吕江：社会秩序规则二元观与新能源立法的制度性设计
吕江内容提要: 英国《2010年能源法》很大程度上体现了社会秩序规则二元观的理念。这种对碳捕获与封存的市场激励与强制社会价格支持机制相结合的制度性设计带给我们的启示是，新能源立法应限定政府对市场的干预仅是提供一种普遍的机会，以发挥市场作为个人、地方制度性设计的主渠道，同时也应确立政府在社会保障方面的首要地位。而所有这些制度性设计得以实现的关键则在于能否完成对新能源发展的过程与手段的制度性安排，以及建立起具有中国语境范式的新能源立法体系。
关键词: 社会秩序规则二元观；英国《，年能源法》；碳捕获与封存；强制社会价格支持机制
在全球金融危机影响下，中国经济正面临着三重连锁反应的困境：外向型经济遭遇严重挤压；[1]高速经济增长对能源需求的极度膨胀；[2]以及扩大的能源消费引发的气候环境的破坏。[3]因此，经济转型、能源安全和气候变化乃是当下中国亟待解决的现实而又严峻的课题。这也就不难理解，为何人们将更多的目光投向新能源投资。[4]然而，新能源投资必然能带来经济增长的转型、能源供应的安全和温室气体排放的下降么？
罗尔斯在《万民法》一书中提到，“国家生活的如何，极其重要的因素在于其政治文化，而并非其资源水平”。[5]这表明国家经济财富的增长并非立基于资源之上，而是政治文化。所以，既便我们拥有庞大的新能源投资，并不意味着就必然能实现上述三者的转变。而这其中的关键则在于是否有适宜的制度。美国制度经济学家达龙·阿塞墨格鲁（Daron Acemoglu）在其新著《现代经济增长导读》中再一次用详尽的数据证明，制度才是一国经济增长、财富积累的最根本的原因。[6]是故，我们认为在中国新能源立法呼之欲出之际，找到新能源发展的制度路径才是其根本。而英国经济学家哈耶克的社会秩序规则二元观无疑为我们提供了一个良好的理论旨趣。
哈耶克认为，“许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。在我们生活于其间的社会中，我们之所以能够成功地对我们自己做出调适，而且我们的行动也之所以有着良好的机会去实现它们所指向的目标，不仅是因为我们的同胞受着已知的目的的支配，或者受着手段与目的之间已知的关系的支配，而且是因为他们也受着这样一些规则的约束—而对于这些规则所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的”。[7]正是基于这种理念，哈耶克将社会秩序分为两类即内部秩序和外部秩序。内部秩序乃是一种自生自发秩序，是“人之行动而非人之设计的结果”，是一种非依赖于人之目的的高度复杂的秩序；而外部秩序是一种组织安排，是人们刻意创造出来的，服务于人之目的的相对简单的秩序。[8]与之对应的则是内部规则与外部规则。所谓内部规则乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，而外部规则意指那些根据组织或治理者的意志制定的，只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。[9]
这种社会秩序规则二元观认为，内部规则即自生自发秩序才是社会进化的根本，而外部规则所起的作用则主要是补充自生自发秩序的不及，而不是干预或打破内部秩序的平衡。一如哈耶克所指出的，“正是由于现代社会的结构并不依赖于组织而是作为一种自生自发的秩序演化发展起来的，所以它才达到了它所拥有的这种复杂程度，而且它所达致的这一复杂程度也远远超过了刻意建构的组织所能够达致的任何复杂程度”。因而，“人们不仅完全不可能在以组织替代自生自发秩序的同时，又欲求尽可能地运用其成员所掌握的分散的知识，而且也完全不可能在以直接命令的方式干涉自生自发秩序的同时，又达致对这种秩序的改进或矫正。”[10]这正是哈耶克为我们型构的一个在制度性设计上的基本认知。
当下我们发现，在新能源立法方面英国一直处于世界前列。[11]其颇具特色的能源法范式很大程度上就体现了上述哈耶克社会秩序规则二元观的理念，特别是《2010年能源法》更是将内部规则与外部规则有机地与新能源发展紧密结合在一起，也是对市场与政府在新能源发展定位上做出的一个恰如其分的界分。尽管这些制度设计未必适合于中国的新能源立法建设，但它所体现出来的理念价值却是值得我们把味和深思的。
一、英国《2010年能源法》对哈耶克内部规则的制度性设计—市场激励机制
英国《2010年能源法》是继2009年英国《低碳转型计划》国家战略文件公布之后，在能源法律政策领域出台的第一部法律。它规定了碳捕获与封存、强制社会价格支持机制等相关新能源法律问题，其间对碳捕获与封存的制度性设计，正是旨在实现对新能源发展的市场激励。
碳捕获与封存（Carbon Capture ＆ Storage，以下简称CCS）是新能源中最具潜力的技术之一，它具有使单位碳排放减少90％的潜能。[12]因而世界各国特别是发达国家竞相开发这一技术。[13]而英国在CCS上不仅占据技术领先的优势，而且拥有他国不可比拟的地理环境优势。[14]无疑，一旦实现CCS彻底商业化，无论对于英国本身的经济发展，还是全球低碳市场都将带来一场新的技术革命。英国在其《2007年能源白皮书》中正式提出发展CCS技术的新能源政策。[15]《2008年能源法》则第一次以法律形式确定了CCS发展的法律地位。[16]2009年英国《低碳转型计划》国家战略文件又将CCS设定为低碳转型的主要手段和途径。[17]《2010年能源法》则正式启动了CCS的商业化运作。
《2010年能源法》规定，在全英燃煤发电厂建造4个具有CCS商业规模的示范项目，到2025年全面实现CCS发电能力，并使英国成为全球CCS研发中心。为实现这一目标，立法机构拟第一步提出CCS的市场激励机制；第二步到2010年夏对市场激励机制立法进行征询；第三步2010年秋季正式提交CCS市场激励机制立法；第四步2011年4月进入CCS市场激励机制的操作阶段。为此，《2010年能源法》提出三项制度设计：一，创设CCS税；二，以合同形式资助CCS示范项目；三，通过市场竞争选择CCS示范项目。
毋庸置疑，技术进步是经济长期增长的一个关键因素。[18]因此，促进技术进步就成为各国政府倍加关注的内容之一。但这是否意味着可以通过政府的具体行动来直接推动技术进步呢？哈耶克深刻指出这种行动的不可行性，因为“无论是科学还是任何为我们所知道的技术，都不可能使我们克服这样一个事实性困难，即任何个人心智，从而任何一项接受刻意指导的行动，都不可能通盘考虑到所有的特定事实；尽管这些事实是一些人所知道的，但是作为一个整体，这些事实又是任何特定的个人所不知道的。”[19]这一论断表明，在社会的发展过程中存在着一种理性不及，无论未来我们所获得的知识多么充分、完备，都不可能逾越这一现实。同理，人存在这样一种理性不及，而由人组成的政府亦存在这种理性不及，政府不可能聚集所有个人拥有的分散知识，所以无论它制定的计划多么完善，也总会有未能考虑到的因素。因此，如果政府采取一种指令式的行政手段来推动技术进步，带来的结果只会是适得其反。
那么这是否意味着在技术进步方面政府将无可作为？哈耶克同样指出这也是一种谬误，他认为，“人们在一个只是部分为他们所知的世界中试图获得成功，实是一个难题，然而他们却可以经由遵循那些极有助益于他们但他们本人并不知道而且也不可能知道它们是否是笛卡尔意义上的那种真的规则来解决这个难题。”[20]显而易见，正是经由这种自生自发秩序，众多分散的知识得以检验，才最终发现那个具有“真”的规则，进而促进社会进步。这样做的结果，一方面可以找到理性所不及的那部分知识，使其得以发挥作用，另一方面也降低了人类设计之结果的“恶性”。所以，无论我们的理性正确与否，只有投入到自生自发秩序中，才能将理性发挥至极致，才能最大程度减小理性不及所带来的危害。
至于如何才能实现分散的知识投入到自生自发秩序中，哈耶克为我们提供了一条方法路径，即“在自生自发秩序的情形中，我们可以经由确定一些形成这些秩序的因素来确定它们的抽象特征，但是我们却不得不把具体细节留给我们并不知道的情势去决定。”[21]就CCS的技术进步的制度性设计来看，市场无疑是最为典型的自生自发秩序，因而将CCS技术进步由市场来决定是最为理想的选择。
为此，英国《2010年能源法》规定的三个制度性设计都紧密围绕市场展开。首先，在创设CCS税中，税收的份额分配是根据电力供应商在电力市场上拥有的市场份额比例进行征收，这样对电力供应商而言，税收份额的比例不是固定的，而是随着市场变化而变化的，不会造成CCS技术进步上来自电力供应商的阻碍。其次，政府对CCS示范项目的资金拨付是以合同形式完成的，通过法律手段确立了政府与开发商之间的市场地位、权利和义务，以及相关责任，保证了资金拨付使用的有效性和开发商按市场运作进行技术创新的自由。最后，通过市场竞争对CCS示范项目进行选择。开发商将通过展示燃烧前捕获技术、燃烧后捕获技术以及燃烧后二者最大捕获值的比较这一方式来自由竞争，最终拥有最优技术的开发商将首先获得项目资助。毫无疑问，通过这种围绕市场进行的制度设计会极大地促进CCS技术的创新与进步，即使我们不知道哪一种CCS技术更符合商业化运作，但最终脱颖而出的必将是经由市场选择出来的CCS技术。
二、英国《2010年能源法》对哈耶克外部规则的制度性设计—强制社会价格支持机制
在英国，“燃料贫困”是一个非常严重的社会保障问题。[22]1996年时，英国共有 500万人处于“燃料贫困”，经过工党政府在能源政策上的有力推进，到2004年这一数字业已下降到120万人。其间，2001年出台的《英国燃料贫困战略》是其最主要的应对策略，它提出到2010年彻底解决英国的燃料贫困问题。。然而，据英国2009年燃料贫困年度报告的数据显示，到2007年英国已连续三年出现燃料贫困人口激增的情况，近400万人生活在燃料贫困中。[24]造成这种不降反升的原因，其间最主要的是英国能源价格的高涨。为了应对这种局面，2008年起英国与能源供应商达成自愿协议，向燃料贫困家庭提供各种援助。
在此基础上，《2010年能源法》创建了相关法律框架，即强制社会价格支持机制。授权国务大臣在现有自愿协议的基础上，采取强制措施，要求所有能源供应商提供具体的社会价格支持，通过削减能源账单，直接向燃料贫困家庭提供援助，实现到2013 - 2014年间能源供应商每年投入3亿英镑用于此项目。
毋庸讳言，无论是经济学理论还是国家实践都业已揭示，市场不是万能的。是以，市场失灵引发的各种社会问题就成为政府进入市场的主要原因之一。哈耶克在极力强调自生自发秩序的同时，并未忽略政府在整个社会变迁中的作用。他指出，“我们完全有理由认为，在自由的社会中，政府也应当以一种确获保障的最低收入的形式（或以一种保证任何人都不会获得低于某一最低收入额的形式）来确使所有的人都得到保护并免遭极度不幸的保障措施，当然会符合所有人的利益”，[25]而且“把那些在市场中无力切实维持生计的人完全置于市场过程之外并用专门划拨出来的资产对他们施以救济，也是完全可能的。”[26]
英国的“燃料贫困”问题正是基于能源在市场运作过程中产生的那些不能为市场秩序所调整而引发的社会问题。
尽管政府干预不是唯一解决这一问题的途径，但是在其他办法未形成之前，政府则应负有首要的责任。因此，《2010年能源法》规定的强制社会价格机制正体现了政府行使社会保障的最根本的职能。当然，在提供能源保障的同时， 英国并没有采取直接的行政手段，而是进行了一系列的制度性设计，规定供应商有权在英国天然气、电力办公室的监督下选择援助的水平和种类，亦可选择援助的目标群体。此外，为了保障分配的公平性，还设立了协调机制，按能源供应商在能源市场上占有的份额进行分配，以保证价格支持的公平性。可见，强制社会价格支持机制彰显了哈耶克对政府在市场作用中的基本认知。
首先，肯定了政府是市场秩序不可或缺的主体地位。强调“政府应当运用它所享有的经由征税而筹集资金的权力，并由此而为人们提供市场因种种缘故而不能提供或不能充分提供的一系列服务。”[27]因而，从这一制度性设计中可以发现政府显然是这一机制发挥作用的最主要的推动力。
其次，哈耶克不赞同政府是唯一提供公共服务的主体。他指出“即使事实上只有政府有能力提供特定的服务，我们也没有理由因此而禁止私营机构去尝试和寻求其他的方法，亦即在不使用强制性权力的情况下提供这些服务的方法。”[28]从英国《2010年能源法》对强制社会价格支持机制的制度性设计来看，政府并没有将改变“燃料贫困”的责任大揽于一身，相反，更多地是将这种服务交给能源供应商。这种制度性设计的优势就在于，政府没有成为唯一的能源资助的主体，进而留给其他社会主体进入提供能源资助的可能性。
最后，哈耶克认为在外部规则制度性设计中，市场仍应发挥相应的功能。哈耶克提出：“我们在依靠市场提供这些服务的情势中采取下述做法亦是极为可欲的，即一方面我们用中央决策这种强制性措施来实现筹措资金的目的，而另一方面我们则尽可能地把组织这些服务之生产的工作和在不同的生产者当中分配这些可供使用的资金的工作交由市场所具有的各种力量去决定。”[29]从强制社会价格支持机制中可以看出，这一制度性设计含有众多市场元素，比如能源供应商有权选择服务的对象、水平和种类，能源资助的分配按他们在能源市场上的份额进行。这些都体现了外部规则与市场相结合的特点，打破了经由政府独享社会保障提供者的界线。
总之，无论是从对碳捕获与封存技术的市场激励机制，还是强制社会价格支持机制的法律设定，英国《2010年能源法》都融入了哈耶克社会规则二元观的理念，这也启发我们在进行新能源立法时也应注重贯彻这一理念，从而促进新能源的进一步发展。
三、中国新能源立法的关键—重新思考政府与市场的界分
在新能源立法的各国实践中，问题的关键在于找准新能源的政府与市场的界分。[30]而要找到这一关键点，就必须承认一个事实，即哈耶克所指出的，“人们对于深嵌于大社会秩序之中的大多数特定事实所处于的上述那种必然无知的状态，乃是我们认识社会秩序这个核心问题的根源”。[31]所以我们所制定的“行为规则的功能，就在于克服我们对那些决定着整体秩序的特定事实的无知而形成的那种障碍。”[32]换言之，“规则乃是对我们对于大多数特定情势所具有的这种不可避免的无知所做的一种应对或调适。”[33]
当下各国经济社会中普遍存在着一种倾向—政府对市场的过度干预。尽管金融危机的产生，很多人认为是政府监管不利，但我们发现这一危机产生的最根本的原因仍是经由政府对金融市场干预所引发的。[34]经济学理论已充分证明，市场本身所产生的垄断等相关问题并不会造成对经济的影响，而正是由于人为因素的介入，才最终引发了具有破坏力的结果。所以，克服人之理性不及才是解决市场问题的关键。这正如哈耶克一再表明的，“理性的使命之一，就是要确定理性控制的范围或限度，或者是要确定理性应当在多大程度上依赖于它所不能完全控制的其他力量。”[35]
因此，作为一国内最具理性的体现，政府只有将其限定在一法定额度内才能发挥实质性的作用，只有明晰政府在市场中的界线，才能保证市场的有序发展。因此，“对政府在实施行为规则方面所具有的强制功能，与它在只须管理那些由其支配的资源方面所具有的服务功能之间做出界分，具有着根本的重要意义。”[36]
（一）新能源立法应限定政府对市场的干预仅是提供普遍的机会
哈耶克强调：“我们决不能把公众的主要关注点引向特定且已知的需求，而必须将其指向那些维护自生自发秩序所需要的条件，因为这种自生自发的秩序能够使个人以权力当局所不知道的各种方式满足自己的需求。”[37]“因此，政府可以通过强制人们遵守那些从以往的经验来看最有助于自生自发秩序之型构的抽象行为规则的方式，去增进不确定的任何人成功地追求同样不确定的任务目的的机会。”[38]
无疑，新能源立法就是旨在明晰政府对市场干预的界线，就是旨在强调政府只能提供普遍的机会，而不是对特定结果或目的的追求。如果不这样去做，必然会引起不同利益群体之间为争夺新能源投资而引发的利益冲突，而政府根本无力去平衡如此众多的利益纷争，当利益平衡被打破时，来自利益群体的不满将势必削弱政府的威信力。退一步而言，即便政府最终平衡了所有利益群体的要求，那么，新能源市场这一自生自发秩序也将在满足不同利益的要求下扭曲变形，最终的结果则只会是新能源市场发展的萎缩和凋零。
因此，新能源立法就是要通过划清政府在市场中的界线，而保护政府不受利益群体的干扰，顺利完成新能源的投资发展。这样做，一方面可减轻政府的负担，能更好地服务于公共产品；另一方面，由于提供的是一种普遍机会，使得所有个体都可以参与新能源的投资，从而极大激发了市场的潜力。而一种由普遍机会决定的利益分配、一种由市场决定的利益分配，不仅符合自生自发秩序的正常演进，而且即使出现利益的不平衡，由于是非基于政府行为所致，政府的威信力亦不会受到减损。
（二）新能源立法应保障市场是发挥个人、地方制度性设计的主渠道
哈耶克曾指出，“如果我们希望每个人都生活得富裕，那么我们据以趋近这个目标的方式就不能是经由法律的规定去命令人们应当实现这个目标，或赋予每个人以一项法律权利去要求获得我们认为他应当享有的东西，而毋宁是向所有的人提供激励以促使他们尽可能地去做有助益于其他人的事情。”[39]而“市场秩序对我们实现自己的目的极有助益：它不仅像所有其他的自生自发秩序那样，会在我们的行动中给我们以指导和在不同人的预期之间促成某种应合关系，而且还会拓展每个人在更大程度上支配各种物品（亦即商品和服务）的前景或机会，而通过任何其他方式，我们都不可能做到这一点。”[40]此外，“市场乃是一种仅仅以互惠互利原则为基础的秩序，而立基于这项原则，任何人的机遇都可能比他在任何其他情况下所享有的机会要多得多。”[41]
从哈耶克的上述论断可以看出，市场是经济发展最主要的动力源，同时它亦是个人获得物质财富最直接的渠道，因此经由市场促进经济发展才是最为可取的途径。特别是“人之活动的这种结构会持续不断地调整自己，以与千百万计的从整体上不为任何个人所知道的事实相调适，并且通过与这些事实相调适的过程而发挥自己的作用。这种适应或调适过程的重要意义在经济领域中最为凸显，而且也首先是在这一领域中得到强调的。”[42]
所以毋庸置疑，新能源立法中应发挥市场作为新能源配置的基础性作用。无论是从新能源投资而言，还是新能源技术的促进来说，立法的制度性设计均应建立在市场模式之上。这种经由市场配置调动起来的积极性无疑会激发个人更多的自主创新，从而在新能源发展过程中摸索出一套形之有效的市场模式。当然，之所以将市场的重点放在个人和地方层面上，原因亦有两点：第一，自下而上的模式能很快地与市场相融合，制度设计的可行性也能最快地体现出来。第二，相比政府投入到新能源市场中，个人、地方在发掘新能源制度性设计方面更具灵活和迅速转向的优势。第三，从哈耶克的实践理论而言，制度性设计的出台产生于试错的过程，而个人、地方在制度性设计的试错方面，更具分散性、更能产生多样的制度设计类型，从而将人之理性发挥到最大程度。
（三）新能源立法应确立政府在社会保障方面的首要地位
经济学的基本理论业已阐明，市场失灵的主要原因乃是市场中存在着公共产品、自然垄断和负面的外部经济效应，而政府对于匡正市场失灵具有根本的重要意义。[43]所以，发挥政府在治理市场失灵方面的主导性诉求乃是一条行之不悖的规则。但是政府应如何来匡正市场失灵呢？哈耶克认为：“人们要求政府予以提供的那些最为重要的公共产品，并不是对任何特定需求的直接满足，而是对某些条件的保障，从而使个人和较小的群体在这些条件下得以享有较有利的机会以满足彼此的需求。”[44]这表明，政府在匡正市场失灵方面，主要的职能应是提供那种人们得以进入市场的最低条件，简言之，就是要提供那种完善的社会保障。
新能源市场在孕育发展过程中产生一系列的社会问题是必然的。这是因为：首先，新能源投资意味着对传统能源的一种挑战。随着新能源的壮大，传统能源必将面临市场的萎缩，而随之带来的则是传统能源生产的失业问题。其次，无论是发达国家，还是发展中国家普遍存在能源贫困问题。[45]特别是在新能源进入市场的初期，对新能源的外力推动必然会引发能源价格上涨。此外，我们应更多关注的是，尽管新能源发展的主要目的之一是出于环境保护的立场，但这决不意味着新能源发展就必然带来环境的改善，甚至更有甚者会造成环境的恶化。例如，水电等新能源在制度性设计上的不当，极易对当地生态系统造成破坏。
是以，尽管政府不是公共产品的唯一提供者，但却是负有首要责任的提供者。因此，新能源立法应明确政府在提供社会保障方面的首要地位，特别是对于新能源产生的失业救济、工作培训以及宣传方面具有不可推卸的责任和义务。而对于能源贫困和环境保护方面，税收与评估则应作为新能源立法的重点。
（四）新能源立法应着重手段与过程的制度性设计以减少立法阻力
毋庸置疑，上述这些制度性设计的实现很大程度取决于新能源立法能否被通过。而这又取决于能否设计出一个为各利益群体所能接受的新能源立法。哈耶克曾指出这种情势的困难性，他谈到，“就情势的变化会使社会结构发生某些变化成为必要这一点而言，可能会出现这样的情况：一方面，为了普遍利益，社会结构应当根据这些情势的变化而进行调整，而另一方面，某些个人的利益却会始终要求社会结构不得发生这样的变化”，[46]这样就会造成一种现状，“如果人们必须就应当优先考虑哪些特定利益的问题达成共识，那么不同利益群体之间就会失去和谐，并发生公开冲突。”[47]
我们发现，这一现象不仅被哈耶克所论及，而且也被其他政治学家、经济学家所反复强调。[48]从理论上而言，在立法过程出现利益冲突，这是不可避免的，但是利益之间的平衡和妥协却不时会打破自生自发秩序，进而影响国家经济的正常运行和发展。今天，我们同样能感受到一些国家经济领域出现的不和谐的情势也多源于此。[49]
那么，如何解决这一悖论呢？哈耶克并没有为我们指出可行之道，但他在阐述社会秩序规则二元观时提到的一些方法，却值得我们思考。他指出“在大社会中，人们之所以有可能保有和平和达成共识，实是因为个人不必就目的达成共识，而只须就那些有助益于各种各样的目的之实现且能够有助益于每个人实现自己的目的的手段达成共识”，因为“人们之所以有可能达成这种共识，实乃是因这样一个事实所致，即这种共识所会产生的特定结果是无法预见的。”[50]
基于这种考量，新能源立法的制度性设计应更多着眼于手段和过程的设计，而不是追求目的之设计。而目的设计所带来的只能是可预见的利益结果，这正是引发新能源立法冲突的根本原因所在。因此，只有通过对手段、过程的制度性设计，才能避免新能源立法进入一个利益冲突的博弈困境。也只有如此，才能一方面缓解利益群体之间的纷争，另一方面，又可维续市场在新能源立法中的基础性资源配置的角色。当然，这种手段与过程的设计应更多地体现在市场这种工具性结构上，从而实现新能源立法的多元目的和结果。
四、新能源立法应构建起具有中国语境范式的能源立法体系
比较政治学曾不只一次地重申，“由于每个政治现象或国家都是独特的和不可复制的，由于现象与情境有着特定的关联性，而同样的现象在不同的情境中的相关性是不同的，所以，简单地复制别国的制度规则是毫无意义的。”[51]这也正如历史制度主义所证实的，英国、美国和法国都遵循市场理念，但它们所采取的路径却是千差万别的，即使是同样实施自由经济的英国和美国，法律政策也是迥然不同的。[52]这就要求，新能源立法应立足于本国情境，吸收具有规律性的制度规则，形成体现本国范式的新能源立法体系。具体而言：
（一）新能源立法应确立起能源变革的元规则制度
新能源立法应以能源变革作为立法的元规则制度。这是因为：一方面，从人类能源发展史来看，能源变革是人类能源改进和更替的基本动力。例如，英国工业革命的爆发就是以能源变革作为前提的。正是由于煤炭取代柴薪，才使英国率先进入了现代工业文明。[53]因此，从能源史的角度而言，应将能源变革作为能源立法的元规则制度。另一方面，就新能源发展来讲，它本身就是一种能源变革。它是利用可再生能源等非化石燃料取代煤炭、石油等化石燃料，以及通过能源的技术革新实现能源的改进和更替。所以，新能源发展也要求以能源变革作为元规则制度。
总之，新能源立法中应确立起能源变革的元规则制度，以能源变革作为衡量所有能源立法和行动的基本准则，当其他原则和规则与其相冲突时，能源变革原则应居于首位。[54]只有这样，才能建立起一个有利于新能源发展的立法体系，才能不囿于现状，吸收所有可变的因素。最终在新能源立法体系中形成只要有利于能源变革，就应当鼓励；只要能改变能源现状，就值得肯定；接受和鼓励一切具有推动新能源发展的制度、技术和资金的能源理念。
（二）新能源立法要充分考虑中国式分权的优势
中国式分权是财政学中首先提出的概念，它是指经济分权与垂直的政治管理体制紧密结合。这种模式通过有效的财政激励让地方政府可以从更快的经济增长中分享到更多的果实，而基于政绩考核的政治激励又鞭策着地方政府官员不能裹足不前；与此同时，对外开放所带来的外资使得地方政府再也不能囿于本地区的既得利益。[55]显然，中国式分权是中国治理模式的一种体现，而且这种模式最能与中国的国情相融合。
具体而言，中国式分权在治理模式上优势体现在：中央的集权性很高，但却主要从事宏观地、具有战略意义的指导性意见，而不具体对如何操作进行规定；相反，将这种具体操作下放到地方一级政府，由它们来具体决定如何应用。那么，只要中央的决策方向是肯定的，那么地方政府将发挥自己的优势来创造出更多的灵活性。这样，人的自由度的扩大无疑提供了解决方法的多样性，为最终找到更适合本地发展的范式提供了便利。
（三）新能源立法应以克服路径依赖为核心任务
从本质上讲，路径依赖是人性使然的结果。通过它，人类可以降低交易成本、提高收益，正如经济史学家希克斯所论及的“习俗经济”，就是一种最好的表现。[56]但是，路径依赖一旦形成，就难以被打破，从而阻碍了新的技术、理念乃至制度的进入，造成社会和经济发展的停滞和衰退。而且，每一国的路径依赖又是迥然不同的，它强烈地受到地理文化、习俗以及传统制度的影响。
更值得注意的是，路径依赖几乎是每一个国家能源发展中遇到最为棘手的问题。例如，英国在国内率先创设了激励可再生能源发展的可再生能源义务制度，但实践中效果并不理想。当英国想抛弃这一制度时，却发现它已形成路径依赖。[57]因此，在新能源立法中应本着发现本国路径依赖，推进能源制度创新作为核心任务。因为只有通过不断的制度创新，才能避免出现路径依赖，才能实现新能源的良性发展。正如经济学家熊彼特在论及创新理论时所指出的，创新是一种“内在因素”，是经济发展的根本现象。[58]所以，未来中国新能源立法面临的重大课题将是如何加强能源制度创新，提高新能源立法的科学性。
注释:
[1]根据国家统计局对2009年的统计数据来看，由于受金融危机影响，2009年货物进出口总额比2008年下降了13.9％,其中货物出口下降了16％。参见国家统计局：《2009年国民经济和社会发展统计公报》。
[2]据国际能源署《世界能源展望2010》报告，中国于2010年能源消费已超过美国跃居第一位。当然，国家发改委认为国际能源署的数据存在一定问题。See IEA, World Energy Outlook 2010, Paris : IEA, 2010, pp. 4-5．张璐晶：《对话国际能源署首席经济学家法提赫·比罗尔：我们可能在计算方法上存在差异》，载《中国经济周刊》2010年第30期。
[3]据UN统计数据，2007年起中国已成二氧化碳最大排放国，参见http://unstats. un. org/unsd/environment/air_co2_e-missions. htm．造成这一形势的原因，很大程度上是由于中国能源消费的递增。See IEA, C02 Emissions from Fuel Combustion Highlights (2010 Edition)，Paris：IEA2010, p. 13.
[4]据美国皮尤中心报告，中国已于2009年超过美国成为全球最大清洁能源投资国。See The Pew Charitable Trusts,Who’s winning the Clean Energy Race？ Growth, Competition and Opportunity in the World’ s Largest Economies, Washington: The Pew Charitable Trusts，2010, p. 7.
[5][美]约翰·罗尔斯：《万民法》，张晓辉等译，吉林人民出版社2001年版，第124-125页。
[6]See Daron Acemoglu, Introduction to Modern Economic Growth, Princeton: Princeton University Press，2009，pp. 1023－1094.
[7][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第7页。
[8]参见前注[7]，哈耶克书，第52-85页。
[9]参见邓正来：《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版，第59页。
[10]前注[7]，哈耶克书，第73页。
[11]英国是世界上第一个提出创建低碳经济的国家，第一个将温室气体减排目标写进法律的国家，第一个实施“碳预算”的国家，同时，也是第一个以法律规定碳捕获与封存商业化的国家。See The UK DTI, Our Energy Future-Creating A Low Car-bon Economy, London: TSO, 2003. The UK Climate Change Act 2008. The UK Energy Act 2010.
[12]See IPCC，Carbon Dioxide Capture and Storage, Cambridge: Cambridge University Press，2005，p. 3.
[13]See IEA, Carbon Capture and Storage: Progress and Next Steps, Pans: lEA, 2010, pp. 11-24.
[14]英国北海地区拥有大量适宜存储二氧化碳的岩层，其空间超过了除挪威以外的所有北欧国家的总和，这意味着英国可以将碳储存许可出售给其他国家，每年可获利高达50亿英镑。参见薛亮：《碳存储有望为英国带来巨额收益》，人民网：ht-tp://env. people. com. cn/GB/10049160. html.
[15]The UK DTI, Meeting the Energy Challenge, London: TSO, 2007，pp. 170-179.
[16]See The Article 17-35，The UK Energy Act 2008.
[17]The UK DECC, The UK Low Carbon Transition Plan, London: TSO, 2009，pp. 65-68.
[18]无论是马克思的技术发展理论，还是熊彼得的创新理论，以及曼斯菲尔德技术创新的扩散理论都阐明了技术进步对经济增长的重要性。而实践中，90年代兴起的知识经济本身就是一个有力的证明。
[19]前注[7]，哈耶克书，第13页。
[20]前注[7]，哈耶克书，第17页。
[21]前注[7]，哈耶克书，第61页。
[22]所谓“燃料贫困”(Fuel Poverty)，是指家庭难以支付取暖费用，按英国标准，它意指一户家庭如果其总收入的10％用于取暖（通常卧室要求保持在21度，其他房间在18度以上），那么就属于燃料贫困。引发燃料贫困的主要因素有三：房屋的低能效、昂贵的能源价格以及较低的家庭收入。
[23]See The UK Government, The UK Fuel Poverty Strategy, London: The UK Government, 2001，pp. 10-12.
[24]See The UK DECC，UK Fuel Poverty Strategy-7th Annual Progress Report-2009，London: The UK DECC，2009，pp. 7-9.
[25][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第151页。
[26]前注[25]，哈耶克书，第244页。
[27]前注[25]，哈耶克书，第332页。
[28]前注[25]，哈耶克书，第339页。
[29]前注[25]，哈耶克书，第338页。
[30]See Dieter Helm, Rethinking the Economic Borders of the State,
London: The Social Market Foundation, 2010, pp. 8-29.
[31]前注[7]，哈耶克书，第9页。
[32]前注[25]，哈耶克书，第11页。
[33]前注[25]，哈耶克书，第28页。
[34]近期的一些研究成果将2008年延续至今的金融危机的生成原因指涉到新自由主义理论上，本人认为不妥。参见何秉孟；《美国金融危机与国际金融垄断资本主义》，载《中国社会科学》2010年第2期，第28-44页；刘迎秋：《国际金融危机与新自由主义的理论反思》，载《经济研究》2009年第11期，第12 -21页。二文都没有具体展开新自由主义理论，特别是哈耶克对于货币金融问题的论断。参见前注[25]，哈耶克书，第485 - 486页。相反，中国经济增长与宏观稳定课题组：《全球失衡、金融危机与中国经济的复苏》，载《经济研究》2009年第5期，第4-20页。该文在论证方面更为可取，从本质上讲，危机的产生还是缘起于政府的过度干预。
[35]前注[7]，哈耶克书，第33页。
[36]前注[7]，哈耶克书，第69-70页。
[37]前注[25]，哈耶克书，第3页。
[38]前注[25]，哈耶克书，第14页。
[39]前注[25]，哈耶克书，第187页。
[40]前注[25]，哈耶克书，第189页。
[41]前注[25]，哈耶克书，第199页。
[42]前注[7]，哈耶克书，第10页。
[43]参见文贯中：《市场机制、政府定位和法治—对市场失灵和政府失灵的匡正之法的回顾与展望》，载《经济社会体制比较》2002年第1期，第1-11页。
[44]前注[25]，哈耶克书，第2-3页。
[45]See IEA, Energy Poverty: How to Make Modern Energy Access Universal？ Pans: lEA, 2010，p. 7.
[46]前注[25]，哈耶克书，第3-4页。
[47]前注[25]，哈耶克书，第4页。
[48]作为政治学家，奥尔森详尽地解读了在政治领域人类那种理性思维所造成的利益之间的分歧，从而使集体行动进入一个不可欲求的状况。参见[美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店1995年版。诺贝尔经济学奖得主布坎南同样用经济学理论分析政治制度，其提出的公共选择理论再次证明了这一点，参见[美]詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1988年版。
[49]就中国的制度变迁而言，这种情势也是普遍存在的，改革开放初期在经济领域中的“双轨制”到之后的并轨，很大程度上是通过高层自上而下的制度模式解决的，但当前国家的形势已发生一定变化，如何解决这一不和谐的情势就成为我们亟待考虑的问题。参见周业安：《中国制度变迁的演进论解释》，载《经济研究》2000年第5期，第3-11页。王覃刚：《中国政府主导型制度变迁的逻辑及障碍分析》，载《山西财经大学学报》2005年第3期，第15-21页。
[50]前注[25]，哈耶克书，第4-5页。
[51]李路曲：《从对单一国家的研究到多国比较研究》，载《政治学研究》2009年第6期，第103页。
[52]参见[美]弗兰克·道宾：《打造产业政策—铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版，第176-179页。
[53]参见E. A．里格利：《探问工业革命》，俞金尧译，载《历史研究》2006年第2期，第61-77页。俞金尧：《近代早期英国经济增长与煤的使用》，载《科学文化评论》2006年第4期，第49-63页。舒小昀：《工业革命：从生物能源向矿物能源的转变》，载《史学月刊》2009年第11期，第118-124页。邱建群：《生态危机与能源转换一英国首先发生工业革命原因之新解》，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第2期，第101-108页。
[54]值得注意的是，当前普遍存在着一种看法，将能源变革原则放在可持续发展原则之下。实际上，这是一种谬误，因为无论是从人类能源史的发展轨迹，还是可持续发展概念的模糊性概念都表明，只有能源变革原则居于首要地位，才能促进能源发展。关于可持续发展概念的模糊性问题，参见[荷兰]尼科·斯赫雷弗：《可持续发展在国际法中的演进：起源、涵义及地位》，汪习根、黄海滨译，社会科学出版社2010年版，第2页。
[55]中国式分权概念的提出，较早的是由许成钢、钱颖一等学者在90年代的相关文献中提出，经过国内外学者的不同研究，现在中国式分权在财政学上的理念基本形成，特别是国内复旦大学对此的一些基本研究。参见傅勇：《中国式分权与地方政府行为：探索转变发展模式的制度性框架》，复旦大学出版社2010年版，序、前言、第32页、第137页。
[56]参见[英]约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆2009年版，第11-18页。
[57]See Catherine Mitchell, The Political Economy of Sustainable Energy, New York： Palgrave Macmillan, p. 123.
[58]参见[美]约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论—对于利润、资本、信贷、利息和经济周期的考察》，何畏、易家详等译，商务印书馆2009年版，第64-105页。
出处:《法学评论》2011年第6期
