冯珏：我国民事责任体系定位与功能之理论反思

    摘要：在体系定位上，我国民法学将民事责任作为基本概念之一，与民事权利、民事义务同为民事法律关系的构成要素，在体系功能上，民事责任承载民事权利的法律之力。这些观点有待检讨。在区分民事实体法与民事程序法的情况下，民事权利的法律之力应分解到这两个法律系统之中。在民法体系内部，民事权利的法律之力可以由请求权来承载，民事责任不宜成为与民事权利并列的基本概念。我国民法学中以制裁为最终后果的民事责任，在观念上没有区分民事权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题，实体法由此取得对程序法的主导地位。从精神内核来看，我国民事责任的理论学说与德国学理上之前提出的实体性诉权学说相近。我国本土民法学理论体系与知识体系的构建任重道远。
    关键词：民事责任；损害赔偿；请求权；诉权；人格权禁令
    引 言
    民法学理论体系是由几个基本概念构成的？民法学体系为什么是一个权利体系？责任是不是民法学理论体系的基本概念之一？基于人们对民法的不同认识以及由此形成的不同观念，民法学的这些基本理论构建问题尚待回答。我国自《民法通则》以来，一直将民事责任作为民法不可或缺的内容，《民法典》总则编第八章仍然专章规定了“民事责任”。在学理上，民事责任为民事法律关系之构成要素。可以说，民事责任已经成为我国民法学的基本概念与基本制度。而在我国主要继受的德国民法中，责任没有成为与权利主体、权利客体、法律事实、权利义务等并列的基本概念，而是潜藏于“债与责任”“损害赔偿”“财产责任”等下位概念之中。这其中的差异值得深思。
    从一般意义上说，无论是刑事责任、行政责任还是民事责任，都是通过由国家强制力保障的（更大的）不利益（被剥夺自由甚至生命，被取缔某种资格，被攫取财产等），作为一种威慑手段来促使义务人履行其法定义务或（由法律承认其效力的）约定义务；以及在已然违反义务的情况下，通过责任的追究使法秩序恢复到正常轨道。此即法学中普遍存在且不可或缺的责任机制。虽然在一般意义上，这一责任机制普遍存在于各个法律领域，但是具体法律领域究竟通过何种法技术、借助何种法的外在体系来落实责任机制，则是另一个问题。在笔者看来，我国关于民事责任的理论学说可能过于简化了责任机制在民法领域与民事诉讼法领域的实际运行方式，需要进一步观察和研究。
    为此，本文首先梳理概括我国民法学关于民事责任的基本理论学说；然后在我国民事责任所承载的“法律之力”的意义上，探讨“法律之力”在民事实体法与民事程序法中的具体实现机制，在此意义上厘清责任与损害赔偿之间的关系；继而从我国“请求......承担民事责任”的双重结构出发，通过与德国民法中的请求权体系以及实体性诉权体系的对照分析，提出笔者关于我国的民事责任在精神内核上与实体性诉权相契合的观点；最后是从基本概念冗余和实体法与程序法之间关系失当这两个方面，反思我国民事责任理论学说存在的不足。
    一、我国“权利—义务—责任”构造中的民事责任
    （一）我国民法学中民事责任的基本内涵
    1986年《民法通则》首创“民事权利—民事义务—民事责任”的立法模式，后来的《合同法》和《侵权责任法》以及《民法总则》《民法典》延续和发展了这种立法模式。法理学者认为，近代以来，权利、义务和责任共同成为立法关键，从而形成了“权利—义务—责任”的立法格局。民法学者认为，我国民法采取“权利—义务—责任”的立法模式，符合立法发展趋势。经过多年实践，“民事权利—民事义务—民事责任”已经成为我国民事立法和司法的思维方法。
    关于民事责任的基本涵义，我国学理认为，民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。对于民事责任内涵的这一认识，既受到苏联民法学的影响，又受到我国法理学关于法律责任之“后果说”的影响。苏联学者萨莫先科认为，责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。法理学上，关于法律责任的认识存在“义务说”“制裁说”“后果说”之别。我国学者沈宗灵认为，法律责任是“指有违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受的某种不利的法律后果”。该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施”。民事责任与民事制裁同样既有联系又有区别。民事制裁是由特定的国家机关对违反民事义务而应当承担民事责任者实施的强制性措施。
    按照对民事责任的上述理解，责任与权利、义务并列，成为我国民法学的基本概念之一。在权利与责任的关系上，责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式；在义务与责任的关系上，责任是违反义务的某种不利法律后果。在权利与义务的关系上，我国法理学和民法学均强调义务与权利存在密切联系，义务是权利的对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。这样，权利、义务与责任这三个基本概念在民法学体系中处于互相连通的状态。
    （二）权利与责任
    魏振瀛教授指出，民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。“从权利本位出发规范责任，是为了保障权利人的权利得到实现。”据此，责任是对权利的一种“保障”。梁慧星教授也认为，权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。民事权利之所以有法律之力，皆因有民事责任之故。对于民事责任的这种理解，得到了我国台湾地区学者曾世雄教授的肯定。曾教授认为：“民法除规范正常运作下之法律关系外，更规范法律关系扭曲时之救济。该后一部分属于民事责任之规定。”
    为了实现责任的权利保障功能，责任需要具有强制性。葡萄牙学者平托认为，“保障”是法律关系的外部要素之一，“法律关系保障是法律关系独有的，权利人在权利受侵犯或可能受侵犯时开动国家处罚机器以恢复其权利的相应状况或防止受侵害之可能性”。魏振瀛教授认为，平托所说的“保障”，与责任是一致的。在此意义上，民事责任是对民事权利的保障，民事责任的追究通向“诉”，民事责任是连接实体私法与民事诉讼法的桥梁。
    （三）义务与责任
    我国的民事责任理论学说强调义务与责任的区分，并在此基础上提出“民事责任与债的分离”这一重要命题。具体而言，责任与义务存在以下三点主要区别：一是性质不同。义务是“当为”，反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。责任反映不正常的社会秩序，责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件，通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在，二者相辅相成。责任是促使义务人履行义务、保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务的拘束力是指义务人应当履行义务，不是可履行可不履行。不履行义务或者侵害他人的权利，义务人就变成责任人，必要时司法机关可以对责任人采取强制措施。
    关于责任与义务之间区别的上述认识，与日耳曼法较为接近。在日耳曼法上，债务之内容为“当为状态”，非由外部所得而强制之者；责任为“必为状态”，与国家强制力紧密地联系在一起。责任为“服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足，损害之赔偿及复仇者也。是以责任为对于债务之羁束状态，得称之为羁束，亦即债务之担保”。
    作为区分责任与义务的对立面，我国学者将德国民法理论中债与责任的关系概括为“结合”关系。学者指出，德国民法上的责任是损害赔偿，损害赔偿这个词有时是指损害赔偿义务，有时是指损害赔偿责任，有时是指损害赔偿之债。因此，德国民法上虽然债务与责任是两个概念，实际上二者并不严格区分。德国民法上债务与责任结合，二者的位置可以互换，这与《德国民法典》概念细密精确、用语严格准确的优点不协调。我国将责任与债相分离，不仅符合法律责任制度的发展趋势，而且能够使债的财产属性更鲜明，使债法的内涵与结构更严谨，同时也使物权与债权的界限更为清晰。
    （四）责任与制裁
    “后果说”遵从法理学上关于法律制裁与法律责任既有联系又有区别的观点，认为有法律责任不等于一定有法律制裁，因为法律责任可以由责任人主动承担，即主动支付赔偿、补偿或恢复受损害的利益和权利。仅在责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结被动承担责任时，才有法律制裁的发动。制裁的特点在于强制力。因此，民事责任与民事制裁具有明显区别：民事责任是违反民事义务的法律后果，民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施；民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动履行民事责任而产生；民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。
    但是，民事责任与民事制裁的上述区分以及“责任的主动承担”这一概念的提出，使得民事责任本身不再具有强制力，这种不再具有强制力的责任，将无法与义务相区分，从“当为状态”与“必为状态”的区分来说，似应归为前者而非后者，从而责任又将回到与义务无法区分的状态。事实上，学者也承认，将侵权行为从债中分离出来，在侵权行为人主动承担损害赔偿责任的情况下，并不妨碍侵权行为人承担民事责任的过程中，在与债的本质不相违背的情况下，适用债编通则的有关规定。为了解决这个理论上的薄弱环节，学者承认“后果说”失之于宽泛，需要补充一点，即后果说中的“后果”必须最终是可以进行法律制裁的，最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴。梁慧星教授则明确主张，法律责任、民事责任等意指不履行法律义务而应受某种制裁。
    总结来看，我国民法规范以民事法律关系为核心，既包括权利义务关系，也包括权利责任关系。民事法律关系由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利义务关系属正常的法律关系，权利责任关系属非正常的法律关系。责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式。
    二、法律之力、民事责任与损害赔偿
    （一）民事权利的法律之力在民法与民事诉讼法中的展开
    在民事权利与民事责任的关系上，我国民法学说认为是民事责任使民事权利具有法律之力。但是，如果我们进一步将民事诉讼法纳入观察视域，那么法律之力的来源又会面临新的问题。申言之，当义务人不履行义务而需要强制其履行时，在民事领域需要通过提起民事诉讼取得胜诉判决后，再借助强制执行来实现。这首先涉及可诉性（Klagbarkeit）问题；当权利人获得了胜诉判决后义务人仍不履行时，则涉及可强制性（Erzwingbarkeit）问题。那么，民事权利的可诉性和可强制性，究竟是实体法赋予的属性或效力，还是外在于实体私法的构造？
    德国民事诉讼法学者赫尔维格指出，过去通行的见解只考虑到最重要的判决类型，并将私权的可诉性与可强制性视为它的私法特征。根据这一观点，诉权在任何一个法律关系上都表现为指向被告，而且这一规则的前提和内容都来自于私法。但这一观点是建立在混淆私法与公法的视角基础上。虽然早在1856年，温德沙伊德就在《从现代法的观点看罗马私法上的诉》这一著作中通过请求权概念的影响，开始排除以上两组异质的因素，但直到人们完全认识到诉讼法是公法，才有可能克服以前的观点，并获得以下洞察：这一前提要件的问题，不是对实体问题裁判（Sachentscheidnung）的前提，而是取决于对原告请求之决定，其本质恰恰是一个诉讼法的问题。
    按照赫尔维格的观点，可诉性和可强制性的问题也必然涉及诉讼法。
        
    这样，民事权利的可诉性与可强制性的问题，就可能既涉及民法，也涉及民事诉讼法。事实上，当温德沙伊德从罗马法时期的“诉”中分离出请求权，以及德国民事诉讼法学者提出具体公法诉权说并最终实现了实体私法体系与民事诉讼法体系的分离与相互独立之后，民事权利的强制实现就同时涉及实体私法与民事诉讼法，需要两者的通力合作。就两个体系之间的关系而言，可诉性与可强制性的根基在于民事权利所具有的法律之力，法院对实体问题的裁判依实体法规定的要件和效果进行；但另一方面，也需要在诉讼法中规定法院对原告请求是否受理的条件、具体的诉讼样态和程序以及可以采取的强制执行手段和方法。民事权利的法律之力，正体现在可以诉请法庭介入并强制实现，而民事诉讼体系以保护实体权利为己任，通过对诉讼样态、方法及程序的构建，使民事权利的强制实现从可能性变为现实性。
    因此，强制实现可能性仍为民事权利作为一种实体权利所具有的基本属性。笔者认为，德国学者盖布（Geib）的以下观点值得赞同：私法的请求权之强制实现可能性本身为其本质属性，依请求权的存在则当然被赋予，然此强制实现可能性的主张（行使）的样态与方法（形式），并非私法（实体法）规定，而是由公法（诉讼法）来决定，公法的诉权与执行请求权是私法请求权的强制实现的形式上的手段。换句话说，民事权利的强制实现可能性是民事诉讼和强制执行可以启动的实质根据，民事诉讼法则通过诉权和执行请求权为其提供形式上的手段并可以对其设定形式上的约束条件。需要指出的是，民事权利的强制实现可能性，在我国是通过民事责任这个概念来表达的，在德国民法中则通过请求权概念来表达。在德国民法中，请求权是法律之力，据此受益人可以向义务人要求，服从法律秩序的给付命令。请求权是一切权利都具有的某种强制性因素。
    民事权利的法律之力究竟由民事责任还是请求权来承载的问题留待下文，此处需要先予追问的是，在实体私法中，责任机制除了权利所内含的法律之力以启动民事诉讼和强制执行之外，还有没有其他实体法内容？笔者认为答案是肯定的。施瓦布明确指出，责任概念在运用时有两个不同的意思：（1）责任指承担损害赔偿义务；（2）责任指必须以人或以财产去“担当”义务。这一责任概念所指的并不是义务，而是以之为前提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产的范围。在意大利法学上，责任也是指得为强制执行的债务人财产之受制状态：正如《意大利民法典》第2740条规定，债务人以其现有的和未来的全部财产对债务的履行负有责任。在以人或以财产接受对义务的强制执行这一意义上，人身责任与财产责任才成为相对的概念，财产责任并进一步区分为无限责任与有限责任。责任的这两个不同的意思均涉及实体法问题：损害赔偿的正当性基础、归责原则、构成要件、损害计算等属实体法问题，需要在实体法中作出规定；义务人的哪方面来承受（担当、代当）羁束，也需要实体法予以明确。此正如刑罚需要在刑事实体法而不是在刑事程序法中予以规定一样。
    以上分析表明，在区分实体私法与民事程序法的情况下，民事权利的法律之力也分解到这两个法律系统之中，诉权、诉讼形式、执行请求权、强制执行方法等问题归于诉讼法，而请求权（民事责任）、损害赔偿、责任财产（范围）等问题则归于实体法。民事领域的责任机制需要民事实体法与民事诉讼法的通力合作。
    （二）损害赔偿作为一种间接强制手段
    我国台湾地区学者曾世雄发现，各国法学几乎都倾向于在民事责任与损害赔偿间划上等号。那么，损害赔偿在何种意义上是责任？我国有学者认为，之所以可以把损害赔偿义务称为损害赔偿责任，因为这些损害赔偿都不属于合同项下第一性的损害赔偿义务，都必须要求可归责性作为前提。就作为违约责任承担方式的实际履行而言，实际履行的仍然是合同确定的义务，并未转化为损害赔偿，义务人并未遭受额外的不利益。也有学者认为，实际履行在构成上根本不存在应由违约方之主观方面追寻责任之正当性的归责性问题。正因为实际履行不是损害赔偿，学者对实际履行仍被作为一种违约责任方式的原因，作出了不同的解读。从学者对损害赔偿的上述认识来看，损害赔偿有以下两个特征：一是损害赔偿是不同于原定义务的额外的不利益；二是损害赔偿需要考虑可归责性问题。这两点均与法律可以强制义务人履行义务的方式相关。
    拉伦茨指出，具有法律要求的法律制度带有某种“制裁”的威慑力，尽管这并不是必需的，也不总是如此，这些制裁可以是损害赔偿义务或直接强制。曾世雄亦谓：“权利（例外时含法益）受到侵害时，民法规定之救济方法有二：一者直接针对侵害予以还击，简称排除侵害；二者间接针对侵害所造成之状态设计填补，简称损害赔偿。”由此，损害赔偿与对义务的直接强制履行相对应，体现了对义务的间接强制履行。
    为什么对义务人的强制要区分直接强制与损害赔偿？冯·图尔的以下论述很有启发性：由于人的行为只能被影响，而不能通过绝对的强制被决定，所以义务人符合义务的行为只能通过外部强制手段来确保强制实现。如果涉及作出意思表示（《德国民事诉讼法》第894条），最简单、最有效的执行就是发生既判力的判决被视为已作出的意思表示。倘若判决要求实施不可替代的行为，那么执行只能以罚金或拘禁的方式来影响义务人的意思。在其他情形，强制义务人作出符合义务的行为被完全忽略，取而代之的是国家的外部强制手段，以恢复到如同履行义务的状态。强制执行返还动产或不动产是由执行员从义务人那里取走，并交付原告。可替代行为的实施则是由义务人承担费用，由第三人来完成该行为。支付金钱是通过转让或变卖义务人财产中的具体标的物，让权利人就转让或变卖所得的金钱而受偿。在这些情况下，债务人的人身完全退居其后，执行的对象是债务人的财产。基于债务人的义务发展出作为债权第二部分的责任；取代针对债务人意思的请求权的，是债权人对财产的攫取。因此，除了拟制作出意思表示外，对财产的攫取是最易采取的外部强制手段，这就要求将既定的不易强制执行的义务转化为异于原定义务的、可由财产来担当的损害赔偿义务，以“迫使”义务人为了回避此种新的不利益而履行既定的义务。这一转化的条件是实体法的内容。
    这种意义上的责任与罚金或拘禁的作用类似，并且与“以钱赎罪”在历史起源上具有亲缘关系。“罗马债的历史起源产生于私犯的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。”日耳曼法也存在这样的发展过程：从“私斗”复仇，到复仇与赎金请求之选择，再到赎金契约取代私斗制度，最后仅课以罚金，以填补既生之损害，警戒将来之犯行。私法上的损害赔偿（责任）与公法上的刑罚制度由此分化。这个意义上的损害赔偿重新归于义务的范畴，与之相对应的是损害赔偿请求权，但这不构成债与责任的循环。因为损害赔偿以价值赔偿（金钱赔偿）兜底，在该义务仍不履行的情况下适用对金钱债务的强制手段（通过对作为责任担当的财产的攫取来实现）。
    在此尤其需要指出的是，对义务履行的外部强制，如拟制义务人意思表示的作出、对义务人财产的攫取与强制清偿等，在德国民法中不属于责任的范畴，它们是民事诉讼法中的制度。在德国民法中，实体私法中的责任限于损害赔偿与义务人财产的受羁束状态。
    三、民事责任、请求权与实体性诉权
    上文论及，民事权利的法律之力，我国学理上认为应由民事责任来承载，而德国民法中则是由作为主观权利之权能的请求权来体现。上一部分着重从实体私法与民事诉讼法之关系的角度讨论责任机制在民事领域的实际构造问题，对这种“竞争”关系未及展开。本部分则着重讨论民事责任与请求权以及作为请求权之前身的实体性诉权之间的关系。
    （一）“请求......承担民事责任”的双重结构
    我国民法学者根据区分责任与制裁的原理和民事责任的特征，在借鉴法理学上关于法律责任的主动承担与被动承担的学说的基础上，认为民事责任承担有自动承担、请求承担和强制承担三种途径。自动承担是指责任人自动向权利人承担责任。请求承担是指经权利人向责任人提出请求以后，责任人向权利人承担责任。强制承担是指通过司法程序，由国家机关采取强制措施，强制责任人承担责任。
    但是，这种分类忽略了重要的一点：即使是强制承担，也不是由国家机关主动采取强制措施强制责任人承担责任，而是以民事权益受损一方通过提起民事诉讼的方式提出请求为前提。这正是民事责任与刑事责任、行政责任的结构性差异所在。与刑事责任、行政责任相比，即便由民事权利、民事义务确定的民事法律关系乃至整个民法秩序因义务人不履行义务而受到挑战，公权力机关也不主动介入加以调整，而是有待于权利人的“请求”。权利人也可以放弃自己的权利，并通过这种方式彰显私法领域的自治空间。这也是凯尔森的纯粹法学理论所提炼的私法的主要特征之一。
    为了体现“请求”对于民事责任承担的前提意义，我国《民法典》采取了“请求......承担民事责任”的表述方式。这表明，仅从民事责任概念出发，无法得出“请求......承担”之义，尚需使用“请求”概念以为补充。这一表达方式也无法区分这一“请求”究竟是诉讼外请求还是通过诉讼方式提出的请求。这样，上述三分法就可以化约为二分法：自动承担与请求承担。
    就责任的自动承担这一概念来说，面临着理论上的困境。这是因为，责任的自动承担可能不符合权利人的利益。责任作为违反义务的后果及对民事权益的救济，其方式并不唯一。《民法典》第179条规定了十一种主要的承担民事责任的方式，不仅如此，民事责任方式还具有开放性，在条件成熟的时候可能增加其他责任方式。那么，对于责任方式的选择，究竟是由权利人还是责任人作出呢？脱离了权利人的请求，责任人自动承担的责任不一定满足权利人的利益需求，在极端情形下，责任的自动承担可能事实上构成强买强卖，权利人仍须于诉讼外或通过诉讼的方式请求责任人承担责任。
    就责任的请求承担而言，我国学者在主张采纳“民事权利—民事义务—民事责任”的立法构造时，进一步指出我国的民事责任体系是对德国民法请求权体系的借鉴与变革。这种变革的最突出之处，即责任与权利一样成为民事法律关系的基本内容以及民法学中的基本概念；德国民法上的请求权体系从属于基础权利体系，我国民法上的请求权体系则应当从属于“权利—义务—责任”体系。下文将对民事责任作为民法学基本概念的妥当性展开进一步分析，此处先分析我国民事责任体系与德国民法上的请求权体系的其他差异。笔者认为，两者还存在以下两点重要差别：
    其一，我国民事责任以权利受到侵害（义务被违反）作为其发生前提，而温德沙伊德认为，请求权不是随着主观权利受到侵害才得以发生，而是在此之前就作为潜在的保护因素归属于主观权利。但是，温德沙伊德的观点没有被德国通说完全接受，在德国现代民法理论中，一方面，债法上的请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中，而且不需要其他的发生前提；另一方面，由绝对权所发生的请求权，却作为主观权利受到侵害的后果才发生。我国以权利受到侵害为前提的民事责任，无法涵盖自基础权利发生时起即被包含在内的请求权，因此在权利的分类中仍然离不开请求权这一概念。并且，我国学理进一步区分作为原权的请求权与作为救济权的请求权，但是对救济性请求权与民事责任可能存在的重叠关系，则未予关注。
    其二，在不涉及权利的强制实现的情况下，由于民事主体的法律地位平等，在平等主体之间无法采用命令模式，在需要相对方履行义务、承担责任的情况下，权利人的主张或许仅能使用“请求”这样的表述。按照德国民法理论，这种请求是主观权利的一种权能，请求人与被请求人之间构成一种“双方结构”。在涉及权利的强制实现的情况下，民事责任的请求对象就发生了变化。由于现代社会仅在极个别的情况下保留自力救济，因而民事责任所体现出来的强制性，是通过诉讼获得特定判决后依强制执行来实现的。
        
    此时，权利人需要“请求”法庭介入，由法庭强制义务人按照法定或者约定履行义务。由于请求权已经成为主观权利的一项权能，因此权利人要求国家提供法律保护的请求权，就成为诉讼法上的权利救济请求权，即我们通常所称的公法意义上的诉权（Klagrecht）。由此，诉权表现为一种“三方结构”：权利人“请求”法庭强制义务人履行义务。“这就是国家的力量，也是它的职责来维护法律秩序。某个市民依赖于国家，来使其他市民尊重他的权利。如果其他人不为，那么国家就使用其力量要求消除（Aufhebung）这一权利被侵害的状态。”这种通过诉讼要求特定判决，通过强制执行申请要求实现特定结果的权利是公权利。由此，我国“请求......承担”的民事责任体系兼容“双方结构”与“三方结构”。
    众所周知，实体私法中的请求权概念，是从诉中剥离出来的。在罗马法中，实体问题与程序问题并未被清晰地区分开来，由罗马大法官告示所确认的救济，都表现为一个个具体的“诉”。“诉”既需要有实体法的基础，也暗含了由大法官强制相对方履行义务的内容，所以“诉”同时包括了实体法与程序法的内容。将请求权从诉中分离出来，对于实体私法系统的独立具有重要的理论价值，因为通过引入请求权这个概念，既体现了民法本身具有的法律之力，为民法系统获得国家强制力的支持提供了通道，又将公法（包括民事诉讼法）对民法系统的干预和介入限制在必要范围内，从而实现了民法体系的独立，也成就了民事诉讼法体系的独立。自此，民事诉讼法用于保护和实现私法秩序以及由其所给予权利主体的权利。
    对照来看，我国“请求......承担民事责任”的双重结构，同时对应于请求权和诉权，民事责任概念包涵了权利的可诉性与可强制性，“诉”（请求法庭强制义务人履行义务）成为追究民事责任的应有之义，因而尚未有意识地、清晰地区分责任机制在民事实体法与民事程序法中的不同面向。但与罗马法先有诉后有权利的程序法思维相反，民事责任是我国民法中的基本概念，立足于承载民事权利的法律之力，诉讼仅是追究责任的手段，诉讼法因而容易沦为实体法的附庸。就此而言，我国的民事责任在精神内核上与实体性诉权相契合。
    （二）民事责任与实体性诉权
    萨维尼在其1841年著作《当代罗马法体系》中，严格区分了作为法律秩序的既有实体法与保护法律秩序的诉讼法。基于实体法与程序法的分离，诉被剥离了最初作为连结实体法与程序法因素的功能。萨维尼基于其在罗马法基础上提出的经典理论，却不想完全放弃诉，所以只留下了一条出路，将诉以转换的方式赋予另一种新的意义。这一转化的结果就是萨维尼的“实体性诉权（materielles Aktionsrecht）”。萨维尼在实体法意义上将实体性诉权称为“诉（Klage）”或“诉权（Klagrecht）”。实体性诉权的基础是主观权利，它同时也成为诉的基础。
    萨维尼区分了主观权利在受到侵害前和受到侵害后的状态：直到受侵害时，主观权利作为纯实体法的权利地位（Berechtigung）而存在。一旦它受到侵害，主观权利就从受侵害的那一刻发生了类型变化，由它引发了诉。受侵害的相关权利“以一种新的权利，以防御的状态”，表现为状态变化。主观权利由于受到侵害，经历了一种新的形态（Gestalt），在没有失去同一性的前提下发生了变化。例如，担保权由于受侵害就表现为抵押之诉（hypothecaria actio）的“特殊形态”。每个诉（Klage）的前提要件是存在着“权利本身和权利受到的侵害（Ein Recht an sich und eine Rechtsverletzung desselben）”。如果缺少权利，权利侵害就不可想象；如果缺少侵害，权利也不能“成为诉的一个特别形态”。
    从以上对萨维尼实体性诉权说的梳理来看，实体性诉权作为主观权利的一个发展阶段，是主观权利在受到侵害之后的变化形态，据以通过诉的方式引入国家的强制力量，从而使主观权利恢复到没有受侵害之前的状态即恢复正常的民法秩序。这样，诉就成为实体私法中的一个重要组成部分。正如苏联学者顾尔维奇所指出的，既然萨维尼的这种理论把诉权看作是实体权利的一个发展阶段，即只有在通过诉讼实现它的时候才出现的一个阶段，那么，关于诉权出现的前提的学说以及关于法院判决实际效力的学说，就是属于民法范围以内的东西了。这种状况的改变，有待于德国民事诉讼法学者瓦赫及其学生赫尔维格提出的具体公法诉权说在德国民事诉讼法学领域取得主流地位。按照具体公法诉权说，要求法律保护的公权利既不是民事权利的组成部分，也不是它的附属品。
    如前所述，我国主流观点对民事责任的认识包括：首先，“保护民事权利的基本方法是责任，责任是连接实体法与程序法的桥梁。”其次，义务是“当为”，反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。责任反映不正常的社会秩序，责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。第三，权利受到侵害（义务的违反）是责任产生的前提。最后，民事责任被定位为民法学体系中的一个基本概念。这些认识与萨维尼实体性诉权的基本观念相一致。
    萨维尼的实体性诉权说的一个重要缺陷，是忽视了请求权于诉讼外行使的重要性。在诉讼外行使，正是请求权与其前身诉（Actio）的最大区别。诉讼外要求给付才是行使请求权通常的首要方式，因为在多数情况下，请求权经由义务人自愿履行即能实现。通常权利人先寻求诉讼外的方式，然后再提起诉讼。不仅如此，按照温德沙伊德的请求权观念，请求权本身是主观权利的具体表现。由权利义务构成的法律关系，是人与人之间的关系，确切地说指向的是人的某种具体行为（或者说“给付”）。主观权利作为一种实体法律地位，作为由实体法划定的权利人自由意志的空间，是权利人自由的扩大，也是义务人自由的限缩。这样，与义务直接相对应的，不是抽象的主观权利，而是表现主观权利的、指向义务人具体行为的请求权。在温德沙伊德看来，这不仅体现在债权关系之中，在物权关系中亦然。请求权之于主观权利的重要性，可见一斑。虽然德国通说没有接受温德沙伊德为将请求权理念贯彻到物权领域而提出来的“对一切人的请求权”的观念，但是温德沙伊德的请求权理论和观念，仍然具有相当的解释力，且比德国目前在请求权领域的主流认识更为圆通。
    （三）胜诉权消灭说中的实体性诉权观念
    我国民事责任与实体性诉权相亲近，还可以从我国民法在诉讼时效领域曾经长期占主导地位的“胜诉权消灭说”中体现出来。胜诉权是苏联民事诉讼法之诉权理论中的一个重要概念。二元诉权说由苏联学者顾尔维奇首倡，他主张诉权应该包含三个部分：程序意义上的起诉权、实质意义上的诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。苏联民事诉讼法理论保留了前两种涵义，逐步形成了后来通行的二元诉权说。由此，苏联民事诉讼法中的诉权，既包括程序意义上的起诉权，也包括实体意义上的胜诉权，后者实际上是一种实体权利，也是苏联民法中诉讼时效的作用对象。苏联民法中的胜诉权消灭说直接源于其民事诉讼法理论的二元诉权说，苏联民法学者即在二元诉权说的框架内阐述诉讼时效的效力：“超过诉讼时效期限所消灭的不是程序意义上的诉权而是实体意义上的诉权。实体意义上的诉权就是有权在法院的帮助下对于从某种主体权利所产生的要求权获得强制执行。诉讼时效期满后，享有主体权利的人已经不能取得法院的强制制裁，他不能获得对自己有利的判决——法院驳回他的诉讼。”
    我国同时继受了苏联民法中关于诉讼时效的胜诉权消灭说和苏联民事诉讼法中的二元诉权说。由于胜诉权是“通过法院来强制实现自己实体权利要求的权利”，因而它基本上就是权利受到侵害一方通过体现强制性的诉讼方式“请求......承担民事责任”的同义语。据此，我国民法理论虽然强调民事责任体系不同于德国民法中的请求权体系，但是却经由对二元诉权说和胜诉权消灭说的继受，而与请求权之前身即实体性诉权存在千丝万缕的联系。
    随着我国民事诉讼法学的发展，学者认为，二元诉权说中的实体性诉权的基本含义是当事人的诉讼请求在实体法上具有依据，其内涵与实体请求权并无区别，因而没有独立存在的价值。我国民法学理论与实务也抛弃了诉讼时效的胜诉权消灭说，而改采抗辩权发生说。2008年最高人民法院发布《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号），明确时效届满的效果为当事人可以提出“诉讼时效抗辩”。《民法典》第192条第1款规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”
    虽然我国诉讼时效的作用对象已然从实体性诉权转变为实体法上的请求权，但我国《民法典》依然保留了这一颇具诉讼色彩的称谓。应该说，“诉讼时效”这一称谓与胜诉权消灭说是相匹配的：仅对实体性诉权发生不利效果的时效，乃诉讼时效，而无需在实体私法层面针对请求权产生抗辩权的法律效果。我国现在一方面仍然保留“诉讼时效”的称谓，另一方面对请求权罹于时效的后果采抗辩权发生说，也反映出实体性诉权观念在我国的根深蒂固。
    总结本部分的分析，我国的民事责任虽然发挥了承载民事权利的法律之力的功能，但是该功能的发挥既离不开请求，也离不开诉。“请求......承担民事责任”的表达可以兼容实体法中的请求权与程序法中的诉权，诉讼是保护在诉讼外和诉讼前既存的权利责任关系的手段。我国民法学关于民事责任的理论学说与实体性诉权说相亲近，没有通盘考虑民事实体法与民事诉讼法之间关系的合理构造，没有考虑到诉讼法可能在权利责任关系之上施加额外的形式约束条件。将民事责任作为民法学中的基本概念，其逻辑运行的必然结果就是实体法取得对程序法的主导地位，程序法沦为实体法的附庸而丧失其独立性。然而，正如本文反复强调的，一个完整的责任机制需要民事实体法与民事诉讼法的配合，需要实体法中的请求权与诉讼法中的诉权、执行请求权、强制执行方法等的通力合作。
    四、我国民事责任之理论反思
    （一）基本概念冗余
    魏振瀛教授主张，从法律关系整体上看，权利、义务、责任属于高层次的概念，请求权属于低层次的概念。也就是说，我国民法理论将民事责任待为与民事权利、民事义务处于相同位阶的民法学基本概念。但是，在为权利实现提供保障的意义上理解民事责任，会导致民法学基本概念存在冗余。
    需要考虑的一个问题是，为什么在诸多德国民法总论教科书中，均不见“责任”的踪影？例如，拉伦茨之《德国民法通论》第二编“法律关系与权利”，没有关于责任的讨论；梅迪库斯之《德国民法总论》第九章第三节“法律关系的内容”中，也没有责任，甚至连义务都是点到为止。施瓦布也明确地说：“权利和义务是民法用来规划人与人之间的法律地位的基本工具。”笔者认为，这种体例安排是符合理论构造之基本概念的精简原则的。除个别例外情形，一个人的权利与另一个人的义务相对应。如果可以从权利推出义务，而义务的违反产生责任，那么民法学体系就表现为一个权利体系。
    在德国民法中，请求权用于保护与实现主观权利，请求权是一切权利都具有的法律之力。例如，赖泽尔（Raiser）将主观权利在功能上划分为建构法律秩序的主要权利（prim?re Rechte）、保护和实现主要权利或者服务于相同作用法律关系的次要权利（sekünd?re Rechte）。主要权利既包括归属于个人、配置权利保护的、独立的法律地位（Rechtsstellung），例如所有权，也包括合同或类似合同的法律关系，例如债权或成员权。次要权利是相对于主要权利而言的，属于纯工具型的权利，也就是请求权和形成权。据此，请求权体系是主观权利体系的一个组成部分。
    事实上，在权利与义务的对应关系中，请求权也具有重要的意义。按照上述赖泽尔关于主要权利与次要权利的区分，主要权利用于划分生活资源、建构法律秩序、表现独立法律地位，
        
    因而具有一定的抽象性，无法直接与针对具体行为（作为或不作为）的义务相对应。请求权作为一种次要权利，才是针对具体行为提出的权利要求，才与义务直接相对应。换句话说，就义务所针对的行为（某种给付）而言，也需要将请求权作为权利的一项具体权能。
    将请求权理解为一切权利都具有的法律之力，才能使民事法律关系普遍地具有强制性。法律关系作为经过法律调整的社会关系，具有法律本身的强制属性，这也是法律关系区别于其他社会关系的一个本质特征。权利义务关系作为法律关系的主要内容，也应该具有强制属性。但是，按照“权利—义务—责任”的民事法律关系，权利、义务本身都不具有强制属性，权利实现和义务履行都需要责任的襄助，那么民事法律关系就可以进一步划分为具有强制属性的法律关系与不具有强制属性的法律关系，权利义务关系不具有强制属性，权利责任关系才体现强制属性，这与法律关系的本质属性相违背。
    在承载民事权利的法律之力的意义上，即便不使用民事责任这一概念，实体私法体系也可以通过请求权这一概念来实现；反过来，正如前述，民事责任概念的使用却不能脱离“请求”这一限定。这在我国《民法典》的诸多条文中有着鲜明的体现。例如，《民法典》第728条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”该条中，删去“承担......责任”，完全不影响意思的表达，即“......承租人可以请求出租人赔偿损失”。又如，《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该条也可以表述为“......被侵权人有权请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险”。
    当然，《民法典》中也有不少条款，在概括各种具体责任方式的意义上使用“侵权责任”“违约责任”“民事责任”概念。对此，学者正确地指出，“违约责任只是一个法典编纂概念，不是违约后果的具体责任承担方式。从法律适用上讲，继续履行、损失赔偿、支付违约金等责任承担方式，才是解决违约救济问题的主要措施。研究、分析违约救济问题，应当立足于各个违约责任承担方式，而不是由各个违约责任承担方式之上抽象出来的违约责任概念。”这一结论同样适用于作为类概念使用的“侵权责任”“民事责任”。
    事实上，在我国《民法典》中，仅在第二编第三章“物权的保护”部分，避免了上述同时使用“请求”和“承担......责任”的情况，这可以主要归因于在原《物权法》制定过程中关于物权请求权与民事责任的论战。在我国物权立法的过程中，对于物权救济模式的选择，曾发生过较大争论。一种意见坚持《民法通则》第134条等确立的模式，以侵权责任取代物权请求权；另一种意见则主张创设物权请求权制度，将侵权责任限于损害赔偿；第三种方案是，一方面继续维护《民法通则》第134条等确立的模式，即侵权责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失，另一方面增设物权请求权制度，承认物权请求权和侵权责任的请求权竞合的观点。从我国《民法典》的规定来看，这一论战的最终结果是第三种方案的胜出。虽然如此，我国《民法典》中的物权请求权向引进和继受德国民法中的请求权理论迈出了重要的一步。
    总之，从理论构建来说，权利可以推导出义务，作为权利保护和实现工具的请求权体现了权利内含的法律之力，并进一步通过请求权与公法诉权的连接，启动诉讼与强制执行机制，民法秩序由此通过国家强制力的保障而得到维护。民法学体系应围绕权利来构建，责任概念不能与权利概念并列而成为民法学的基本概念。在民法中，除了由请求权来承载基础权利的法律之力以外，应仅在损害赔偿以及义务人财产（极个别情况下也可能是人身）的受羁束状态的意义上来理解责任。
    （二）实体法与程序法关系的失当
    我国的民事责任对于实体性诉权的兼容，则可能影响我国民法体系与民事诉讼法体系之间关系的合理构建，实体法思维易被贯彻到民事诉讼法领域。
    1.我国实体私法中规定诉的内容
    我国以制裁为最终后果的民事责任，没有区分实体权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题，没有将可诉性与可强制性在实体私法体系中的实质根据与民事诉讼法对其的形式性规定区分开来，受苏联民法和民事诉讼法的影响，我国立法者的观念停留在实体性诉权阶段，无法清晰区分实体法与程序法并维持各自的独立性。以下以《民法典》规定的人格权禁令（第997条）为例，进一步说明这一问题。
    关于《民法典》第997条规定的所谓“人格权禁令”，已经引起了民法学者与民事诉讼法学者的诸多争论。有学者认为第997条一般指向诉前行为保全，也有学者认为人格权禁令不是行为保全。但学者已经正确地指出，它规定了民事主体的一项权利，但权利直接指向的不是其他民事主体，而是法院。因此，这项权利是诉权，不是实体法意义上的请求权。实体法意义上的人格权请求权规定于《民法典》第995条，而非第997条。除非法律有相反规定，实体法上的请求权可以通过诉讼的方式行使，因此，依据第995条，人格权受到侵害的人可以通过法庭主张其人格权请求权，要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，此依现行《民事诉讼法》规定的诉讼程序即可实现，在紧急情况（“不立即申请......将受到难以弥补的损害”）下，还可依《民事诉讼法》第104条的规定申请诉前行为保全。因此，实体法不必在已经规定了实体法请求权的情况下，再规定法院有权发布禁令。问题仅在于，对于通过法庭主张人格权请求权而言，既有的诉讼程序配置是否合理或充分，是否需要设置新的诉讼形式，但这显然是程序法需要进一步研究的问题。《民法典》第997条将实体法上的停止侵害请求权与法庭对该实体权利的保障混为一谈。
    在论证设置人格权禁令的必要性时，《瑞士民法典》第28条及以下保护人格不受第三人侵犯的规定常被学者引用。《瑞士民法典》第28条规定：“人格有受不法侵害之虞者，得请求法院采取措施，以防止发生任何损害。一切侵害，除经受害人同意，或者基于重大的私益或公益，或者依据法律而可认为合理正当外，均为不法侵害。”按照这一规定，人格受有不法侵害之虞者，只能通过诉讼的形式来获得保护，因而此处规定的是一项实体性诉权。瑞士学者在解读此部分规定时，详细分析了对应于人格权请求权的防御之诉。其中，对暴力、胁迫和跟踪之防御诉讼的专门讨论，或许对于我国人格权禁令在程序上的具体设计有一定的启发性。2007年7月1日生效的《瑞士民法典》第28b条，规定了反对暴力、胁迫和跟踪的措施，该规定的目的尤其是反家庭暴力和反跟踪。该条列举了相关当事人可向法院申请的各种具体保护措施，包括禁止接近、地点禁止、联系禁止、赶出住处、危急中的干涉机构等。尚需注意的是，由于裁定准许保护受害人之措施会干扰侵害者基本法上受保护的权项，因此法院必须遵守比例原则，裁定的措施只是既能充分有效保护受害者，又对侵害者的限制最小。
    《瑞士民法典》第28条以下规定的人格权防御之诉虽然值得我国在构建人格权禁令制度时加以借鉴，但是需要指明，《瑞士民法典》在这一实体性诉权之外并未另行规定人格权请求权，因此对于人格权的诉讼保护，不存在两者的交叉问题。但是我国《民法典》不仅在第997条规定了人格权禁令，而且在第995条规定了实体法上的人格权请求权，第995条可以在普通的民事诉讼中成为请求权基础，这就需要考虑在普通民事诉讼（及其附带的保全制度）之外另设禁令制度的必要性，以及禁令制度在设立以后与普通民事诉讼之间的关系问题。
    2.我国民事诉讼法的“客观真实”情结
    从民事诉讼法的角度来看，实体性诉权说是民事诉讼追求客观真实的法理基础。实体性诉权是实现诉讼外和诉讼前已经存在的权利的权能，权利与实体性诉权不可分离。由于权利是与判决（诉讼）无关的客观存在，因此民事诉讼的任务是通过审判保护诉讼外和诉讼前的权利。民事诉讼要做到这一点，就必须追求客观真实。相应地，主张责任、证明责任、既判力等诉讼制度，都必须以实体权利保护为基础来设置。申言之，如果诉权只是实体私法中权利的一项权能，那么对于诉权的保护，就应该以客观真实为基础，民事诉讼既判力的相对性原则也不会被承认，这既是苏联学者顾尔维奇批评资产阶级诉权理论的根基所在，也是我国民事诉讼的现实状况。这样的民事诉讼观念，不仅否认人的认识的阶段性与局限性，而且使得民事诉讼动辄需要启动再审程序来保证各个裁判之间的一致性。
    总之，将请求权与诉权区分开来，在实体私法中确立基础权利及其请求权，在程序法中确立公法性诉权，对于实体私法体系的纯粹性，对于民事诉讼法确立的处分原则、法律真实原则、证明责任负担和既判力相对性原则等，具有重要意义。如果实体私法中的解除权依赖于解除之诉来行使，甚至只保留解除诉权的形式而在实体私法中放弃对解除权要件的明确规定，那么就会回到罗马法时代，是诉规定了实体权利，而不是相反。如此受制于诉讼形式，实体私法体系也会丧失自身的独立性。
    结语
    虽然从伦理学的立场来看，责任的概念不可抛弃，拉伦茨在“伦理学上的人格主义”的部分，详细讨论了负责任是一个伦理意义上的人的本质属性之一，但是法学需要通过概念体系来表达其内含的价值体系。因此，在民事领域内承担责任，需要通过一定的法技术将“自负责任”的观念表达出来，需要深刻理解民事权利强制实现的概念载体、运行机理，需要考虑民法学理论体系的整体构造，需要考虑民事权利的法律之力兼跨民法学系统与民事诉讼法学系统及此二者之间的关系。
    从民法学基本概念的简洁性、民法学理论构造的融贯性、民法学体系与民事诉讼法学体系之间关系构造的合理性来评价，我国学者提出的民事责任理论学说，目前尚无法超越德国现行民法学体系与民事诉讼法学体系中关于权利、请求权、诉权的基本构造，而从精神内核来看，又与德国学理上之前提出的实体性诉权观念相亲近。从苏联民法学与苏联民事诉讼法学中占主导地位的胜诉权消灭说、二元诉权说及其对民事诉讼领域客观真实的推崇来推断，我国民法理论是在借鉴苏联法学时，间接受到了萨维尼实体性诉权说的影响。
    德国的请求权体系并非不能改造和变革。德国目前主流学说对请求权采取二元结构，债法上的请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中，由绝对权所发生的请求权则作为主观权利受到侵害的后果才发生。这种二元结构不符合理论对概念的一致性要求。现代社会中，请求权的适用范围得到了空前扩展。作为次要权利的请求权未必都旨在实现和保护主要权利，倘使存在法律保护的必要，即使基础的主观权利并不存在，也有可能发生请求权。这些都突显了民法学理论进一步发展的必要性和方向。构建我国本土的民法学理论体系与知识体系，任重而道远。
    冯珏  中国社会科学院法学研究所编审。
    来源：《政法论坛》2022年第4期。