视司法传统在法律制度建构中的重要作用。从案卷移送制度自身发展来看，它在某种程度上已经固化为司法传统的组成部分。违背历史传承的制度改革并不一定会产生良好的效果，从实然性角度来看，恢复与坚持案卷移送制度未尝不是现实选择的必然结果。
二、审判运行机制下的案卷移送制度
从案卷移送制度的历史性溯源来看，我国刑事法官对于案卷有一种超乎想象的执念，即使在1996年修法中废除案卷移送制度之后，法官仍然尝试一切方式意图求助控方案卷。究竟法官对案卷的依赖从何而来？有的人将其归咎于传统，也有人认为是法院业务素质较低。[12]这些或许都是原因，但这种分析并未触及问题核心。在本文看来，对这一问题的梳理应当聚焦于审判运行机制本身。在现行审判模式下展开分析，才能最终为这一问题提供答案。
在正式进入分析之前，还要确定本文是在何种意义上来分析案卷移送制度的。从适用目的出发，可以从狭义与广义两个层面来理解案卷移送制度，前者仅指适用于审判阶段的案卷移送制度，后者还包括适用于起诉审查程序中的案卷移送制度。
因为起诉审查程序中要求法官直接接触证据，审查相关材料，所以，此阶段移送案卷已成为学界普遍共识。[13]但是由于我国并未建立起相应的起诉审查程序，所以，审判阶段是否应当向法院移送案卷才是本文所关注的问题。从既往公诉材料移送方式研究来看，很多学者都将制度改革的着力点放到了防止法官预断的层面。[14]但在笔者看来，案卷在刑事诉讼中所承载的作用远远高于预断所带来的危害。如果将每一场刑事审判比作一次工厂作业，那么从刑事审判的原材料供给、生产到产出的各个阶段都离不开案卷的移送。
(一)材料供给——审判对象理论下的案卷移送制度
在产品生产过程中，第一个需要面对的便是原材料的采购问题，对于刑事审判亦然。其实，很早便有学者从起诉书层面来探讨案卷移送制度，他们以有关法律规定作为分析起点，认为现行起诉书格式中包含着太多对被告人不利的信息，而正是这些撰写方式的问题限制了起诉状一本主义的适用。[15]但本文认为，这只是现实中制约起诉状一本主义适用的表层原因，从本质上来看，采用何种卷证移送模式与潜藏在起诉书背后的审判对象理论有着千丝万缕的联系。
现存的审判对象理论主要有诉因理论、公诉事实理论以及公诉事实同一性范围内的诉因变更理论三类。下面就以最为典型的诉因理论及公诉事实理论同卷证移送制度的关系进行具体论述。
对于实行诉因制度的英美国家来说，其起诉书中记录的内容包括罪行陈述与罪行细节，在起诉书中可以将审判对象固定为“构成要件事实+适用法条”。这种事实与法条的组合结合成一个密不可分的“原子”，法庭上的任何一方都不得对这一“原子”进行分拆。此时，这种审判对象理论只为裁判者提供了“是”或“否”这两个非此即彼的答案。在此情形下，争点较为集中，裁判者没有必要在庭前熟悉案情，只需要了解起诉书内记载的诉因。同样也不需要他们在庭上作出其他“举动”，只需要在观看庭审后作出判断即可。
而在适用公诉事实理论的国家，它的刑事审判则表现出整体主义的倾向。在这些国家，审理的范围是某种“事实”，裁判者在把握整体事实的基础上，一方面需要查清犯罪事实，另一方面还需要正确地适用法律。尤其是在具体适用法律时，裁判者经过调查得出的“事实”可能构成甲罪、乙罪或者丙罪，其最终指向的结果并不唯一，并不存在一一对应的关系，争议呈现出发散型状态。尤其在这种一元化裁判体制下，法官被赋予了澄清义务。为得出正确的“结果”，裁判者渴望享有完全的证据调查权，甚至会出现超越双方举证范围进行调查的情况。[16]可想而知，这种对事实与罪名的廓清不可能仅仅依靠庭上双方提供的材料，事实的查明与法律的适用最终还要案卷信息的辅助，只有经过庭前的阅卷才能使裁判者在审判时做到心中有数。
那么，对于我国来说，审判对象又呈现出怎样的样态呢？从实质上来看，确定采用何种审判对象理论，其核心在于明确罪名变更权的归属问题。[17]在笔者看来，我国现行法中存在的审判对象理论无限趋近于公诉事实理论。一方面，从我国《刑事诉讼法》来看，在181条中规定，控诉机关应当在起诉书中记载“有明确指控的犯罪事实”，按照不告不理原则，没有起诉就没有审判对象，在某种程度上也就表明我国的审判对象就是通过指控的“犯罪事实”予以体现的。[18]此外，由于法院需要遵守独立审判原则以及调查原则，这也表明法院不应受到起诉者法律评价的拘束。[19]在另一方面，司法实践中的做法也体现了这一立场，如2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条第2项以及第325条第3项分别规定了法院可以在一审及二审中依审理结果自行变更罪名，不受检察官法律评价的限制，这说明在实务上，法官也同样认为他们不应受到控方法律评价的限制。
正是我国审判对象理论呈现出公诉事实化的形态，这从原材料的供给层面就制约着起诉状一本主义的适用，只有案卷移送制度才与现实中的审判公诉事实理论相契合。违背本国事实盲目改造不见得是好的方案，日本引入诉因制度与起诉状一本主义相配套，但是日本长时间采用德国的刑法理论，对于案件很难用诉因来概括。因此，为了引入诉因，又创造了更复杂的“公诉事实的同一性”理论来界定，反而使得审判对象的界定更为复杂，难以适用。[20]
(二)材料生产——事实与罪名认定机制
原材料进入工厂后需要经过加工才能成为产品，案件进入诉讼中需要经过事实认定和罪名认定才能最终作出判决。在我国这种“加工”机制下，诉讼的顺利运行依赖于案卷移送制度的存在。对于这个问题有很多学者展开过论述，比如有的从诉讼模式与审判主体职能的不同进行区分，如英美采取当事人主义下的二元化法庭模式，当事人提供证据推进诉讼，陪审团作为非专业人士，应当保持其彻底中立，此时才有起诉状一本主义的存在空间。而我国采取法官统摄事实与法律问题的一元化模式，为顺利实施诉讼指挥权，应当保证法官在审判前详细阅卷。[21]除此以外，从其他措施的配置来看，案卷移送制度也与我国事实认定机制与罪名认定机制更为契合。
1.事实认定机制
(1)事实认定的思维模式：原子主义与整体主义
事实的认定基础在于证据的评价，根据不同的思维方式，可以分为原子主义与整体主义模式。原子主义实际上是将证据认定“块状化”，将获取的材料分解为若干部分，分别进行评价，最终事实的认定由这些彼此分离的证据叠加而成。而整体主义则倾向认为证据的证明价值源于已经获取材料之间的相互作用。前者依托于裁判者自身的判断，而后者更倾向于外在一般人的评价判断。[22]在贯彻起诉状一本主义的国家(如美国)，在操作中通过非法证据排除规则、传闻证据规则、品格证据的证据能力规则，对单一证据评价施加限制，将这些不适格的证据在庭前予以排除，事实认定者只需要结合这些准备好的证据进行评价。
而我国对于证据的评价有两种主要模式，即“直接证据+补强证据”以及“间接证据相互印证”。[23]任何证据都需要进入法庭进行调查，即使是非法证据也需要在法庭调查的基础上作出认定，这导致法官的心证需要在各种证据的相互作用下形成，而这种证据调查的有序进行恰恰依赖于法官庭前阅卷而对案件形成的整体把握。尤其是在我国刑事庭审一般并非连续开庭，存在一定时间间隔，庭审的不连续会导致心证的弱化，而维系这种整体主义下的心证就必须仰赖于案卷笔录的存在。
(2)事实认定的工具：交叉询问与法官询问
另一个与起诉状一本主义紧密相连的配套制度是对抗制程序中的交叉询问制度。由于事前裁判者从起诉书中获取不到详细案情，那么双方律师必须采取手段在短暂的、集中式的法庭内实现自己的诉讼意图，这就给交叉询问制度提供了舞台。交叉询问使得双方律师更方便通过向陪审团展现剧情的方式来产生有利于其辩护的图景。[24]简单来说，就是双方律师娴熟地运用交叉询问规则使得法庭犹如剧场一般，各方通过“表演”与“碰撞”来展现戏剧冲突，进而推动诉讼的进行。在交叉询问时利用惊讶、震动、浮夸等表面修辞技巧以及一些表演手段营造新鲜的印象，使裁判者在此印象上作出裁决。[25]此时，作为事实裁判者的陪审团心境放松，只需要在这些“印象”的基础上作出判决。
很早便有学者对于交叉询问规则与起诉状一本主义的关系提出了看法，认为如果需要引入起诉状一本主义，那么就必须将人证的调查方式由法官询问式转向交叉询问式。[26]但是，在我国，长久以来都是法官依职权进行调查询问的证据调查方式。我国整个诉讼呈分层化，存在立案、侦查、审查起诉等多个程序，最终的审判只是一个分段进行的漫长程序的终点。每一阶段都是由官方主导，而且都被施加了查清事实的义务，如检察官负有客观义务、法官承担着澄清义务，当事人只起到辅助的作用，在此情形下，当事人不能也没有必要获取诉讼主导权，这就使得庭审呈现出与英美法庭截然不同的形象。在我国这种科层式、非集中式的审理结构下，尤其在有法官问责制的情形下，可能出现的司法责任风险逼迫法官必须履行查明事实义务。在这种情况下，最佳状态就是通过法官询问展开证据调查，控辩双方协助法官对事实进行认知。此时案卷就成为了神经中枢，整合着各个层次的决策，而任何阶段的断层都会使得法庭审理失去方向。[27]
交叉询问制度的引进容易，但能否在实践中扎根则值得人们深思。以意大利的经验来看，交叉询问引导诉讼的改革并不成功。意大利立法者考虑到起诉状一本主义与交叉询问制度的密切关系，在引入起诉状一本主义时便配套设置了交叉询问程序加以配合，在诉讼中严格限制法官的调查权。但是，受到职权主义传统的影响，立法者还是进行了妥协，在其法典的第507条[28]，规定了当事人举证的例外情形，认为在确有必要的时候(wheneverabsolutely necessary)可以实施调查权。由于意大利检察官在法庭上表现不佳，使得作为严格例外进行限制适用的法官调查权在实践中已经被广泛运用。[29]法官抛弃了“中立”的立场开始询问起证人，诉讼仿佛又回到了旧时职权主义的模式下，整个诉讼呈现出“扭曲”的状态。我国台湾地区在引入交叉询问(交互诘问)后，在实际运行中也出现了法官不了解案情，无法掌控程序，检察官怠于询问等问题。
我们不难看出，在不触及诉讼模式的状态下单纯进行技术层面的改革，其效果往往不尽人意。在这种状况下，诉讼技巧和诉讼行为方式的变化会为实践提出更高的要求，需要思维的转化与长时间的积累，常常会带来司法资源大量耗费的问题。[30]所以，交叉询问的引进并非一蹴而就，就现有诉讼结构来看，法官询问式调查模式更符合理论与实践的要求，而此时诉讼的有序进行则需要案卷信息的辅助。
2.罪名认定机制
法律适用也与案卷移送制度存在紧密的联系。在美国，犯罪的成立应当符合双层犯罪构成，即需要满足犯罪本体要件以及责任充足要件(又称抗辩事由)。在起诉时，起诉书中主要载明的有关犯罪本体要件的事实(包括行为、心理态度问题)。而满足犯罪本体要件对于犯罪的构成来说是必要而非充分条件，最终刑事责任承担还必须排除抗辩事由的存在。法庭上有关法律适用的讨论主要集中在判断抗辩事由是否存在，整个法庭变成了一场“诉讼竞赛”，一方提出抗辩理由(如精神病等事由)，另一方进行反驳，在辩论赛中双方彼此非胜即负。这就要求在比赛时，裁判者不应当也不需要再单方面接触任何一方的材料，只需要中立地作出存在与否的判断即可。[31]
在我国《刑法》与《刑事诉讼法》交错适用时，则会呈现出不同的形态。在新中国成立以后，刑法学界便开始着手建立我国的刑法理论体系，尤其是在上个世纪50年代引入了苏联刑法理论中的四要件理论。在对这一理论进行修正与发展后，形成了有中国特色的犯罪构成要件理论，并且这一理论在很长时间占据着通说地位。[32]随着犯罪行为的多元化，原有四要件理论难以承载新的功能。留学德日的学者提出应当适当借鉴日本的构成要件该当性、违法性、有责性理论或者德国的行为构成符合性(Tatbestandsm??igkeit)、违法性(Rechtswidrigkeit)、罪责(Schuld)理论。这些学者在吸收这些理论的基础上发展出了改良式的三阶层理论以及两阶层理论。但无论我国犯罪成立采取的是三阶层的剥鸡蛋模式，还是四要件的切西瓜模式，犯罪构成的判断最终都要依靠三方的共同努力，在相互协作中进行事实判断和价值判断、抽象判断和具体判断。[33]尤其在我国这种“类公诉事实”的审判对象理论下，法官的目光要时刻逡巡于事实与法律之间，为案件寻找出更为适宜的处理方案。这种庭审更像德国的法庭，整个审判犹如学校的研讨课，无所谓胜负，更多体现为追求适用结果的正确。[34]在这种实体法理论的影响下，法官事前了解案情，进而指导诉讼则成为了必然。
(三)材料产出——判决说理的要求
作出判决向公众进行说理，是刑事审判的最后一道工序。以一审判决为例，在实行起诉状一本主义的国家和地区，它们的判决形式与适用案卷移送的国家和地区呈现着不同的特点。在我国香港特别行政区，在高等法院原讼庭审理一审认罪的案件或者适用陪审团的案件时，法官一般仅就量刑问题发表意见，不对事实本身作过多评判。例如我国香港高等法院原讼法庭2014年第314号香港特别行政区诉陈永培案刑事判决书中写到：“正如我前面说的……被告试图合理化自己的行为，而不是真正愿意为他所犯的卑鄙行为负责……他因坦白有罪而节约了法院的时间。因此他有权享有通常的三分之一的折扣。此外，这一情况也豁免了X的作证义务。因此，我继续减刑两个月。”在美国也同样如此，在U. S vs. DavidDelvalle案中，法官指出，只有被告能表明量刑指南所要求的刑罚会给被告的家庭造成格外的困难时，才能提出降低量刑，单纯的家庭困难作为量刑降低的理由并不合适……。这表明在这些当事人主义的法庭上，法官的判决不需要评判事实，更多的是量刑问题，只需要通过感官作出判决即可。这是由于在当事人主义诉讼模式下，案件审理二元化，因此，在最终的判决书的撰写上出现了很大的差异。在这些国家和地区，大多数刑事案件实行陪审团审判，事实问题一律交由陪审团来判断，在判决时法官不需要针对事实问题说服公众，因为陪审团审判本身就体现着民众的判断，自身就蕴含着面向公众的说理性，这种借由“民众参与”作出的判决也自然而然地取得了判决的权威性与正当性。基于此，法官的任务仅在于讨论量刑的合理性，事实问题并非判决说理的重点。[35]此外，在这些国家和地区，上级审查不具有常规性，一般人们习惯将初审判决作为已决事项，所以判决时也不需要过多考虑上级审查的因素。
我国大陆地区以成文法为主，审判实际上是对某些事实适用法律规范的过程，而一元化的裁判者与上级法院的存在，使得我国的判决书呈现出与英美国家迥异的特点，它的作出需要满足上级法院、当事人和社会大众三方面的要求。[36]首先，在我国这种科层式法律程序中，上级审查启动可以被视作初审的正常结局，而这种上级法院的监督涵盖事实、法律、逻辑等多个层面，下级法院在判决理由中出现的任何模糊性表达都会被视为瑕疵，遭致上级法院的纠正与推翻。其次，一元化的审判结构摒弃陪审团的参与，判断被告人有罪与否的责任落到了法官的肩上。此时，由于没有陪审团与其分担审判责任，所以判决理由必须充分而坚实。唯有如此，判决结果才能被当事人所接受。最后，判决公开制度的存在，导致判决还需满足宣教大众的目的。因为法官作出的判决需要公开，所以，为了维护司法裁判的合理性与公信力，判决自身需要最大限度地减少合理怀疑和吸纳不满意见，让法官的裁判结论接受一般社会公众与专家学者的监督。[37]
这三方面责任的增强必然导致法官的判决需要极强的说理性。为实现增强说理性的目的，案卷移送就有了存在的必要性。因为，法官所承担的论证判决理由以及主导庭审进程等重大责任的完成，在相当程度上不得不依赖于庭前阅卷。这就犹如在教授主持研讨课程之前，应当充分“备课”一样，法官在庭审之前也需要通过案卷对案件情况获得相当程度的了解。
三、对案卷移送制度的若干回应
上文通过历史以及比较法的两个维度来对案卷移送制度存在的合理性进行传统与理念上的回应。但是，案卷移送制度仍需要面对两个长久以来困扰着理论界的问题，即案卷移送制度是实现“以审判为中心”的障碍吗？案卷移送制度会带来预断吗？
(一)案卷移送制度与“以审判为中心”
“以审判为中心”是近年来指导诉讼制度改革的一个热词，很多学者也对案卷移送制度与“以审判为中心”的关系提出了自己的意见。有的学者认为以审判为中心就是要排除实践中的侦查中心主义倾向，而导致侦查中心主义出现的一个重要原因便是司法中对案卷的过度依赖。甚至有的学者对案卷移送进行口诛笔伐，认为案卷移送制度是制约审判中心主义实现的重要原因。但是案卷移送制度离以审判为中心真的那么远吗？本文认为，我国案卷移送制度的存在有助于实现“以审判为中心”。实现“以审判为中心”是现阶段的诉讼改革的重要任务，但是对于具体实现路径应当进行审慎的分析，务必保证与历史传统和司法体制相协调。[38]片面理解“以审判为中心”并不适宜。从宏观视角下审视诉讼制度，可以看出以审判为中心与案卷移送制度有天然的亲近性。
有学者认为在英美法系国家实行起诉状一本主义和传闻证据排除规则，排除任何预断，进而奠定了审判程序在全部刑事诉讼程序中的中心地位。[39]但是，应当明确英美法系出现这种审判形态是有深刻的历史文化背景的，实质上是诉讼体制与司法传统共同导致的结果。审判中心主义倾向出现在前，起诉状一本主义、证据排除规则只是为配合这种趋势而形成的配套措施。
以美国为例，它的执法机关呈现出离散化的状态，没有统一的中央层级的机构来管理侦查等审前工作。此时，为实现权力制衡，就需要寻求某一机关来规制这些审前行为。同时，由于它本身有普通法的传统，而且经过历史嬗变，法院获取了释宪和制定判例法的权力，法院提炼的规则成为指导人们生活的行为规范。此时，制约审前程序的需求与法院的判例法传统不谋而合，审判自然成为了整个诉讼的中心。司法成为贯穿于刑事司法体系的主旋律，法院最终达成了利用审判来“控制”审前程序的目的，此时，诉讼自然形成了以法庭为中心的传统。对这一点体现尤为明显的是美国联邦最高法院能够通过非法证据排除规则来规范警察的行为。[40]此外，由于成文法的缺失，法院的行为需要获得普通公众的认可才能获得权威性，这就要求诉讼程序在外观上必须合乎正义、公平。而实现形式正义的重点就在于保障法庭超然的中立裁判地位和发挥法院控制审前程序的作用，这时就需要在程序设计上排除任何能影响审判的信息进入法院，也正是基于这种需求，导致起诉状一本主义以及其他证据规则的产生与发展。所以，实际上，这种美国法下的审判中心主义是法院基于其自身法律定位以及在多种因素影响下形成的，而非实行起诉状一本主义导致的。这种审判中心在本质上是一种以司法正当性为核心的司法中心观的体现。
由于我国属于一个集权型国家，在司法体制上呈现出一种集中化的特点，在机构设置上存在中央层面的侦查、起诉机关，它们自上而下形成一套上命下从的领导与制约体制，上级可以控制下级的具体行为，在这种体制下，并没有迫切的寻求外部力量来“控制”审前行为的动机。更为重要的是，由于成文法的存在，侦查、起诉、审判机关共同适用相同的法律规范，而正确适用成文法本身便是诉讼行为取得正当性的过程，这实际上形成了一种以适用立法为导向的审判观。
在这种观念下，程序设置的重点在于有助于查清事实与适用法律，并不需要像判例法国家那样，在程序设置时过多纠结于技术性问题。
在我国这种立法中心的模式下，各机关对于法律的认知只有量的差别而无质的区分，都属于法律适用机关。而且，我国法院没有取得某种“优先”的地位，诉讼程序权威性的取得来自于法律的正确适用，而非诉讼外观的形式正义。尤其在权力制衡方面，我国存在其他制约机关，所以也并不存在迫切的以审判“控制”审前的需求。在这种机制下，法庭拒绝“官方”逐段制作的且有助于查明事实的案卷进入庭审并无合理理由。恰恰相反的是，案卷作为审前机关适用法律的情况总结，与审判本身存在天然的亲近性，甚至可以视作立法中心观念下实现“以审判为中心”的辅助措施。
还需要明确的是，实现“以审判为中心”的重点并非防止审前信息流入审判，其核心点在于强调第一审程序在诉讼中的中心地位，要求对案件事实与证据认定问题应当在审判阶段解决。[41]案卷移送制度并不会阻碍这一目标实现。一些学者曾经提出过移送案卷容易导致预断进而使庭审虚化的观点。但是，本文认为，庭审虚化的出现不在于案卷的移送，主要在于我国实践中弥漫着一种只以案卷定案的“笔录中心主义”观念。[42]这种观念的错误在于未正确认识案卷的作用，不经质证径行将案卷材料作为定案依据。而案卷的真正功能在于通过掌握案件信息来指挥诉讼，进而辅助查明事实，适用法律。亦即“案卷仍然存在于审判之翼，就像提示台词之于演出那样必不可少。”[43]
从本质上看，案卷移送制度不等于笔录中心主义。按照德国的传统做法，原则上案卷中的材料不得作为裁判的依据，在庭审中仍需严格践行直接言词原则。[44]借用一位台湾地区学者的话，庭审虚置的症结在于法庭违反直接审理原则而径以卷内侦讯笔录为判决基础，只有贯彻证据法则才是防范庭审虚化的釜底抽薪之计。[45]
(二)案卷移送制度与预断
案卷移送制度最为受人诟病的缺陷在于法院的提前阅卷导致了预断。曾几何时，实行起诉状一本否定案卷移送制度成为实现排除预断的重要措施。但是，防止预断在我国诉讼模式中真的那么重要吗？
1.预断真的可以排除吗
预断排除的观念曾盛行一时，有学者认为司法人员一些先入为主、倾向认可有罪的承认以及根据不确定资料认定事实的错误心态都会产生预断，为司法有效性考虑，在程序设计上应当贯彻预断排除原则。[46]而理论界对于案卷移送制度畏之如虎的原因也正是案卷的移送使得阅卷法官了解案情材料，基于对案情的认识对案件产生某种预断。[47]也正是因为这一理由，有学者提出应当采取更为严格的起诉状一本主义来切断侦查与审判的联系，从而避免偏见的形成。[48]学者们常常费尽心力来排除这种偏见所带来的预断，但是在笔者看来，这种“偏见”在法庭上不可避免。
预断实际上就是一种偏见，根据心理学的社会支配倾向理论来看，法官作为精英阶层，基于其经验与权力，有较高的社会支配倾向，而被告人往往属于弱势地位，法官天然就会对被告人形成偏见。从人的认识过程来看，认识的本质就是获取与把握对象信息，在这一过程中，人们极易将反复接触到的信息观念化，形成某些相对固定的形象，进而导致人们常常使用旧有理念来理解新生事物，这种沉迷于原有观念的状态就带来了某种偏见。[49]对于法官来说，他们经常面对犯罪人，长时间的司法工作会使他们容易对被告人贴上“犯罪”的标签。另外，起诉书的存在也使这种观念进一步固化。起诉书本身包含着被告人犯罪事实等信息，在法官阅读起诉书之时，恐怕就已经受到所谓“预断”的污染。其实，无论哪一种诉讼程序都或多或少存在预断。如在美国虽然采取起诉状一本主义，但是无论是否采取陪审团审判，美国法官在判决前均可调阅起诉审查(preliminary hearing)或者大陪审团(grand jury)的记录，这些记录本身就包含着有关证据的内容。由此可见，美国法官在审判前心证也并非如白纸一般纯洁。[50]不恰当的说，只要有审判，就无可避免地会出现预断的情形，所以，以彻底排除预断为由引入起诉状一本主义只能是一个自欺欺人的伪命题。
2.预断有那么可怕吗
出现预断的情形时，人们往往会将它与不公平审判、定罪划等号，但本文认为，预断与这些“后果”并无关联性，而且在我国诉讼模式下也没有引入预断排除规则的必要。
首先，从实证角度来看，定罪率与预断并无关联。预断并不必然导致定罪率的上升，如与中国大陆地区刑事起诉与审判制度高度相似的台湾地区无罪率为3.7%。而贯彻起诉状一本主义的日本，其刑事诉讼有着精密司法之称，囿于传统与体制的问题，
整个刑事司法完全建立在全面、彻底信任检察官的基础上，有着近乎100%的定罪率。[51]
其次，从制度配套措施来看，案卷移送制度并非单独出现。它需要多种措施相协调，如直接言词原则、证据裁判原则、合议制度、陪审制度以及判决书说理制度等。与其相适应的多种制度的存在会稀释“预断”的发生效果。[52]即使存在某种预断，它最终也会在各种制度和规则之间被消解。
最后，从判决预防机制来看。我国法官需要承担澄清案件事实的调查义务、判决说服义务以及错误判决责任。尤其是法官问责制的存在，导致法官审理时必然会采取刨根问底的方式，任何有理智的法官不会只“偏听”案卷上显示的信息，都会主动寻求“真相”。在这种责任倒逼机制下，过于强调预断防止并无多大实际意义。
对于预断，我们需要有一个清醒的认识：预断无可避免，真正防止预断的方法并非引入某种制度，应当是在现有诉讼模式下完全贯彻证据裁判主义，综合运用各项现有制度使法官的心证真正形成在法庭上。当然，我们也不能完全放纵案卷移送带来的预断等副作用，还需要在保持案卷移送功能的基础上进一步消弭预断的不良影响。
四、案卷移送制度的再优化——代结语
从材料的供给、生产以及产出来看，案卷移送制度相当于流水线上的传送带，保障了整个程序的有序运转。在我国现存的这种审判模式下，案卷移送制度所发挥的辅助诉讼的作用远远不是一句防止预断所能抹杀的。
在现阶段引进英美等国家理论，提高诉讼程序中的对抗因素似乎已经成为一种潮流，但这种改革追求真的能实现学者们所期望的庭审实质化目标吗？在诉讼制度的引进与变革中，应当以系统化的思维从诉讼模式本身找寻问题，才能做到对症下药，不能头痛医头脚痛医脚。[53]案卷移送制度“否定之否定”的过程就是前车之鉴，制度的引进与变革是一个系统性的工程，它本身与历史传统、审判模式有着深刻的联系，改革应当尊重其本身的运行规律，不得逾越这一界限。改革应当根据其本身的规律，变革的方向不能与它承载的功能相悖。刑事诉讼是一个系统的运作，起诉状一本主义是与二元制审判主体、集中式庭审以及当事人主义相配套的，而案卷移送主义则与一元化裁判主体、阶段式诉讼构造以及职权主义相协调。[54]
当然对于案卷移送制度而言，其本身并非完美，仍存在改进的空间，但这种改革不能再是盲目的引进，而应当符合审判模式的要求并与诉讼规律相契合。在我国，诉讼制度配置虽不惧怕预断的产生，但仍应不断降低预断的影响。对案卷移送制度如何再进一步消解预断，在不妨碍其辅助诉讼作用的基础上来开展新的探索。既然侦查一方移送的案卷会导致法官轻信侦查信息，那么我们不妨转变思路，将案卷中所包含的信息进行扩展，加入辩方的因素。如果要求检察官起诉时将辩方答辩书与控方案卷，一并移送法院，那么法官便会同时接触两造说词。既如此，便无所谓预断问题，也可避免因为实行起诉状一本主义而带来的诉讼拖延及证据开示与否的无尽争议。[55]在意大利，已经出现了这种改革趋势。在早期，意大利辩护律师在侦查中发挥的作用有限，甚至在1988年以前没有进行针对性调查的权利，直到1988年刑事司法改革以及2000年397号法律的出台。根据397号法律，意大利针对辩护问题进行了更为全面的改革，进一步赋予了辩护律师调查取证权，并且允许制作辩护案卷进行呈交。[56]其实，我国的法律规定也为这种改革方向提供了正当化依据，如2012年《刑事诉讼法》159条规定案件终结前辩护律师提出意见的，应当记录在案。根据这条规定，完全可以将辩方律师调查的结果放入专门的“辩护卷宗”，同时递交法院。由于很多案件不一定有辩护律师参与，所以更为稳妥的方案是扩大辩护卷的范围，其中需要包含被告方的所有意见，而非仅仅是辩护律师的意见，这样的改革方案在不损害功能实现的基础上也可以减少发生预断的危险。当然，对于案卷移送制度来说，还可以有更为远期的规划。在未来有可能的话甚至可以引进起诉审查制度，补上案卷移送制度中缺失的一环，充分发挥它辅助控制公诉权的作用，从而真正展现出案卷移送制度的优势。
【注释】 *中国人民大学法学院博士研究生。
[1]参见陈瑞华：《案卷移送制度的演变与反思》，《政法论坛》2012年第5期，第21页以下。
[2]参见李毅：《我国刑事卷证移送制度审视》，《理论导刊》2015年第4期，第98页。
[3]参见吴宏耀、郭恒编校：《1911年刑事诉讼律(草案)——立法理由、判决例及解释例》，中国政法大学出版社2011年版，第470页。
[4][日]冈田朝太郎口述：《刑事诉讼法》，上海人民出版社2013年版，第136页。
[5]吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年(1906年～2012年)(上)》，中国政法大学出版社2012年版，第269页。
[6]1933年《中华苏维埃共和国司法人民委员部对裁判机关工作的指示(节录)》第6部分第2条规定，“担任审判某案件的裁判员，在审判之前，对于某案件的材料，必须作详细研究，将应该发问的问题写出来，有条理地向被告和见证人发问。”
[7]如《刑事诉讼法草案(四稿)》第129条，“人民法院对于人民检察院提起公诉的案件，应当就起诉有无根据和侦查工作是否合法进行审查，以决定对被告人是否进行审判。”
[8]参见前引[1]，陈瑞华文，第19页。
[9]参见黄太云：《刑事立法的理解与适用——刑事立法背景、立法原意深度解读》，中国人民公安大学出版社2014年版，第360页以下。
[10]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第595页。
[11]参见[美]米尔吉安•R•达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第100页。
[12]参见孙远：《卷宗移送制度改革之反思》，《政法论坛》2009年第1期，第172页。
[13]参见陈卫东、韩红兴：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》，《当代法学》2004年第4期，第30页。唐治祥：《意大利刑事卷证移送制度及其启示》，《法商研究》2010年第2期，第148页。
[14]参见陈卫东、郝银钟：《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，《法学研究》2000年第4期，第101-115页。王艳：《对复印件主义公诉方式的反思》，《国家检察官学院学报》2002年第6期，第60页以下。
[15]参见刘哲：《刑事公诉案卷移送制度评析——以修改后刑诉法之规定为背景》，《人民检察》2012年第17期，第58页。张泽涛：《我国起诉书撰写方式之缺陷及其弥补——以诉因制度与起诉书一本主义为参照系》，《法商研究》2007年第3期，第95页。
[16][德]克劳斯•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第416页。
[17]参见孙远：《论作为审判对象的“明确的指控犯罪事实”——兼论诉因制度不可能适用于我国之原因》，《刑事法评论》2011年第2期，第495页。
[18]参见谢进杰：《刑事审判对象理论》，中国政法大学出版社2011年版，第253页。
[19]参见林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第61页。
[20]参见刘磊：《“起诉书一本主义”之省思》，《环球法律评论》2007年第2期，第91-92页。
[21]参见仇晓敏：《论我国刑事公诉案件移送方式的弊端与选择》，《中国刑事法杂志》2006年第5期，第95页。
[22]参见[美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第68-69页。
[23]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第115页以下。
[24][意]马可•法布里：《意大利刑事诉讼程序与公诉改革之回顾》，叶宁译，《比较法研究》2010年第5期，第154页。
[25]参见[美]米尔吉安•R•达马斯卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第67页。
[26]参见孙长永：《日本起诉状一本主义研究》，《中国法学》1994年第1期，第104页。
[27]参见前引[25]，米尔吉安•R•达马斯卡书，第74页。
[28]该条规定，“在取证结束后，如果确有必要，法官可以主动决定调取新的证据材料。”参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第181条。
[29]See Elisabetta Grande, “Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance”，48 American Journal of Comparative Law 245-246(2000).
[30]前引[24]，马可•法布里文，第154页。
[31]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第214页以下。
[32]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第54页。
[33]参见王政勋：《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版，扉页。
[34]参见前引[31]，林钰雄书，第215页。
[35]参见彭海青：《论刑事判决书的说理》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期，第31页。
[36]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第30页以下。
[37]参见吴平、池元超：《刑事审判预断排除问题研究——以“锚定效应”为切入点》，《西部法学评论》2013年第6期，第56页。
[38]参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第123页。
[39]参见李昌林：《以审判为中心：21世纪我国刑事诉讼之走向》，《西南政法大学学报》2001年第5期，第41页以下。
[40]See Steven R. Schlesinger, and Bradford Wilson, “Property, Privacy, and Deterrence: The Exclusionary Rule in Search of a Rationale”，18 Duquesne Law Review 237-238(1980).
[41]参见樊崇义、张中：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，
《中州学刊》2015年第1期，第54页。
[42]参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期，第63页。
[43]参见前引[25]，米尔吉安•R•达马斯卡书，第69页。
[44]参见前引[16]，克劳斯•罗科信书，第429页以下。
[45]转引自前引[21]，仇晓敏文，第98-99页。
[46]参见莫丹谊：《试析日本刑事诉讼中的预断排除原则》，《现代法学》1996年第4期，第122页。
[47]参见陈瑞华：《评〈刑事诉讼法修正案(草案)〉对审判程序的改革方案》，《法学》2011年第11期，第57页。
[48]参见陈卫东：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，第484-485页。
[49]参见殷杰、尤洋：《社会认识论视野中的认知偏见》，《自然辩证法通讯》2007年第4期，第26-27页。
[50]参见吴巡龙：《与谈意见(二)卷证不并送下审判程序》，《检察新论》2014年第15期，第62页。
[51]参见前引[20]，刘磊文，第91页。
[52]参见前引[21]，仇晓敏文，第98页。
[53]参见李昌林：《刑事诉讼模式的立法选择》，《甘肃政法学院学报》2007年第2期，第63页。
[54]参见章礼明：《日本起诉书一本主义的利与弊》，《环球法律评论》2009年第4期，第89页。
[55]转引自陈岚、高畅：《试论我国公诉方式的重构》，《法学评论》2010年第4期，第48页。
[56]See Stefano Maffei, “Negotiations‘on Evidence’and Negotiations‘on Sentence’: Adversarial Experiments in Italian Criminal Procedure”，2 Journal of International Criminal Justice 1056(2004).
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
