张淑芳：免罚清单的实证与法理

    一、引言
    免罚清单是近年来我国行政执法部门（主要是地方行政执法部门）以规范性文件形式出台的对免予处罚的轻微违法行为进行列举规定的清单文本。自2019年出现，便如雨后春笋般不断涌现。其在提升执法效能、回应社会需求、促进监管领域的良性互动、营造良好营商环境等方面，免罚清单都产生了很好的法律与社会效果。
    免罚清单是一个非常复杂的行政法现象，从规范层面来看，它与《行政处罚法》第33条中的“不予处罚”密切关联，对“不予处罚”起到了承上启下的作用，是《行政处罚法》要调整的对象。免罚清单又不是这么一个简单的法规范问题，它是行政法治的创新，免罚清单中免罚的基础在《行政处罚法》的第33条，而它的功能定位和实践效果则超越了该条的规定，它是行政法的一个创新性制度，涉及行政法治的基本理论和制度建构。
    二、免罚清单的文本分析
    （一）规范位阶相对较低
    目前各个省市有关免罚清单的行政法文件的规范层次都相对较低，几乎清一色的都停留在行政规范性文件层级，没有一个地方免罚清单是通过地方性法规或政府规章的形式表现出来的，都是由地方人民政府职能部门制定的政府文件，甚至国务院有关免罚清单制度设计的文件也算不上行政立法文件，充其量是一个规范性文件。
    （二）清单制定依据跨越多层级 显得较为混乱
    各级地方政府职能部门在制定免罚清单依据的选择上千差万别。一类是将《立法法》确定的所有立法渊源和规范性文件都作为清单依据。另一类就是在第一种类型的基础上去除了规范性文件。还有一类是仅将中央层级的立法作为清单依据。也就是说，免罚清单是对法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等多层级立法的补充解释和细化。
    （三）免罚事项的选择较为随意 整体呈递增趋势
    免罚清单究竟选择什么样的事项予以免罚，各地缺乏统一标准，有的是较为综合且相对宽泛的事项选择，有的仅限市场监管领域，但涉及类别较多，目前多数属此情形。还有的地方的免罚清单列举事项非常单一。究竟什么事项从这些行政处罚事项中挑出来予以免罚、什么事项尚未被挑出而不予免罚，都是由免罚清单的制定者所选择的。
    （四）清单宗旨单一 过于侧重经济价值
    目前有关免罚清单的顶层设计是与自贸区的建设相联系的，就是要营造良好的营商投资环境。从各地免罚清单具体选择的免罚事项来看，绝大多数免罚事项都与经济效益挂钩，因为它们基本上涉及企业的生产经营行为，涉及企业的市场行为等，只不过清单中有的直截了当地体现了经济利益，有的则是间接反映了对企业利益的维护。
    三、免罚清单与《行政处罚法》的正向关系
    （一）法益体现上的正向关系
    《行政处罚法》在总则部分就充分表述了它所涉及的法益：公共利益；社会秩序；社会个体利益。三个法益在免罚清单中都能得以体现，因为免罚清单的“免罚”突显了对作为相对方的经济实体利益的保护，也突显了公共利益的维护和社会秩序的营造，这些都契合了《行政处罚法》的精神和宗旨。
    （二）相对人权益保护上的正向关系
    新旧《行政处罚法》在行政相对人权益保护方面呈现不断递进的态势，免罚清单中的“免罚”本身就是行政公权对私权的让渡，首要受益者是行政相对人而不是行政主体。虽然受益的是部分行政相对人，但它的本质则是对私权的保护。免罚清单中的每一个免罚条款都涉及对违法行为人的免责。
    （三）行政处罚以教育为主导的正向关系
    为了强化行政处罚的这一教育理念，新《行政处罚法》进一步充实了“不予处罚”“不得给予处罚”的情形，避免了行政处罚实践中诸多为处罚而处罚的现象。免罚清单所涉及的事项就单个行为而论其违法已是一种客观存在，但这样的违法行为对招商引资、对经济秩序的危害可能并无大碍，那么对于这样的违法行为也是采取以教育为主的方式进行处理。将行政处罚作为一种手段而不是目的，在纠偏中体现更高的以教育为主的法治价值。
    （四）过罚相适应上的正向关系
    《行政处罚法》在过罚相适应方面有一系列规定，其中“从轻情节”的设置就是针对主观恶性较小和危害后果不严重违法行为的。免罚清单的前提也在于违法行为的轻微性，能够纳入免罚的事项要么违法行为的主观恶性较小，要么当事人是初次违法，要么当事人有纠错的行为表现等。基于这一点，我们说免罚清单严格遵循了行政处罚的过罚相适应原则。
    （五）与去行政利益化的正向关系
    《行政处罚法》1996年制定时就设置了去行政系统利益化的相关制度，如罚款上交国库、处罚决定权和执行权分离等。而新《行政处罚法》在去利益化方面作了进一步的提升，这些提升是全方位的。免罚清单从总体上讲考量了招商引资的环境，实际上考量了经济效益，而且免罚清单中的招商引资环境和经济效益是与公共利益和国家利益相契合的效益，而不是归属于行政处罚主体的局部效益。以此而论，免罚清单与《行政处罚法》在去利益化拓展上同样是高度契合的。
    四、免罚清单存在的法律风险
    （一）突破立法体制
    依《立法法》，对法律的补充说明和细化是赋予行政法规、地方性法规和规章的；而对行政法规的补充说明和细化是赋予地方性法规和规章的；对地方性法规的补充说明和细化是赋予地方政府规章的。如果依此从逻辑上推演，地方政府规范性文件充其量只能对地方政府规章作出补充说明和细化，而不应当对规章层级以上的法规法律作出补充说明和细化，否则就是突破了立法体制中的立法层级关系。但从各地免罚清单有关免罚事项的规定看，都与相应的法律行政法规和地方性法规联系在一起，都是从相关的法律法规中梳理出来的，它实质上是对这些法律法规规定的一种补充说明和细化。显然缺乏《立法法》上的依据。
    （二）规避《行政处罚法》
    免罚清单某种程度上还有诸多方面与《行政处罚法》的相关规定不那么契合，《行政处罚法》第16条明确规定了“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。依此规定免罚清单从理论上讲是不能创设行政处罚的相关制度和规则的。免罚的事项是一种实实在在的行政违法行为，以往行政主体选择“罚”也是顺理成章的，免罚清单对这一类事项作了列举后，行政主体别无选择，只有一种可能性，那就是不罚，实际上就是对处罚种类做了一种限缩，从另一角度讲也是为行政主体设定了一个新的义务。
    （三）限缩行政处罚裁量权
    行政处罚中的自由裁量权都是行政主体和行政执法人员的正当权益，它的存在具有合法合理性，免罚清单在某种程度上是对行政处罚裁量权的克扣。因为免罚清单是以清单的形式出现的，这实质上就是将清单中的免罚事项作了羁束规定。行政主体以往可以选择罚或不罚，在清单明确列举的情况下，只能选择罚。这与《行政处罚法》赋予行政主体必要的自由裁量权存在一定出入。
    （四）有纵容市场主体行政违法之嫌
    《行政处罚法》对经济效益的选择只是非常次要的一个方面，它更多地选择后续行政管理秩序的维护，选择对当事人违法行为的纠错等。免罚清单仅仅因为考虑经济效益而设置免罚事项，与《行政处罚法》的精神并没有完全契合。免罚一旦偏离了行政处罚对违法行为人制裁的目的，或者偏离了维护社会正当秩序的目的，或者偏离了对其他社会主体警示的目的，纵容违法行为的嫌疑非常明显。
    五、免罚清单的合理定位及与《行政处罚法》的契合
    （一）关于免罚清单与《行政处罚法》的衔接
    免罚清单中的“免罚”“免罚清单”等概念是一种创新，免罚清单不是行政法治中一个小问题，和《行政处罚法》中的“不予处罚”不能等同，不能为《行政处罚法》中的“不予处罚”所涵盖。为了更好地规范免罚清单制度，必须在《行政处罚法》中给其一个恰当的位子。可以在《行政处罚法》中设置专门条款，确立免罚清单的概念、制定的依据和原则，也可以随着行政法治的发展考虑以免罚清单制度替代现在的不予处罚制度。
    （二）提升免罚清单的规范层级
    有关免罚清单的立法规范位阶应当相对较高，而且应当在中央层面立法。可以首先由《行政处罚法》确立了免罚清单基本概念和制定原则的情形下，再由国务院制定行政处罚法实施细则或者实施条例对免罚清单作出规定。如果国务院在短期之内还不能够制定行政处罚法实施细则，也可以由国务院职能部门通过规章的形式制定免罚清单。在目前地方政府先行先试的情况下，阶段性以地方政府规章形式来规范免罚清单也是可行的，但在将来条件成熟时必须上升为中央立法。
    （三）拓展免罚清单的适用范围
    免罚清单有其自身的制度正当性和良好的实践效果，这为免罚清单的存在和推广提供了前提和基础。国务院文件强调免罚清单的多领域和模式化，这为免罚清单的拓展提供了政策依据。《行政处罚法》关于不予处罚事项的规定是一个概括性的规定，它可以覆盖行政处罚的每一个领域，为免罚清单的拓展提供了一个很好的立法模式。我们不需要人为地选择免罚清单的适用范围，在目前基础上拓展免罚清单的适用领域应当作为免罚清单制度发展的一个方向。
    （四）关于免罚清单的内容设计
    1.负面清单文本模式
    免罚清单作为一种可复制、可推广的制度，在今后的行政执法实践中将会越来越广，正面列举往往无法穷尽所有免罚事项，容易挂一漏万。也克扣了行政主体必要的自由裁量处罚权。因此，免罚清单的规范行文可以采用负面清单列举，这样大大拓展了免罚清单适用的领域，又给执法者留了适度的空间，同时避免了一些关键领域不适当的免罚。
    2.食品药品等领域事项应附条件适用免罚
    有关食品、药品、生态以及其他涉及公共安全的违法行为适用免责条款都应当非常谨慎，这些领域与公民的生命、健康，社会的可持续发展息息相关。从法治发达国家的普遍规定来看，它们对食品药品领域的违法行为打击是非常严厉的，而它们的免罚也都是附条件的。如果对这样的行为一律免罚，就有可能造成这类行为的放纵。
    3.确定免罚的判定标准
    免罚清单最终要在全国范围之内推广，应当有一个相对统一的标准。应确立以下标准框架：一是免罚事项属于负面清单没有列举的事项。二是违法行为情节轻微。三是偶犯或者初次违法。四是违法行为人恢复了原状。五是附加条件。附加免罚承诺制，要求违法行为人签署承诺不再违法的书面文件，才能予以免罚同时。要求首犯不罚必须是违法行为人只触犯了一个法律规范，如果同时触犯了两个以上的法律规范，即便都属于首犯也不能免罚。
    六、结语
    我国行政法治建设所走的是自上而下的道路，行政法规范和行政法制度通常情况下都由中央进行顶层设计和构建。然而，近年来我国地方在推动行政法治建设方面有着巨大的创新，也有着良好的经验积累，表明地方在推动行政法治建设方面有着实效性。但是地方推动行政法治也存在着一定的法治风险，如何理性思考和探索地方推动行政法治发展的路径是一个长久的重大论题。