张宝：环境侵权诉讼中受害人举证义务研究

          我国《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”依全国人大法工委民法室的相关解读，依据这一规定，受害人只需就污染者有排放事实和自身受有损害承担举证责任，因果关系的举证义务则加于污染者，污染者必须提出反证，证明其行为与损害之间没有因果关系，才能不承担侵权责任。[1]最高人民法院侵权责任法研究小组亦认为，受害人“需就污染行为与自身损害提供初步证据，至于污染事实是否存在以及因果关系则由被告负责举证”，“在没有法律或者司法解释特别明确受害人应对污染行为与损害之间的因果关系初步举证之前，应当从文义及立法目的出发，按照受害人无需承担因果关系的任何证明（包括初步证明）的规定适用”。[2]对于加害人而言，根据最高人民法院在平湖师范农场与嘉兴市步云染化厂等五企业水污染责任纠纷案中的判决意见，必须要证明其污染行为不会导致损害发生，或者损害确系其他原因所致，要求受害人就污染行为和损害后果的因果关系承担举证责任系“法律适用错误”。[3]因而，就权威解读与判决来看，其实际上采取了一种形式性解释的立场，认为要实现对污染受害者的救济、推进公平正义，需将第66条解释为受害人无需承担任何因果举证义务的举证责任倒置条款。这种形式解释表面看来对受害者的保护更为彻底，但由于其过于注重价值排序而忽视利益衡平，事实上已在司法实践中被广为弱化、规避乃至否认，反倒使得对弱者保护的立法目的无法实现。由此需要追问：降低污染受害者在因果关系上的举证难度是否仅有举证责任倒置一途？对第66条的解释是否只能得出举证责任倒置的结果？如何解释方能化解司法实践的断裂与脱节？
    一、环境侵权举证责任倒置的法理与实践困境
    （一）法理困境：过于强调抽象的价值排序而忽略具体的利益衡量
    大陆法学者一般在三种意义上使用举证责任倒置的概念：一是在诉讼过程中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任；二是出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定；三是法官在具体诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过“造法”方式确定了新的证明责任分配标准。[4]我国通常在后两种意义上使用这一概念，即举证责任倒置是相对于“谁主张谁举证”的一般性举证责任分配规则的“倒置”。之所以实行这一规则，在于某些侵权类型纠纷如果继续按照法律要件分类说以正置的方式分配举证责任，就会严重影响侵权法功能的实现，造成公平正义的失落，故基于证据距离、举证能力、危害控制能力、损失分散能力等因素，实行举证责任倒置具有正当性。[5]
    环境侵权诉讼被认为是举证责任倒置适用的典型场域，原因在于，在风险弥漫的后工业社会中，环境污染等引发的新型损害，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇；加之由于致害过程的技术性、交互性、潜伏性与多因性，污染源多不确定，损害发生常历经长久累积而成，又夹杂了其他非污染因素致害的可能性，由受害人证明加害行为与损害后果之间存在因果关联，即便采用相当因果关系的判断标准，在多数情况下也并不可能实现。面对此等因果关系复杂和证据偏在的问题，若坚守传统证明责任，可能使实体法的权利保护规定流于有名无实，不仅有违“有权利必有救济、有损害必有赔偿”的法理，亦难以通过损害赔偿制度实现污染成本的内部化，从而有激励违法之虞。[6]故此，除在归责原则上实行客观归责或无过错责任外，大陆法系和英美法系更进一步降低污染受害者在因果关系上的举证难度，以实现现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向。
    举证责任倒置免除了污染受害者在因果关系上的举证责任，因而对受害人的保护更为彻底。[7]但是，由于举证责任倒置是脱离具体的诉讼而对举证责任进行的预先分配，关注的是抽象的优先利益设定，在有利于实现整体公平正义的同时，也有可能造成个案中的利益失衡并导致适用上的困难。具体而言，环境侵权在归责原则与因果关系上的特殊化仅仅是现代风险社会下对危险和不幸的合理分担手段，并不具有道德谴责和价值非难的意义；尽管弱者保护是现代法制的基本取向，但作为加害人的企业同样附着了提供产品与就业、提升整体社会福祉的利益。完全免除受害人在过错与因果关系要件方面的证明责任，使得受害人的举证负担大为降低，受害者往往选择将多数排污企业尤其是规模较大、资金较厚的工商业者诉至法院，而由于污染来源的多样性与损害发生的多因性，被告基本上无法证明其“排放行为不会造成损害”或者“确系其他因素造成损害”，可能导致某些非真正侵权人对非由自己造成的损害负责，从而使得环境侵权由个体担责泛化为集体负责。在此背景下，上述举证责任分配机制可能引发新的“公地悲剧”：由于污染者一般无法证明因果关系的不存在，在存在多个污染源的场合，各污染源可能出现“竞次”（racetothebottom）现象，污染者无意于提高技术以避免和减少损害的发生。同时，由于环境侵权的原因行为在价值判断上具有社会妥当性，在已经通过无过错责任免除受害人对过错要件的举证责任背景下，再彻底否定因果关系要件，多少会让人怀疑这种制度安排的合正义性。
    经济发展与环境保护之间存在着永恒的对立关系，使得环境问题处理涉及广泛的利益冲突，在法律制度安排上往往必须进行利益衡量或轻重缓急次序的排定，而难以完全考量某一种利益并作绝对式的推进。[8]举证责任倒置在因果关系的处理上采取了一种“全有或者全无”的态度，不免陷入到绝对化的思维，即便学理上可以接受，但法律的生命在于实施，当这一规则在司法实践中难以有效适用时，则需重新考虑规则设定的科学性。
    （二）实践困境：严格适用举证责任倒置者极为鲜见
    正是由于举证责任倒置过于绝对，可能使得司法者认为其欠缺实质妥当性或基于外来压力而进行法外利益衡量，对原告不予举证的诉请不予立案，或者立案后以种种理由予以弱化、规避乃至否认环境污染侵权案件的举证责任倒置，从而导致在司法实践中难以适用。
    依据学者对《侵权责任法》生效前782份环境民事裁判文书的分析，司法实践中运用举证责任倒置者仅为49.6%。[9]为验证《侵权责任法》生效之后这一状况是否有所改观，笔者检索了“中国裁判文书网”刊登的该法生效后四年间的283起环境民事裁判文书，经筛选，合并群体性诉讼被拆分的情形，实际为170起案件，涉及因果关系争议的有80起，其中严格适用举证责任倒置、要求加害人证明其行为与损害不存在因果关系者仅有23起，且主要是污染源较为单一、因果关系较为明显、损害形式为财产损失的情形，尤以噪声污染以及突发性污染案件为突出。多数案件则存在不同程度的异化，主要表现为以下情形。一是弱化。法院认为举证责任倒置的前提是受害人需要对因果关系承担基本的、初步的证明责任，但在具体适用时，往往又要求受害人提供“充分的”证据，或者要求受害人提供因果关系存在的鉴定意见。如王伦铮诉华能公司环境污染侵权纠纷案中，[10]法院认为加害人应对因果关系不存在提供举证责任，但又以受害人未能提供被上诉人的污染行为导致其人身及财产损失的充分证据否定其请求权；梁兆景等诉莫观龙环境污染损害赔偿纠纷案中，[11]法院以“未经有关职能部门鉴定因而不能确定其症状是否由加害人所致”作为否定原告请求权的理由；在另一起案件中，一审法院也以受害人未申请对其设备生锈原因进行鉴定为由认为适用举证责任倒置的前提不能成立。[12]二是规避。法院承认倒置，但适用时以加害行为或损害事实吸收因果关系，要求受害人证明加害人排放了何种“特定物质”导致其损害，或者要求受害人证明其损害结果是排污行为所引发的结果。例如，曾令军诉双辉钢铁公司等三企业水污染责任纠纷案中，[13]法院认为尽管受害人可以证明氰化物能够导致鸭子死亡，但却未能证明被告实施了排放该物质的行为；孙晓华诉长茂矿业公司相邻污染侵害纠纷案中，[14]法院认为原告所举证据只能证明其因死胎而流产的事实，并无证据证明是被告生产行为而造成的损害事实。三是无视或否认。如黄某诉巫某等水污染责任纠纷案中，[15]尽管检测报告等证实排污行为与鱼类死亡有一定的因果关系，但法院认为，死鱼除水质污染外，还可能因气温异常、投喂不当等造成，不能证实氨氮超标是鱼死的唯一原因，故加害人仅需承担50%的赔偿责任。更多案件表现为法院以损害发生的多因性为由认为适用举证责任倒置缺乏事实依据，如刘德胜与吉首市农机局环境污染侵权损害赔偿案中，[16]法院认为，由于目前无法准确界定各种癌病的起因，在此情况下适用举证责任倒置缺乏事实依据。
    综上，举证责任倒置固然从理论上说最有利于保护受害人，也有利于法官做出责任认定，但如果其在实践中被普遍虚置或架空，不论基于何种原因，所谓的受害者保护也就是镜花水月，不仅无助于定纷止争，还会损害法律权威。与其如此，不如退而求其次，寻求一种既不至于因固守传统举证规则导致受害人无法证明因果关系而丧失救济的机会，亦不至于颠覆侵权构成要件导致受害人滥诉而有害于正常工商业发展的“中庸之道”：以受害人较低的证明义务保障其求偿权实现并防止滥诉，以被告较重的举证责任促进其履行注意义务并防止危害的发生。这就要在降低受害人举证难度宗旨下寻找举证责任倒置以外的其他途径。
    三、以法官分配取代立法分配：必要性与正当性
    （一）降低污染受害者举证难度的两种路径
    即谓之“举证难度降低”，显然存在一个参照系，这个参照系便是一般民事诉讼中的证明责任规则。尽管英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任，而大陆法系学者则是将之分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任），但就其本质而言，证明责任是行为责任、说服责任与结果责任的统一体，两大法系并无实质差异。[17]由此，相较于一般民事侵权诉讼，污染受害者举证难度的降低，既可以是实行较低的证明标准，降低说服责任；也可以是对整个举证责任进行重新分配。举证责任倒置即属于后者，意味着污染受害者无需再承担行为责任以及随之而来的结果责任，受害人是否对因果关系进行举证是其权利而非其强制性义务。
    若采用降低说服责任的方式，则意味着证明标准的降低。这就涉及到对于一般侵权诉讼中证明标准的厘定。德国学者埃克罗夫和马森的刻度盘理论提供了一个富有启发的视角。他们将刻度盘的两端分别设定为0%和100%，分别意味着绝对不可能与绝对肯定；在此之间则划分为四级，其中第一级（1%-25%）为非常不可能，第二级为不太可能（26%-49%），第三级为大致可能（51%-75%），第四级为非常可能（76%-99%），而50%则为可能与不可能同等程度存在。[18]据此来分析两大法系一般侵权诉讼在证明度上的区分，不难发现，大陆法系通常采取了高度盖然性标准，当事人需举证达到“非常可能”的程度方意味着实现了说服责任，在判断方法上则通常遵循“有此行为，通常即足以生此损害；无此行为，必不生此损害”的相当因果关系理论；而英美法国家则采取“盖然性占优势”的标准，只有证明程度达到“大致可能”，即可视为完成了说服责任，并且在认定上发挥其重程序的传统，将实体上的证明标准（盖然性占优势）转化为程序上对证据证明力大小的甄别（优势证据说）。[19]
    由此，环境侵权诉讼证明标准的降低，只能是在一般侵权诉讼的证明标准之下加以确定。在大陆法系，污染受害者通常无需举证达到高度盖然性标准，而只要达到盖然性占优势甚至是更低的程度，
        
    只要受害人能够提供排污行为与损害事实之间基本的关联度，即可推定因果关系的成立。例如，德国《环境责任法》第6条第1项规定，某项设施依其个案的情状可能导致损害时，推定其有因果关系。此时受害人应证明者有三：（1）特定物质的排放与该设施的经营有关；（2）排放的物质与所生损害具有空间及时间上的关联；（3）排放物质能够导致损害发生。[20]日本在公害实践中也发展出间接反证说、事实推定说、疫学因果说等法官在自由心证范围内适用经验法则进行证据评价的理论，其共通之处在于否认因果关系认定需经科学严密的检验，而是要求达到“合理之盖然性”即可。即便因果关系可靠度较低时，法官也可以裁量降低赔偿金额，而无需完全否定侵权行为的存在。[21]
    美国在环境与毒物侵权诉讼中将因果关系分为一般因果关系（generalcausation）与个别因果关系（specificcausation），前者是指系争物质引发损害的能力，通常采用流行病学方法加以判断，只要达到相对危险度（接触该物质与未接触该物质的受体比例）2.0即可成立；后者则是该物质在个案中是否引发了系争损害，通常衡量诸个案情形采取其他认定方式达到盖然性占优势。[22]无论是一般因果关系还是个别因果关系的认定，均高度依赖科学证据和专家证言，并形成了一整套法官认可科学证据的规则。[23]近年来，鉴于在个别因果关系认定上的困难，司法实践中出现因果关系的比例认定，以矫正损害赔偿“全有或者全无”的僵化；[24]或借鉴日本疫学因果关系的做法，直接以一般因果关系取代个别因果关系的认定。[25]如1994年《密歇根州自然资源与环境保护法》第1703（1）条即明确规定：“如果原告能够提供证明被告已经或可能损害大气、水或其他自然资源的表面证据，被告需提出否认这些表面证据的相反证据……”[26]
    据此，两大法系在环境侵权因果关系证明标准方面呈现高度趋同化，要求受害人承担初步的证明责任即可推定因果关系成立，只是大陆法系采取的是法官心证这一主观标准，而英美法将其客观化为相对危险度。但是，这种降低举证难度的做法与举证责任倒置有着本质区别：举证责任倒置实际上是从法律上对当事人的举证责任进行初始配置，行为责任与说服责任均由法律进行重新规定；而降低举证难度方法则并未改变诉讼当事人的行为责任与结果责任，而只是降低了说服责任。由于同一事实的证明责任只能由一方承担，上述两种路径的差别为：依因果关系推定，证明责任仍在受害人，若受害人举证不能达到法律规定的盖然性要求，则视为因果关系不成立；依举证责任倒置，因果举证责任被配置给加害人，受害人是否对因果关系进行举证是为其权利而非义务。前者仍然符合“谁主张谁举证”的一般原则，后者则是对该原则的背反和矫正，属于“我主张你举证”。从适用效果看，举证责任倒置属于立法者的推定，受害人无需再承担因果关系证明责任，加害人对因果关系的证明是无条件的，法官并无自由裁量的幅度；而因果关系推定则属于司法者的推定，需经历“受害人举证满足某种盖然性———推定因果关系成立———加害人反证”三个阶段，法官对于是否满足盖然性要求拥有自由心证空间，也因此才有疫学因果说等各种推定手段存在的可能。尽管在某些情形下二者的法律效果相同，但一个是受害人满足其举证责任的后果，另一个是加害人未能完成其举证责任的结果，二者实有着本质差别。
    （二）因果关系司法推定相较于立法分配的优势
    一方面，从受害者角度言，举证责任倒置实际上是预先从法律上无条件推定因果关系成立，因而也可以说是实体法上的“因果关系推定”；另一方面，相对于100%符合事实真相的证明标准，所有程度的盖然性，包括目前大陆法系和我国实行的高度盖然性，也都属于因果关系推定。这种泛化并不利于对案件的正确处理，也不符合各国对因果关系推定的通行看法，故因果关系推定仍需在降低受害人举证难度的语境下加以理解，即法官在个案中对受害人能否建立因果关系基本关联性的心证。相较于举证责任倒置，法官推定似更能达到当事人之间的利益平衡并从更大范围内适应环境侵权诉讼作为现代“政策志向型诉讼”的特质。[27]
    首先，受害人承担一定的举证义务符合实体法上的环境侵权构成要件。举证责任分配作为实体法上侵权责任的实现手段，从属于实体法所要达成的制度功能。根据《侵权责任法》第65条，在实行无过错责任的情形下，环境侵权责任成立仅需具备排污行为、损害后果与因果关系，若完全免除受害人在因果关系上的举证责任，对于受害者而言将使环境侵权的构成限缩为单纯的排污行为与损害事实，导致在侵权责任中占据最为核心地位的因果要件对责任的制约作用消于无形，有可能导致滥诉现象的发生。而因果关系推定在形式上仍尊重环境侵权的构成要件，根据个案情形课予受害人承担不同程度的因果关系证明义务，从而使得举证责任分配与实体法上的构成要件规定相契合。
    其次，司法推定与无过错责任进行搭配更能发挥举证责任对责任承担的塑造功能。法律对于传统举证规则进行修正，与其说是逻辑推演的必然，毋宁说是立法政策和制度实效考量的结果，在分配正义和矫正正义之间达成平衡。举证责任倒置系基于保护弱者的抽象理念从法律层面进行的预先设定，在对受害人保护更为有利的同时，也剥夺了法官在因果关系认定上的裁量与心证权利，可能导致个案公平正义的丧失。而司法推定仅仅为法官设置了一个方向与框架，即法官需视个案来斟酌受害人举证所需要达到的程度，从而有利于发挥法官的裁量作用。若法官发现污染者存在故意或重大过失，则可以在因果关系上采取更低程度的盖然性，使之接近于举证责任倒置，从而间接促使加害人提高技术水平、减少污染。这一做法在域外也有迹可循，从大陆法系经验来看，通常只有在加害人被证明存在严重过失的情况下，才会对举证责任进行倒置，其目的不是要求法院必须做出要求加害人担责的判决，而是使法院有机会根据案件具体事实作出符合经验法则（commonsense）的判决。[28]
     由此，尽管环境侵权因果关系的复杂性使其不能采用一般侵权诉讼中的证明规则，但并不意味着需要从一个极端走向另一个阶段。举证责任倒置固然更加有利于对受害人的保护，但矫枉过正亦使其导致当事人利益失衡，从而在适用上出现了司法和立法的背离。司法者在个案中的推定既能吸收举证责任倒置的优先保护受害人的思想，又能融入表见证明的精神使受害人承担较轻的举证义务，且在比较法上又是通例，可以说深孚环境法作为利益衡平法的特质，应当成为我国认定环境侵权因果关系的准则。
     四、《侵权责任法》第66条的解释构造
    （一）提示性规定：《侵权责任法》第66条的基本定位
    污染者应当就“其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，从文义来看，当然可以理解为受害者在因果关系上不承担举证义务，但是，如前所述，这种形式解释的观点扭曲了诉讼当事人之间的利益平衡，且在司法实践中难以得到有效适用。因而，宜采取一种实质解释的方法，仍要求受害人承担一定程度的举证义务，受害人满足这种举证要求后，则推定因果关系成立；加害人必须对因果关系不存在或者存在法律规定的不承担责任或减轻责任的情形进行举证，否则将要承担相应的侵权责任。由此，第66条可以视为对法官的提示性规定，即法官必须以一般侵权诉讼中因果关系的证明标准来确定污染受害者所需达到的证明程度，由其视个案情形来决定受害者举证所要达到的程度，若认为受害者举证未能建立基本的因果关联，则认为受害人未能完成其举证义务，被告无需对因果关系不存在进行反证，受害人的诉讼请求将被驳回；一旦受害者提供证据达到了可以推定因果关系成立，被告就必须反证排除存在因果关系的可能性，反证的证明程度需达到相对于刑事诉讼中“排除合理怀疑”的标准，如其所排放物质没有致害性、排放物质虽有致害性但从科学层面不可能引发系争损害。或排放物质进入到周围环境的含量极低不可能造成损害；污染者也可以通过间接反证其存在法律规定的不承担或减轻责任的事由、其未对外排放任何可能引发系争损害的物质或损害是由其他人排放物质所造成加以抗辩。
    我国台湾地区的实践也经历了类似的演变，可以为上述解释提供一个有力佐证。台湾地区在1999年“民法债编”修订时参酌意大利立法例，增订第191条之3关于危险责任之规定，该条立法理由将工厂排放废水或废气明确纳入适用范围，并明确被害人只须证明加害人之工作或活动之性质或其使用之工具或方法，有生损害于他人之危险性，而在其工作或活动中受损害即可，不须证明其间有因果关系；但加害人能证明损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意，则免负赔偿责任。这一理由，基本类似于前述权威机关对我国《侵权责任法》第66条的解读意见，理论与实务多称之为“举证责任反转”。从实践来看，该条也引发了与大陆类似的适用争议。如在一起水污染损害纠纷中，法院认为，上诉人存在违法排污行为，此外没有其它不合格排放废水的厂商，上诉人制造了水质恶化的危险，又未能有效控制该危险，则依191条之3有关危险责任之说明，应认定废水与系争锦鲤之死亡确有因果关系存在。[29]在另一起水污染案件中，“环保署”公害纠纷裁决委员会认为，受害人首先应证明因果关系的盖然性存在，“渔民应先就六轻工安发生爆炸产生的落尘，扩散后有无降落其渔塭，以及有多少养殖生物死亡，先负举证责任……由于申请人所举证据无法证明因果关系存在的盖然性，该案损害赔偿的要求就没有举证责任反转的适用”。不难看出，上述纷争恰是我国大陆司法实践论争的翻版。就该条立法理由来看，尽管明定受害人无需证明行为与损害的因果关系，但“危险性”实际上蕴含了污染物质致害的可能性，某种程度上类似于美国环境与毒物侵权中的“一般因果关系”；而第191条之3的但书更是限定了举证责任反转的适用范围，“防止损害之发生已尽相当之注意，则免负赔偿责任”，意味着如果加害人已尽善良管理人之义务，则无需承担赔偿责任，因而，该条在台湾学术界多被认为是“过失推定与因果关系推定之危险责任”。[30]这种定性，恰恰契合大陆法系适用举证责任倒置的前提———加害人存在严重过失，实际上就是以严重过失作为推定因果关系成立的条件，本质上仍属于司法推定的范畴。诚如陈聪富教授所言：“公害之形成，具有不特定性、地域性、共同性、持续性与技术性之关系，故举证责任移转由加害人负担。如果被害人有达到盖然性之举证时，如加害人不能提出相反之证明，即可推定其具有因果关系，而应负损害赔偿责任。”[31]
    事实上，我国学者也已经注意到举证责任倒置“矫枉过正”的问题，开始主张对这一规则进行限缩，例如，杨立新教授等起草的《〈侵权责任法〉司法解释学者建议稿》就明确指出，依照第66条规定由污染者举证证明因果关系要件的，被侵权人应当首先承担因果关系具有可能性的初步证明，未证明具有存在因果关系可能性的，不得进行因果关系推定。[32]而在司法实践中，也出现明确阐释受害人需承担初步的因果举证义务后方能适用举证责任倒置的判决：“原告对损害后果与污染行为之间的基本联系仍应当承担相应的举证义务，只是这种证明责任的要求较为基础。……原告在完成上述证明责任后，才能适用举证责任倒置，才能要求被告证明其排污与损害后果之间不存在因果关系。”[33]但是，对于什么是“初步证明”，怎样才算“基本的因果关系”，仍缺乏可操作性的标准，从而可能导致受害人的举证义务由“初步证明”异化为“充分证明”，因果证明的实质责任又重新回归于受害人。因此，要促进对第66条的正确理解与适用，仍需进一步对环境侵权的待证事项与推定方法加以明确。
    （二）环境侵权因果关系的基本指向与推定方法
    环境侵权诉讼通常套用一般侵权责任的构成要件，
        
    围绕加害行为、损害后果与因果关系进行举证，其隐含的预设是，环境侵权的证明对象与其他侵权责任并没有实质差异，因而可以直接套用举证责任的一般规则。但从前述判决来看，环境侵权的待证事项与其他侵权责任相比并非泾渭分明，对于加害行为、损害后果与因果关系指向哪些事实，司法实践中认识并不一致，理论研究中也未见涉及。
     由科学层面观之，污染物质散布于环境进而造成财产、人身损害，大致可以抽象为“污染源———污染物质排放———环境介质污染———受体暴露———受体损害”的“五阶构造”。其中污染源（sources）与受体（receptors）之间的路径（pathways）又分为两个阶段，一是污染源排放污染物质散布于环境介质的过程，可以称之为传播路径；二是受体暴露于受污染环境的过程，即暴露路径。如图1所示，这一过程包含了五个基本事实，即排放事实、传播事实、污染事实、暴露事实以及损害事实。这五个事实并非孤立存在，一个损害结果的发生，是上述事实环环相扣作用的结果；从逻辑上看，这一过程又可归纳为两个阶段：一是排放行为引发环境介质污染的事实；二是环境污染引发受体损害的事实。实践中经常将第一个阶段归结为“加害行为”，将第二个阶段归结为“损害后果”，忽视了这两个事实本身实际上是两个不同阶段的因果关系，从而致生分歧。如曾令军案二审法院认为原告未能证明被告实施了“排污致损”的行为，因而未能完成基本的举证义务，未达到适用因果关系的前提。而“排污致损”这一表述，表征的并非单一的加害事实，而是整个因果关系链条。
    由此，若想证明“排污致损”的行为构成了侵权责任，首先需要明确各构成要件的具体指向。依通说，侵权责任构成要件通常有四项：加害行为、损害后果、因果关系与过错，环境侵权则排除了过错，亦不考虑行为的违法性，故在责任构成上，环境侵权只需具备排污行为、损害后果与因果关系。排污行为指向污染源产生污染物并对外排放的事实，损害后果指向人身、财产损害，二者是相对静态的层面，关键是如何建立二者之间的关联。从逻辑上看，排污行为要造成损害后果的发生，需经过以下步骤：（1）所排污染物能够导致系争损害（致害可能性）；（2）存在使该污染物到达一定地点的媒介（传播路径）；（3）污染源在该地点形成暴露点或暴露面（污染状况）；（4）受害人或其财产与污染物在该暴露点或暴露面发生接触（暴露路径）；（5）暴露时间和暴露剂量足以使受害人或其财产达成损害的程度（相当性）；（6）没有其他因素造成损害或加重受害人的损害程度。上述任何一个条件没有具备，都难以建立排污行为与损害后果之间的因果联系。
    因而，在进行环境侵权因果关系认定时，应摒弃将因果关系作为一个抽象存在的观点，而应根据环境污染致害的“五阶构造”对案件进行分解，一一考量受害人的举证能否形成有利于法官心证的因果链，从而建立因果关系的基本关联。受害者除证明排放事实和损害事实外，尚需对因果关系承担一定的举证义务，即受害人需举证证明污染物质排放到其所在区域（传播事实）、污染达到可以影响其人身、财产的程度（污染事实）、其暴露于受污染的环境中（暴露事实）以及系争物质对于损害事实的贡献度已为科学上所证实（致害可能性），即受害人需举证满足前述事实中的（1）、（2）、（3）、（4）项，即可以认为其达到推定因果关系成立所需要的证明程度；若未能证明上述某一链条，则不能推定因果关系成立，加害人也就无需就因果关系不存在承担证明责任。而第（5）项若加于受害人，则将使其负担的举证义务达到“高度盖然性”状态，不再具有推定的意义。
    五、结论
    环境侵权的长期潜伏性和高度科技性决定了因果关系认定上的复杂性，若以确然性作为因果关系的判断标准，势必陷入科学争论的泥淖之中。科学确定性作为事实上因果关系的标准，虽应作为追求的目标，但并不能等同于法律上的判断；即便最严谨的科学结论也难以完全判定现象发生的原因，因而，法庭上诉讼过程的推论只能是最有可能的原因推论，如同日本学者在总结公害案件审判经验时所言，“法庭不是科学争论的场所，它不是彻底说明科学性真理的地方，它在有限审理期间和证据制约下，只能是在原告和被告双方所提出的主张之中比较谁更具有合理性，从而作为判定基础，考虑有无因果关系的问题”。[34]因而，宜对《侵权责任法》第66条采取一种实质解释的观点，对环境污染致害过程予以分解，通过司法解释明确受害人在环境侵权因果证明上的举证责任分配和证明标准，并通过指导性案例对司法实践做出指引，实现环境侵权责任的建制功能和目标。
    【注释】
    [1]参见全国人大法工委民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由和相关规定》，北京大学出版社2010年版，第276-280页。
    [2]参见奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第463-465页。
    [3]最高人民法院（2006）民二提字第5号民事判决。
    [4][日]村上博己：《证明责任的研究》，第44页。转引自汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》2002年第6期。
    [5]李浩：《举证责任倒置：学理分析与问题研究》，《法商研究》2003年第4期。
    [6]张宝：《环境侵权归责原则之反思与重构———学说和实践的视角》，《现代法学》2011年第4期。
    [7]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第61页。
    [8]叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。
    [9]吕忠梅、张忠民、熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》，《法学》2011年第4期。
    [10]辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第304号民事判决。
    [11]广东省高级人民法院（2012）粤高法民一申字第2653号民事裁定。
    [12]河南省开封市中级人民法院（2014）汴民终字第379号民事判决。
    [13]贵阳市中级人民法院（2012）筑环保民终字第1号民事判决。
    [14]辽宁省营口市中级人民法院（2014）营审民终再字第00018号民事判决。
    [15]广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第2572号民事判决。
    [16]湖南省高级人民法院（2006）湘高法民再终字第102号民事判决。
    [17]何家弘：《论推定规则适用中的证明责任与证明标准》，《中外法学》2008年第6期。
    [18][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。
    [19]张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。
    [20]王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第202-203页。
    [21]左袖阳、罗婷婷：《疫学因果关系论在食品安全犯罪认定中的合理性及其限制》，《中南大学学报（社会科学版）》2012年第6期。
    [22]Gary E.Marchant， Genomics and Toxic Substances: Genetic Susceptibility to Environmental Agents， 33 ENVTL. L. REP. 641（2003）， at 647.
    [23]Jean Eggen， Toxic Torts， Causation， and Scientific Evidence after Daubert， 55 U. Pitt. L. Rev. 889 （1994）。
    [24]Per Laleng， Causal Responsibility for uncertainty and risk in toxic torts， 18 Tort Law Review， 102 （2010）。
    [25] Alani Golanski， General Causation at a Crossroads in Toxic Tort Cases， 108 Penn St. L. Rev. 479（2003）。
    [26] Section 324.1703， Natural Resources and Environmental Protection Act， Act 451 of 1994.
    [27] [日]平井宜雄：《法政策学》（第2版），有斐阁1995年版，第6页。转引自姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，《人大法律评论》2000年第2期。
    [28] Mark Wilde， Civil Liability for Environmental Damage: A Comparative Analysis of Law and Policy in Europe and the Unit-ed States， Kluwer Law International （2002）， at 246.
    [29]台湾地区“高等法院”2007年度上字第785号民事判决。
    [30]林诚二：《论民法第191条之3规定之责任性质》，《台湾法学杂志》第185期（2011年10月）。
    [31]陈聪富：《中国大陆侵权责任法草案之检讨》，《月旦民商法杂志》2005年第9期。
    [32]杨立新等：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，《河北法学》2010年第11期。
    [33]贵州省清镇市人民法院（2011）清环保民初字第2号民事判决。
    [34][日]野村好弘：《日本公害法概论》，康树华译，中国环境科学出版社1982年版，第157页。
    作者：张宝，中南大学法学院讲师，法学博士，在站博士后。
    文章原载《政治与法律》2015年第2期。