张辉：论环境民事公益诉讼的责任承担方式

    论环境民事公益诉讼的责任承担方式
    2015年06月26日 10:10 来源：《法学论坛》(济南)2014年第20146期第58-67页 作者：张辉 字号
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    作者简介：
    张辉，安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601 张辉(1981- )，男，安徽蚌埠人，安徽大学法学院暨安徽大学经济法制研究中心讲师，安徽大学法学院在读经济法博士，主要研究方向：经济法学、环境法。
    【摘要】环境民事公益诉讼所特有的公益性、预防与补救功能、惩罚性决定了不能直接套用传统普通环境侵权诉讼的责任承担方式，而应当设计出符合其自身性质的法律责任承担方式。以环境民事公益诉讼的核心特征为基础，在环境民事公益诉讼责任承担方式中，排除危害责任适用的核心问题是环境侵害标准的确定与禁止令的适用；恢复原状责任的适用应当考虑恢复原状的可能性与成本问题、“原状”的标准、环境修复方案的制定、恢复原状费用的范围、数额计算和支付方式；赔偿损失责任应当区分具体情况在一定程度上适用。
    【关键词】环境民事公益诉讼/排除危害/恢复原状/赔偿损失
    目前，在环境民事公益诉讼研究领域，学界更多的是关注环境民事公益诉讼的原告资格问题，而对法律责任承担方式鲜有研究。随着新《民事诉讼法》的实施和新《环境保护法》的出台，关于环境公益诉讼原告资格的问题已有明确的定论，继续探讨环境公益诉讼原告资格问题实践意义不太。不管是最高人民法院出台的一些规范性文件，还是地方对环境民事公益诉讼的新探索，有关环境民事公益诉讼责任承担方式的规定都很模糊，没有明确的界定，司法实践中不可避免地存在诸多问题。环境民事公益诉讼的目的需要通过法律责任承担来实现，对环境民事公益诉讼责任承担方式的深入研究具有重大的现实意义。
    一、问题研究的起点——环境民事公益诉讼的核心特征
    环境民事公益诉讼的责任承担方式之所以存在争论，正是其与传统的普通环境侵权诉讼在诉讼目的、功能等方面存在很大差异，这些差异导致了环境民事公益诉讼的责任承担方式不能直接套用传统普通环境侵权诉讼的规定，而应当设计出符合其自身性质的法律责任承担方式。因此，我们对环境民事公益诉讼责任承担方式的研究必须建立于环境民事公益诉讼核心特征之上。
    (一)环境民事公益诉讼具有公益性
    环境民事公益诉讼具有公益性主要表现在其目的的公益性这一方面。环境民事公益诉讼的目的是维护环境公共利益，而不是为了个案救济。环境公共利益不同于社会成员的个体利益，这种不同主要表现在利益内容的特殊性上，环境公共利益并非社会个体成员环境利益的总和，而是环境自身具有的、为大众所共享的利益。环境公益诉讼“以公益的促进为建制的目的与诉讼的要件，诉讼实际的实施者虽或应主张其与系争事件有相当的利益关联，但诉讼的实际目的往往不是为了个案的救济，而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定作为，判决的效力亦未必局限于诉讼的当事人”。①公益性是环境公益诉讼的最终价值追求。此外，环境民事公益诉讼的公益性还体现在诉讼利益的归属上，环境民事公益诉讼的诉讼利益应当归于社会，而不能归于任何组织或个人。而普通的环境侵权诉讼的诉讼利益一般归于为利益受损的原告方。②
    (二)环境民事公益诉讼兼具预防与补救功能
    环境民事公益诉讼的提起并不要求有一定的环境损害事实的发生，只要根据有关的材料或情况能够判断存在环境公益侵害的潜在可能，那么就可以提起公益诉讼，也就是说，相关原告可以通过环境公益诉讼的方式来防止可能发生的环境侵害现实化。这样能够有效地保护环境利益免遭侵害，把威胁环境利益的行为消灭在萌芽状态。环境民事公益诉讼特别强调预防性是因为环境破坏往往具有不可逆性，环境一旦遭受破坏就很难恢复原状，即使能够恢复原状，恢复的成本巨大，是一般的民事责任主体承担不起的。在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时，就容许相关原告利用司法手段加以排除是非常有必要的。③环境侵害事实发生后，环境公益诉讼应当考虑的是如何救济被侵害的环境利益，以强制赋予相关的民事责任主体修复环境的责任方式来实现补救的目的。与环境民事公益诉讼兼具预防与补救功能不同，普通环境侵权诉讼只具有补救的功能，当事人只有在自己的人身或财产因环境违法行为遭受伤害或损失时，可以向法院提起民事诉讼，要求环境侵害者赔偿其因污染所遭受的损害，实现其私人权益的补救。
    (三)环境民事公益诉讼具有惩罚性
    民事诉讼的惩罚性主要表现为惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿和补偿性赔偿作为现行民事赔偿责任中的两种方式，惩罚性赔偿要求被告承担远高于实际损失的责任，具有补偿、制裁、遏制等功能。④成立惩罚性赔偿责任必须符合以下要件：第一，行为人主观过错较为严重，这也是基于惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性的行为而实施的原因考虑。主观过错较为严重包括故意、恶意或者具有恶劣的动机，毫不关心和不尊重他人的权利，具有重大过失；第二，行为具有不法性和道德上的应受谴责性，如故意欺诈他人而致他人遭受损害。而对于那些轻微的违反注意义务的行为则不适用惩罚性赔偿；第三，造成损害后果。⑤我国目前法律对惩罚性损害赔偿的规定仅限于《消费者权益保护法》与《产品质量法》之中，即发生在消费领域中的违反合同义务的惩罚性赔偿，而不是在侵权行为领域中的惩罚性赔偿责任。⑥在侵权行为领域⑦，我国目前的法律并没有规定惩罚性损害赔偿。我国很多学者都认为，在侵权领域应当引入惩罚性赔偿制度。⑧
    笔者认为环境民事公益诉讼应当具有惩罚性。首先，环境侵害结果的发生，往往源于环境侵害者的较为严重的主观过错，同时还伴随着产生全社会的愤怒和不满。因此，在环境民事公益诉讼中引入惩罚性赔偿不仅符合惩罚性赔偿成立的要件，还能平复社会负面情绪。其次，环境民事公益诉讼补偿性赔偿往往因为各种原因并不能达到完全赔偿，引入惩罚性赔偿后能够很好解决这一问题。最后，环境民事公益诉讼具有预防性，而惩罚性赔偿同样具有预防性，将惩罚性赔偿制度引入环境民事公益诉讼，可以将“预防性”的效能叠加，使预防的效果最佳化。美国的公民诉讼就规定了民事罚金制度，罚金作为美国环境公民诉讼败诉被告责任承担方式之一。从罚金的用途上来看，包括排除危害、恢复原状和其他一些费用。罚金的惩罚性体现在打破了“同质补偿”的限制，法院可以要求败诉被告承担超出环境损害价值的赔偿。借鉴美国民事罚金制度，在我国环境民事公益诉讼判决中应当吸收惩罚性赔偿制度，具体到判决内容，法院可以引用“判决被告承担××元损害赔偿金，其中××元用于赔偿环境价值损失，剩余××元作为环境侵害的惩罚性赔偿金用于环境公益事业”的格式语言⑨。
    二、环境民事公益诉讼责任承担方式的范围界定
    目前，环境民事公益诉讼责任承担方式的范围探讨仍然没有统一的定论。从环境民事法律责任来看，它与传统的民事责任差异颇大。我国《民法通则》规定了十种民事责任承担方式，具体到侵权民事法律责任领域，我国《侵权责任法》规定的责任有以下8种：(1)停止侵害；(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状；(6)赔偿损失；(7)赔礼道歉；(8)消除影响、恢复名誉。但基于环境诉讼的特殊性，《侵权责任法》中的责任承担方式并不能完全适用于环境诉讼之中。⑩特别是对于返还财产、赔礼道歉、消除影响三种责任承担方式而言。
    返还财产在环境民事公益诉讼中适用的范围很狭小。因为在环境侵害事件中，环境利益的损害主要表现为环境污染与破坏，几乎不存在对环境本身或环境利益的不法侵占而需要返还环境财产的情形。返还财产民事责任主要存在于资源类案件中。比如，侵害者对矿藏的非法开采造成了环境污染与破坏。被非法开采出来的矿藏属于公共财产，公共财产应当归还于公共，即归还于国家。因此，侵害者应当承担返还矿藏这一资源财产的民事责任。
    作为民事责任承担方式之一的“赔礼道歉”主要保护的是“人格权”不受非法侵害，具体表现为加害者通过一定的方式向“人格权”遭受非法侵害的受害者进行道歉，以获得其谅解。(11)而环境民事公益诉讼中的受害者是环境本身，不存在“人格权”一说。因此，“赔礼道歉”这一责任承担方式在环境民事公益诉讼中运用会遭遇理论障碍。但基于环境民事公益诉讼的特殊性考量，可以突破性适用“赔礼道歉”责任承担方式。从赔礼道歉的社会功能来看，“其除了对受害人具有心理补偿功能，还对侵害人具有自我补偿和道德恢复功能；对社会具有道德整合、法律权威再建功能，具有惩罚和教育功能。”(12)经比较可以发现，环境民事公益诉讼具有的公益性、补救恢复性和惩罚性等特征与赔礼道歉的功能具有高度的一致性。因此，笔者认为应当突破“赔礼道歉”责任承担方式适用范围的限制，在环境民事公益诉讼中引入“赔礼道歉”责任承担方式。此外，由于环境民事公益诉讼具有公益性，其裁判具有扩张性，故赔礼道歉的对象只能是社会公众，不是特定民事主体，也非环境本身。“赔礼道歉”责任承担方式要求环境侵害者就自己侵害环境的行为向社会公开道歉具有重要意义。一方面赔礼道歉具有的轻微惩罚性能够在一定程度上补救对于环境侵害者的社会评价，另一方面，赔礼道歉的警示和教育功能能够很好地补强环境民事公益诉讼所期待的环境补救功效。
    消除影响能否作为环境民事公益诉讼责任承担方式存在一定的疑问。因为传统的消除影响民事责任是针对受害者本人而言的，加害人需要以一定的方式消除自己的加害行为对受害者造成的不良影响。(13)而在环境民事公益诉讼中，真实的受害者为环境本身。如果将消除影响理解为消除环境侵害行为对环境造成的负面影响，那么消除影响民事责任与排除危害、恢复原状等民事责任在内容上存在一定的竞合。笔者认为，在环境民事公益诉讼中，消除影响民事责任不应以已造成不良影响的“环境”为中心，而应当以已造成不良影响的“环境公共利益”为中心。环境本身不能等同于环境公共利益，只有生活在环境中的公众才享有公共利益。因此，环境民事公益诉讼中消除影响民事责任的实现并不是消除环境侵害行为对环境本身所造成的负面影响，而是消除环境侵害行为对环境公共利益享有者——社会公众造成的负面影响。例如，环境侵害者可以通过澄清事实的方式，消除环境侵害事件对社会公众带来的恐慌和疑虑等负面情绪。
    由于环境民事公益诉讼具有预防性和补救性，那么要想实现其所具有的预防和补救功能势必需要通过判决的执行和民事责任的承担来完成，基于此，我们可以简单地把环境民事公益诉讼的责任承担方式划分成预防性民事责任和补救性民事责任。综合考虑《民法通则》、《侵权责任法》和《环境保护法》各自规定的民事法律责任范围，我们发现符合环境民事公益诉讼预防性民事责任条件的民事责任包括：停止侵害、排除妨碍和消除危险；符合环境民事公益诉讼补救性民事责任条件的民事责任包括：恢复原状和赔偿损失。那么这些民事责任是否都能够真正适用于环境民事公益诉讼呢？如果适用，那么与一般的环境侵权案件的民事责任在承担上有何不同呢？
    1、停止侵害、排除妨碍、消除危险民事责任。关于“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三种民事责任承担方式，很多学者把他们归纳到“排除危害”这一责任范围。
        
    针对“停止侵害、排除妨碍、消除危险”三种民事责任承担方式的研究集中体现在“排除危害”之上。排除危害不是一种具体的责任形式，而是预防性的环境民事公益诉讼法律责任的总称，是法院强令造成或可能造成环境危害者，排除可能发生的环境危害，或者停止已经发生并予以消除继续发生环境危害的一类责任的总和。由于人们对某种环境污染行为是否以及在多大程度上造成人身或财产损害的认识存在巨大差异，环境公益诉讼中的排除危害制度往往可以直接预防和减少“对环境本身的损害”。(14)
    停止侵害是环境的环境侵害者以“不作为的方式所承担的一项民事责任，适用于侵害还在继续进行的情况，目的是制止侵害，防止损害的进一步的扩大”，(15)如果损害已经实际造成，就不再适用；排除妨碍是指环境侵害者实施的行为妨碍环境公共利益正常实现，环境民事公益诉讼原告有权请求被告将妨碍排除；消除危险是指环境侵权行为尚未造成侵害后果，但给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁，潜在的受害人请求侵权人采取有效措施予以消除。目前，世界很多国家已在环境民事公益诉讼中确立“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三种民事责任承担方式，如美国法院可以根据公民的请求颁布禁止令，包括停止污染行为或要求行政机关采取具体措施以贯彻法律要求等。(16)正是基于环境民事公益诉讼具有很强的预防性，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”在国家相关环境民事公益诉讼的指导意见中被确定为主要的民事责任承担方式，如最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第14条中规定了：“人民法院审理环境公益诉讼案件，可以根据原告请求判令被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失。”此外，停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种民事责任还在环境民事公益诉讼的具体司法实践中广泛适用，可以单独适用，也可以合并适用。(17)
    2、“赔偿损失”民事责任。“赔偿损失”是传统民事诉讼中应用最为广泛的一种责任承担方式。但在环境民事公益诉讼中，“赔偿损失”能否作为一种民事责任承担方式，其争议很大。部分学者认为，在环境民事公益诉讼的判决中存在“赔偿环境遭受的损失”等内容，(18)其应当作为环境民事公益诉讼的一种责任承担方式。也有很多学者对此持否定观点，其原因主要有以下几点：第一，环境民事公益诉讼具有公益性，原告资格突破了传统的当事人理论，即原告不需要与案件有直接利害关系，正因为如此，环境民事公益诉讼的原告所要求的“赔偿环境遭受的损失”所得的诉讼利益并非归于原告，而是归于由社会。“赔偿损失”是带有明显私益色彩的一种民事责任，所得诉讼利益不归于原告与传统“赔偿损失”的基本特征不相符，因而其不适宜作为环境民事公益诉讼的一种民事责任；第二，从环境民事公益诉讼利益的用途来看，环境民事公益诉讼利益主要用于环境的修复，因此“赔偿损失”更接近与“恢复原状”民事责任的一种替代性履行方式；第三，从环境民事公益诉讼的诉讼目的来看，环境民事公益诉讼旨在停止和排除不法行为给环境造成的危害和损害，以及对已经遭受损害的环境进行修复，而并不是追究被告的损害赔偿责任；(19)第四，从制度设计上来看，环境公益诉讼不要求有环境损害发生，另外还需建立适当的激励机制、专门的证据制度、诉讼参与制度，只有将“赔偿损失”排除在外，才能避免兼顾不同利益的难题，构建出合理的制度设计；(20)第五，从地方环境民事公益诉讼的实践来看，昆明、贵阳等环境公益诉讼实践比较成功的环境审判机构都没有把“赔偿损失”作为环境民事公益诉讼一种责任承担方式。笔者认为，“赔偿损失”是否应作为环境民事公益诉讼一种独立的责任承担方式，一方面要基于环境民事公益诉讼核心特征的考虑，另一方面不能脱离我国现有的诉讼理论与实践。
    3、恢复原状民事责任。恢复原状在环境民事公益诉讼中是适用比较广泛的一种民事责任承担方式，其目的是为了补救已被环境侵害者破坏的环境公共利益，使被侵害的环境恢复到原有状态，体现了环境民事公益诉讼的补救功能。此种责任承担方式在保护环境公共利益方面具有重大意义，但是其适用必须具备以下两个要件：“一是，在现有的技术条件下，受侵害的环境有恢复的可能；二是，在现有的经济条件下，受侵害的环境具有恢复的必要。”(21)我国关于环境民事公益诉讼恢复原状责任的司法实践比较成熟，如最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》与《贵阳市中级人民法院、清镇市人民法院关于大力推进环境公益诉讼、促进生态文明建设的实施意见》等司法实践探索中都明确规定了恢复原状这一责任承担方式，如法院判决要求被告治理、恢复被其污染破坏的环境资源或者承担治理恢复费用。此外，很多地方法院在具体环境案件中积极探索出恢复原状的一些替代执行方式，比如判决异地种树、判决恢复植被等。环境民事公益诉讼的“恢复原状”民事责任在实践中一般分为自己履行和代履行。自己履行是环境民事公益诉讼被告自己亲自履行“恢复原状”判决内容；代履行是指委托具有相关资质的机构来履行“恢复原状”判决内容。
    三、环境民事公益诉讼责任承担方式的具体适用
    我国目前环境民事公益诉讼责任承担方式存在诸多问题，各地的司法实践在借鉴国外制度的基础上进行了创新，但并没有形成全国统一的规定，顶层制度设计对此也没有详细的规定。
    (一)排除危害责任的适用
    在排除危害责任的实践运用过程中，环境侵害标准和禁止令的适用条件存在很大问题，环境侵害标准不明与禁止令适用不规范严重影响环境民事公益诉讼的价值实现。
    1、环境侵害标准的确定。目前法律对停止侵害的规定不够明确，最为典型的就是环境侵害标准。环境侵害标准是法院判决“停止侵害”所要求的环境侵害所需达到的程度。通常情况下，法院“停止侵害”判决的执行表现为对环境侵害者的生产、经营活动进行全面的禁止。其实这里面就涉及一个不可调和的矛盾。我们知道，社会的发展必须依靠各类实体企业作支撑，也就是说经济的发展不可避免会带来环境污染，如果我们一味地强调保护环境而忽视经济发展，这显然是不现实的；同样牺牲环境换取的“带血”经济总量也不符合现代科学的发展理念。因此，我们必须明确环境侵害标准，实现环境保护与经济发展相协调。从利益衡平角度考虑，社会必须对环境污染有所容忍，这个容忍是有限制的，即容忍限度，在社会容忍程度范围内，法院可以不予作出“停止侵害”的判决，以避免对经济发展造成阻碍；一旦环境污染超过了社会容忍限度，法院必须作出“停止侵害”的判决，禁止或部分禁止环境侵害者的污染行为继续存在。(22)在法院能否作出“停止侵害”判决的这个意义上来说，环境侵害标准与社会容忍程度的功能是等同的。而环境侵害标准太过专业，一般人也无法给环境侵害标准一个明确的界定。有观点认为，环境侵害标准应以是否违法为依据，如超标排放，明显是违法行为，那么这肯定达到了环境侵害标准，法院能够作出“停止侵害”的判决。这种观点是有一定缺陷的，如果是未超标排放，也可能对环境造成污染和破坏，对公民的人身和财产造成威胁或损失。根据该观点，只要企业属于合法排放，不管该排放造成的危害有多大，社会都必须对污染环境的行为进行容忍，这显然不符合权利救济的理论。所以必需矫正以往的环境侵害标准，即不管环境侵害行为有没有违法，只要环境侵害超出了社会的容忍限度，那么法院就可以判决和执行“停止侵害”。
    现在的问题是，如何判断环境侵害者的污染行为造成的环境侵害有没有超出社会的容忍程度。虽说社会容忍度比环境侵害标准更好认定，但社会容忍度有一定的缺陷，那就是主观性较强，原告方可以随意地降低自己的容忍度来要求法院作出“停止侵害”的判决，这不仅会造成滥诉，还会对经济发展造成很大阻碍。鉴于此，笔者认为确定社会的容忍程度可以从经济学角度考虑，环境侵害造成的经济财产损失包括环境经济价值的损失及其间接损失(公益损失)和受害人的财产价值损失及其间接损失(私益损失)；环境侵害造成人身伤害损失按照伤残赔偿金、死亡赔偿金、康复费用等其他费用进行估算(私益损失)。如果环境侵害者的生产、经营的价值产出或预期价值产出明显高于环境侵害造成的经济价值损失与人身伤害损失之和(即公益与私益的损失之和)，那么视为该环境侵害者的污染行为没有超出社会的容忍程度，没有达到了环境侵害标准。反之，若环境侵害者的生产、经营的价值产出或预期价值产出低于、相当于或略高于经济价值损失与人身伤害损失之和，都应当视为该环境侵害者的污染行为超出了社会的容忍程度，达到了环境侵害标准。社会容忍程度与损失大小相结合，不仅可以将社会容忍程度与环境侵害标准进行量化，实现制度的可行性，增加制度的可操作性，同时还充分考虑了私益损害的经济补偿，提高民众对该制度设计、运作的可接受性。
    2、禁止令的适用。在“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的判决执行方面，往往需要根据具体情况来完成判决到执行的转化。比如，在执行“停止侵害”的判决时，需要采用关闭企业或者拆除污染设施等一些具体执行措施，这就考验了法官的主观能动裁量能力。因此，法官应当根据具体案件诉讼目的的需要，确定“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的具体责任内容。在这方面，学界普遍赞同引入“禁止令”制度。禁止令就是法院根据原告的申请，责令环境侵害者停止正在进行或即将实施的某种污染环境的行为，或消除某种危险，从而使环境利益免受侵害、妨害或危险威胁的民事责任承担方式，其可以单独适用，还可以与恢复原状合并适用，其最大的特征就是达到环境公益诉讼的预防性功能。(23)美国公民诉讼中禁止令包括，永久性禁止令(24)与中间性禁止令(25)。如《联邦水污染控制法》中明确规定原告可以请求法院颁布永久禁止令、临时禁止令。根据禁止令的功能不同，将美国公民诉讼的禁止令分为“禁止性禁令”、“预防性禁令”、“纠正性禁令”和“替代性禁令”。(26)我国一些地方法院的环境民事公益诉讼已经成功引入了“禁止令”制度，并取得良好的社会效果。如昆明市中级人民法院院与昆明市人民检察院《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见(试行)》规定：“紧急情况下，不及时制止被告的行为会严重危害环境时，公益诉讼人可申请禁止令，禁止被告的相关行为。”
    虽然我国已经引进“禁止令”制度，但是相关规范性文件对“禁止令”的规定太过简单，实际的操作性令人质疑，因此，完善“禁止令”制度是我国环境民事公益诉讼急需解决的现实问题。其中，美国禁止令值得我国借鉴，在这里，本文只探究判决所包含的禁止令，对诉前和诉中的具有先予执行意义的“禁止令”不做探讨。美国排除危害民事责任有三种形式：“完全排除危害”、“部分排除危害”和“代替性赔偿”。(27)这三种不同形式的排除危害民事责任相对应着三种不同形式的“禁止令”，分别为永久性禁止令、附条件禁止令、替代性禁止令。“完全排除危害”发布的就是永久性禁止令，其要求环境侵害者全面停止和排除其危害环境公共利益的行为。该种责任形式的适用通常直接导致对环境有影响的产业活动全面禁止，对经济总体发展、公民就业等公共利益产生重大威胁，因此在适用时应当谨慎。永久性禁止令“主要适用于正在发生的侵害或即将发生的侵害，该侵害具有继续性、反复性和不可恢复性特征，且通过其他方式救济受害人明显不利的情形。”(28)“部分排除危害”通常要求环境侵害者以改变作业方式、缩短作业时间、设置除害设备等方式将环境侵害者污染行为引起的环境危害减少到受害者忍受限度范围之内，以达到排除危害的目的。这种禁止令方式跟“完全排除危害”的禁止令方式不一样，该禁止令的颁布是附条件的，即在一定范围内环境侵害者需要严格遵守该禁止令，超出该既定的范围，环境侵害者可以不必再遵守该禁止令。例如，禁止工厂在特定的时间或季节排放污水，超出了特定的时间或季节，其排放污水则不受限制。这种具有调和性的新型责任制度既可以允许产业活动继续营运，
        
    同时也达到了排除危害救济的目的。当然这种禁止令不能完全避免对环境公共利益造成损害，那么对于不可避免、不能通过“禁止令”排除且已现实化的损害，可以由环境侵害者承担“恢复原状”责任，确保在维护环境利益的同时，不会对经济发展造成妨碍。“替代性禁止令”一般是法院基于利益衡平原则的考虑，对于某些无法避免并将持续下去的环境侵害行为颁布赔偿替代性禁止令，强制要求被告购买环境权利以替代对被告颁布永久性禁止令或附条件禁止令。(29)
    (二)恢复原状责任的适用
    在恢复原状责任承担过程中，存在诸多复杂尚未解决的问题，如原状恢复不能、恢复原状成本过高以及“原状”标准如何确定等问题。妥善处理恢复原状责任承担过程中存在的问题，有利于环境的治理与补救。
    1、恢复原状的可能性问题。法院在作出“恢复原状”判决之前。就应该考虑到已被破坏、丧失生态功能的环境在现有的技术条件下能否恢复原状。如果可以恢复原状，那么法院应当要求被告履行“恢复原状”的判决内容；如果不能恢复原状或恢复原状的可能性极小，那么法院所做出的“恢复原状”判决不能或很难得到执行，这不仅有损司法的权威，也不能达到保护环境的目的，这时就需要用其他方式来代替恢复原状这种责任承担方式。(30)前文已经论述“恢复原状”可以以“损害赔偿”的形式来替代履行，那么，在被侵害的环境不能恢复原状或恢复原状的可能性极小的情况下，法院可以要求环境侵害者以“损害赔偿”的形式替代履行“恢复原状”民事责任。由于环境民事公益诉讼具有惩罚性，因此法院可以引入惩罚性损害赔偿，要求环境侵害者承担超出被破坏的环境经济价值的赔偿。被侵害的环境能否恢复原状是一个相当专业性的问题，一般人是很难做出判断的，包括法官在内。能否“恢复原状”应当由法院组织具有一定资质的专业机构进行鉴定。经鉴定，如果能够“恢复原状”的，法院应当作出“恢复原状”判决并付与执行；如果不能“恢复原状”或“恢复原状”的可能性极小，那么法院就不能做出“恢复原状”的判决，但必须要求环境侵害者清理各种污染物，主要是为了排除危害，防止损失进一步扩大。
    2、恢复原状的成本问题。恢复原状的成本是执行“恢复原状”判决不得不考虑的问题，如果恢复原状成本过高，甚至超出了环境原有的经济价值，那么“恢复原状”的必要性要大打折扣，这里面的“恢复原状”的必要性是针对环境侵害者而言的。环境污染后，能够恢复原状的，当然必须恢复原状，因为从人类生存的角度来看，环境是无价的，即使恢复成本再高，我们都需要尽可能恢复原状。但问题是恢复原状成本如何负担。我们知道环境民事公益诉讼具有惩罚性，环境侵害者所承担的恢复原状的费用可以超过他所侵害的环境利益，但是，如果恢复原状的费用过分高于环境原有的利益，让环境侵害者承担过高环境恢复成本，甚至超过自身的履行能力，显然也是不合理的。因此，环境侵害者不仅需要承担与他所破坏的环境利益相当的环境修复成本，还需要承担一定的惩罚性赔偿，法院在确定惩罚性赔偿额时，应当考虑环境侵害者的偿债能力，合理分配惩罚性赔偿的比例。一个污染企业的偿债能力是有限的，而环境的修复成本是高昂的，很多情况下，污染企业都没有能力完全支付恢复原状的所有成本。对此，有些学者认为我国应当建立环境强制保险制度，转嫁当事人的成本支出。这是一个很好的建议，但让所有存在污染或污染可能的企业都去购买环境强制保险，这也很不现实，况且，该制度目前还没有全面建立和推广。因此，必须考虑到没有环境强制保险情形下的环境侵害者的责任承担问题。有观点认为通过法人人格否认来追究法人背后的责任人的民事责任，这种观点虽好，但还不能从根本上解决环境侵害者无能力偿付高昂的环境修复费用的问题。对此，笔者认为，环境侵害者存在无能力偿付高昂的环境修复费用情形，法院应当让环境侵害者的偿付能力预先用于环境危害的排除，防止损失进一步的扩大；然后剩余的偿付能力用于环境的修复，不足的部分应当通过政府承担、基金会支持等其他途径解决。(31)
    环境公益基金是解决败诉被告恢复原状能力不足问题的一个很好的途径，在被告无力承担高昂的环境修复费用情形下，环境公益基金可以提供资金支持，确保环境修复工作正常进行。环境公益基金是在政府领导下设立的，其设立目的是为环境救济提供援助。美国在环境公益诉讼中，要求“民事罚金”归于国家，然后由国家成立专门的基金会进行管理，其用途是用于环境的治理。(32)该制度在治理各类环境问题中发挥了重大作用，取得了很大的成绩。鉴于此，笔者认为，我国也应成立类似的环境公益基金，为环境的治理和修复工作提供资金上的支持。由于环境民事公益诉讼具有公益性，因此环境民事公益诉讼的诉讼利益不应归于原告或某个利益受损的个人所有，也不归于某些利益受损的一群人所有，而是归于公共财产，纳入环境公益基金，由公共机构管理并监督其使用。环境公益诉讼利益包括：环境修复费用、赔偿损失费用、惩罚性损害赔偿等其他费用，这些环境公益诉讼利益应当纳入环境公益基金。我国的地方实践对环境公益基金的设立提供了成熟的制度样板。(33)同时，我们还应当扩宽环境公益基金的来源，比如，环境刑事案件的罚金、被告人自愿缴纳环保公益金、社会捐赠的环保公益金、环境行政部门的罚款都可以纳入环境公益基金的范围。环境公益基金主要的用途是用于环境的修复，当然还可以支持相关团体提起公益诉讼，提供环境鉴定费用等。对于环境公益基金，一定要专款专用，任何组织和个人都不得挪用或占用，建立严格的基金财务制度，妥善使用，实现其环境公益目的。
    3、“原状”的标准。在“恢复原状”判决的执行过程中，“原状”的标准是一个很难把握的问题。判断环境侵害者的修复环境工作是否完成，我们只要鉴定环境侵害者的环境修复工作有没有达到“原状”的标准。那么，什么是“原状”标准？“原状”标准如何界定？学界普遍观点都认为“恢复原状”就是把被破坏的环境修复到符合当地适用的环境质量标准和环境要素原有的功能标准。具体来说，对于被污染环境的恢复原状，可以以被污染的环境要素在当地所使用的环境质量标准为依据，只要将环境要素的质量恢复到其环境质量标准的要求即可视为恢复了原状；对于被破坏环境的恢复原状，只要恢复到环境要素原有功能要求即可。(34)
    4、环境修复方案的制定。不管环境修复工作是由环境侵害者自己履行，还是代履行，都应当制定详细的修复方案，环境修复方案是环境修复工作的指南，保证环境修复工作能够按时按质按量完成。在自己履行中，环境修复方案可以由环境侵害者自己制定，这一般是针对一些简单的环境修复义务，比如判决异地种树，当事人不需要任何外界辅助就可以自己亲自制定整个环境修复方案。但对于一些专业、复杂的环境修复工作，环境侵害者因自身知识和能力的局限，无法亲自完成整个环境修复方案的制定工作，可以委托相关的机构制定。在代履行中，代履行机构一般都具有相应资质，其完全具备制定环境修复方案的能力，因此，可以将环境修复方案交予代履行机构来制定，这样不仅节约时间成本，避免了环境修复方案制定后移转交付的赘余环节；同时，代履行机构可以结合自身特点量身定制环境修复方案，有利于环境修复工作的完成。环境修复方案应当包括环境修复所需要的时间、进度安排、费用支出以及期望达到的目标等内容。另外，在环境修复方案的制定过程中，环境民事公益诉讼的原告方应当在场，并可以针对环境修复方案提出自己的修改意见。
    5、恢复原状费用的范围、数额计算和支付方式。美国在确定恢复原状费用的范围时，主要是从“恢复原状”判决被完全执行角度考虑的，“恢复原状”判决被完全执行所需要的一切费用都由被告承担。因此。在美国环境公民诉讼中，将“环境修复费用和监督修复费用”的承担责任归于被告，即恢复原状的费用包括环境修复费用和监督修复费用。但需要注意的是，环境侵害者可能难以支付高昂的环境修复费用，那么不足的部分由美国政府或基金会来承担。(35)鉴于此，笔者认为恢复原状的费用主要包括环境修复费用和监督修复费用。但根据“恢复原状”判决的履行方式不同，恢复原状费用范围存在差异。在自己履行中，被告亲自制定环境修复方案的，恢复原状费用范围仅限于环境修复费用和监督修复费用。被告委托其他机构制定环境修复方案的，恢复原状费用包括环境修复费用、监督修复费用以及制定环境修复方案的服务费用；在代履行中，由于是由具有一定资质的机构代为履行“恢复原状”的判决，因此，这种情况下的恢复原状费用包括：环境修复费用、监督修复费用、制定环境修复方案的服务费用和代履行费用。计算恢复原状费用数额的核心是计算环境修复费用。对于环境修复费用的计算，应当采用经济学的评估方法，估算出将被侵害的环境修复到原状所需要的费用。常用的评估方法包括：市场评估法、解释偏好价值评估法、陈述偏好法等。(36)对于恢复原状费用的支付可以采取分期支付的方式，这也是基于环境侵害者偿债能力的考虑。但是分期支付一定要保证环境整体修复工作正常进行。按期支付恢复原状的费用应当如数纳入环境公益基金，由环境公益基金统一支配，专款专用，用于环境修复工作。
    (三)赔偿损失责任的适用
    基于前文的分析，若“赔偿损失”不能作为环境民事公益诉讼一种独立的责任承担方式，不仅违背了最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》把“赔偿损失”作为一种责任承担方式的规定，彻底颠覆了我国现有的侵权诉讼理论与实践体系；同时，还违背了前文已述的环境民事公益诉讼具有惩罚性这一特征(37)。因此，“赔偿损失”的法律定位应当考虑到各个方面的因素，不能全面肯定或全面否定其作为环境民事公益诉讼的一种民事责任承担方式，应当区分具体情况在一定程度上肯定“赔偿损失”作为环境民事公益诉讼的责任承担方式。即环境民事公益诉讼中，仍然存在赔偿损失的责任承担方式，但这里赔偿的不是私益的损害，而是环境与生态的损害，这与普通环境侵权诉讼的赔偿损失责任有着本质的区别。
    具体而言，根据法院判决前政府有无采取环境修复措施，分为两种情况。其一，若在法院作出“恢复原状”判决之前，行政机关已采取修复环境措施，所发生的费用则属于“赔偿损失”民事责任的损害赔偿金。因为政府已采取相关修复环境措施，那么这里的损害赔偿金并不是用于该案件的环境修复工作，而是放在环境公益基金之中用于将来的环境修复，故该部分的费用定位为“赔偿损失”也是适当的。同时。法院也可以在此种情况“赔偿损失”中引入惩罚性损害赔偿。其二，若在法院作出“恢复原状”判决之前，行政机关未采取修复环境措施。对于“恢复原状”的判决，如果败诉被告有能力亲自完成环境修复工作，不需缴纳任何费用，也就不存在任何赔偿损失的情形。此外，由于被告亲自履行一般存在于环境侵害较轻情形之中，对于这种较轻的环境侵害，一般不适宜适用惩罚性赔偿。在败诉被告不能亲自完成环境修复工作，而是由他人代履行中，恢复原状就以损害赔偿的形式承担，此时的环境民事公益诉讼的责任承担方式为“恢复原状”，而不是“赔偿损失”，只不过该“恢复原状”是以“损害赔偿”的形式承担。既然以“损害赔偿”形式承担，那么法官仍然可以引入惩罚性损害赔偿，从而体现环境民事公益诉讼的惩罚性特点。这样的制度设计不仅没有彻底推翻“赔偿损失”作为环境民事公益诉讼民事责任承担方式的既有宏观制度安排，还兼顾到环境公益诉讼应当具有的惩罚性。
    四、结语
    环境民事公益诉讼责任承担方式是环境民事公益诉讼的起点，决定原告提出诉讼请求的内容，同时，也是环境民事公益诉讼的终点，决定法院做出裁判的具体内容。环境民事公益诉讼责任承担方式存在问题能否被解决，直接会影响环境公益诉讼的法律效果能否实现。本文对环境民事公益诉讼责任承担方式的研究仅止于法院做出的裁判，但是鉴于环境的不可逆性，特别是对于恢复原状责任而言，
        
    污染清理和环境修复方案的实施一般需要很长的时间，这对环境公益诉讼裁判的执行提出了一系列的挑战，如修复方案的实施与监督等问题需要进行深入的研究与探讨，对于此方面的问题笔者将另撰文论述。
    【注释】
    ①叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第224页。
    ②参见李丹：《我国环境公益诉讼的地方实践及其制度启示》，载《西部法学评论》2011年第4期。
    ③参见王跃先、桑硕：《从〈环境保护法〉的修改谈我国环境公益诉讼制度的确立》，载《黑龙江省社会主义学院学报》2008年第1期。
    ④参见Dorsey D.Ellis.Jr.Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages.Southern California Law Review.56(1982).
    ⑤参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较商法》2003年第5期。
    ⑥参见杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，载《清华法学》2010年第3期。
    ⑦环境民事公益诉讼也是一种特殊的侵权诉讼，其侵犯是具有公共性质的环境权，原告可以是非直接利害关系的特定机关和组织。因此，这里把环境民事公益诉讼放在侵权诉讼领域研究，理论上是可靠的。
    ⑧其原因有如下几点：第一，惩罚性赔偿能够尽力实现完全赔偿，补偿性赔偿往往会因人身损害无法进行等额赔偿、精神损害赔偿的范围难以确定、计算方法决定了其无法实现等额赔偿的目的等原因无法实现完全赔偿，惩罚性赔偿恰好能够弥补补偿性赔偿的不足；第二，惩罚性赔偿有助于真正实现侵权责任法的预防和惩戒功能。现代侵权责任法更加强调预防和避免损害的发生而非事后补偿损害，相比较惩罚性赔偿，补偿性赔偿很难起到有效的遏制和预防的作用；第三，惩罚性赔偿符合社会正义观变革的要求，主要表现为：从单纯的私人间的利益平衡机制转化为兼顾社会公共利益的救济机制，从优先保障行为自由转化为注重对社会弱势群体权益的优越保护，从局限于填补损害转化为兼顾惩罚、预防不法。
    ⑨关于惩罚性赔偿金的用途，有的学者认为可以从罚金中划分出专项奖励基金对胜诉原告进行奖励。参见叶勇飞：《论环境民事公益诉讼》，载《中国法学》2004年第5期。
    ⑩关于《侵权责任法》与环境法的关系，笔者赞同徐祥民教授的观点。徐祥民教授认为，如果说《侵权责任法》可以帮助环境污染受害者得到某些救助，要求污染行为人对污染引起的人的利益损害负责的话，那么，《侵权责任法》无法使被污染的环境或处在被污染威胁中的环境得到“救助”。防治污染，保护环境还得“寄希望于环境法”。参见徐祥民：《环境污染责任解析——兼谈〈侵权责任法〉与环境法的关系》，载《法学论坛》2010年第2期。
    (11)参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第373页。
    (12)王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，载《判解研究》2005年第2辑。
    (13)参见吴小兵：《赔礼道歉的合理性研究》，载《清华法学》2010年第6期。
    (14)参见王小钢：《以环境公共利益为保护目标的环境权利理论——从“环境损害”到“对环境本身的损害”》，载《法制与社会发展》2011年第2期。
    (15)刘书俊：《基于民法的水权问题思考》，载《法学论坛》2007年第4期。
    (16)参见曹明德、王凤远：《美国和印度ENGO环境公益诉讼制度及其借鉴意义》，载《河北法学》2009年第9期。
    (17)例如，在贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司一案中，清镇市环保法庭根据原告的请求依法判令被告立即停止磷石膏尾矿废渣场的使用，并要求被告限期采取相应的措施，排除废渣场对环境的妨碍、消除对环境的危险。“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三种民事责任都可以通过法院颁布禁止令的方式来实施。
    (18)蔡守秋教授认为，环境民事公益诉讼可以判决被告赔偿环境损失，但这种赔偿金一般不是交给原告私用，而是交给社会公共组织或公共环境基金用于防治环境的污染和破坏。参见蔡守秋：《论环境公益诉讼的几个问题》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第9期。
    (19)参见李丹：《我国环境公益诉讼的地方实践及其制度启示》，载《西部法学评论》2011年第4期。
    (20)参见吕忠梅：《环境公益诉讼辨析》，载《法商研究》2008年第6期。
    (21)范娇红：《论环境侵权的民事责任》，中国海洋大学硕士论文2009年，第44页。
    (22)参见马俊驹、罗丽：《日本环境侵权民事责任研究》，载《现代法学》2003年第1期。
    (23)参见胡志中：《论我国环境公益诉讼制度之建构》，载《洛阳理工学院学报(社会科学版)》2013年第3期。
    (24)“永久性禁止令包括对现在正在发生的继续性或反复性侵害请求为终局判决的停止或排除，或为了预防将来的侵害而请求为禁止的终局判决，其要求环境侵害者全面停止和排除其危害环境公共利益的行为。”参见王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第200页。
    (25)“中间性禁止令乃是在诉讼终结之前，为了维持现状或变更现状所采取的暂时性救济方式，包括在预备审理之前为变更利益而发布的危急命令即暂时禁止令，和在预备审理之后、判决之前所发布的临时禁止令两种，这种禁令的意义与先于执行的意义相同。”参见王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第200页。
    (26)参见胡中华：《论美国环境公益诉讼中的环境损害救济方式及保障制度》，载《武汉大学学报》2010年第6期。
    (27)参见王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第249-251页。
    (28)李慧玲：《排除危害环境责任探析》，载《法学杂志》2007年第3期。
    (29)参见Mark Wilde.Civil Liability for Environmental Damage:A Comparative Analysis of Law and Policy in Europe and the United States,KLuwer Law International,2002,pp103.
    (30)参见Ohiov.United States Department of the Interior,880 F.2d 441(D.C.Cir 1989).
    (31)参见Peter Cane,Patrick Atiyah.Atiyah's Accidents Compensation and the Law,Cambridge University Press,2006.
    (32)如美国的超级基金制度，该制度“为政府处理环境污染紧急状况和治理重点危险废物设施提供了财政支持，对危险物质泄漏的紧急反应以及治理危险废物处置设施的行动，责任和补偿问题作出了规定。”参见王曦、胡苑：《美国的污染治理超级基金制度》，载《环境保护》2007年第5期。
    (33)例如，云南昆明市《昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理暂行办法》2010年12月1日起施行。在2011年人民法院十大典型案例之一云南省首例环境公益诉讼中，云南省昆明市中级人民法院判决被告昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司向“昆明市环境公益诉讼救济专项资金”支付417.21万元和评估费132520元，该笔费用将用于治理被污染的七里湾大龙潭。
    (34)参见王灿发：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年版，第135页。
    (35)参见李禾、安路蒙、李桐林：《环保公益诉讼如何走出重重困境》，载《科技日报》2013年5月30日。
    (36)参见李丹：《论环境损害赔偿立法中的环境公益保护——从环境民事公益诉讼的角度》，载《法学论坛》2005年第5期。
    (37)惩罚性是以惩罚性赔偿形式展现的，而惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为前提，惩罚性赔偿与补偿性赔偿都归属于赔偿损失这一民事责任。即，如果“赔偿损失”不能作为环境民事公益诉讼的一种责任承担方式，那么就不存在惩罚性赔偿与补偿性赔偿，环境民事公益诉讼的惩罚性就不能体现。