王青斌：行政法总则的立法技术
王青斌摘要: 行政法法典化是行政法体系化与国家治理现代化的必然要求，而制定行政法总则是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法总则的制定很大程度上依赖抽象技术的运用。概念的抽象程度越高，就越能够保持行政法体系的开放性与前瞻性。整体而言，行政法总则的立法技术主要包括“提取公因式”“提炼学理共识”与“体系补全”，三者共同促进行政法总则的体系化。从总则与分则的关系角度考察，通过“提取公因式”这一立法技术能够将行政法制度的共性与一般性内容提炼形成基础性规范；通过“提炼学理共识”这一立法技术能够将行政法理论与实践中的学术共识提炼形成共识性规范；通过“体系补全”这一立法技术能够将行政法治实践中的理念与制度提炼形成拾遗性规范。
关键词: 行政法总则 立法技术 公因式 学理共识 体系补全
一部完整、连贯和清晰的体系性法典始终是大陆法系国家法典编纂的最高追求。[1]我国《民法典》的颁布实施，不仅丰富了我国法典编纂的立法实践，也为行政法领域的法典化提供了新思路。习近平总书记指出：“要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”[2]《全国人大常委会2021年度立法工作计划》更是明确要求“研究启动行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。法典编纂的目标追求决定了立法的难易程度与立法路径，就行政法典编纂而言，行政关系广泛、行政关系不稳定和行政法理论不成熟等技术障碍，以及对行政法法典化的现实意义认识不足、现行立法思路制约等非技术障碍，决定了通用型行政法典短期内无法完成，[3]但“先制定总则编，后编纂分则编”的总分结构模式，不仅是对《民法典》立法经验的借鉴，亦是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法学界在行政法总则制定的必要性与可行性、基本思路与体系框架等问题方面已经研究颇丰，但行政法总则制定的立法技术问题却并未被广泛关注和深入研究。毋庸置疑，行政法总则的制定需要理论体系的指导，更离不开立法技术的支撑。某种程度上，立法技术的科学与否直接决定了法典编纂的成败。因此，笔者拟从行政法总则的功能定位、体例设计出发，在借鉴我国《民法典》立法技术的基础上，探讨我国行政法总则的立法技术，以及不同立法技术运用所能形成的规范内容。
一、确定行政法总则立法技术的考量因素
行政法总则是否科学，关键是立法技术能否妥当运用。立法技术涉及的范围非常广泛，按照不同的分类标准，体现出不同的层次、类型与内容。在各种立法技术中，法典编纂技术属于微观立法技术的范畴，强调将某一现行的部门法进行编纂、整理后制定出一部系统比较完备与科学的立法文件。不同法典总则编纂的立法技术各不相同，而采用哪些立法技术，与法典总则的功能定位、体例等因素密切相关。
（一）行政法总则的功能定位
我们需要的是一部怎么样的行政法总则，这是行政法总则制定的首要理论问题。从行政立法实践观察，早在20世纪80年代初，全国人大常委会法工委领导的行政立法研究组的重要任务便是研究制定一部对行政法治建设具有体系性、纲领性和一般性意义的行政法总则，但由于当时的社会条件与立法技术不够成熟而没有取得实质性进展，中国行政法律体系转而走向单行法先行的立法路径。[4]目前，中国特色的行政法律体系和制度体系已经初步建立，立法的完备性缺陷已不再突出，结构性欠缺正逐渐成为制约行政法治实效的关键问题。[5]与此同时，如何将行政权的行使纳入法治轨道，不断回应社会发展对于法治秩序的现实需求，保证行政权服务于国家建设的整体要求，促进国家治理体系和治理能力的现代化，成为当前行政法治发展的关键命题。[6]因此，行政法总则的价值功能既需要回应政府治理对治理技术理性与价值理性的迫切需求，也需要解决当前单行法模式下行政法治基本价值彰显不够、体系性过弱与逻辑矛盾等因素制约行政法律规范高效实施的现实困境。
体系化是法典的突出特征，法典总则更是法律体系化的最高呈现。在行政法中，体系化担负起了法的实践、法的解释以及法律政策方面的使命。[7]当然，行政法总则不仅应具有“体系之美”，还应追求对行政实践的回应性。除了法律释义学的细腻操作，行政法总论还应积极回应行政任务的变迁与国家社会发展的整体定位。[8]具体而言，行政法总则由内向外具有引领法典编纂、规范行政活动、调整社会关系，直至从根本上引领法治政府建设四个方面的功能价值。[9]
1.行政法总则对通用行政法典以及行政法律体系具有提纲挈领的功能。必须强调的是，制定行政法总则绝不是最终目标，形成一部行政机关普遍遵循的通用行政法典才是最终目标。因此，行政法总则能够引领行政法典的编纂。从总则与分则的关系出发，行政法总则是对各个行政领域的一般现象的高度抽象与概括，这些内容“体现于单一行政法典中并统摄该法典后续行文方式”。[10]而分则各编在总则的基础上对各项行政法制度作出具体规定，同时，行政法总则集中体现了立法者的指导思想，规定了行政活动必须遵循的基本原则和一般性规定，为行政法典各分编的编纂提供设定依据和基本框架。“法典总则具有明显的体系效率。”[11]对于整个行政法律体系而言，行政法总则不仅可以使各种具体规则之间相互建立内在联系，而且将共性的内容提炼在总则部分，避免了重复，实现了法律规定上的节约。
2.行政法总则能够有效规范行政活动。作为所有行政活动必须共同遵循的一般性规则的集合，行政法总则为行政主体作出行政行为的实体与程序内容指明了正确的规范路径。行政机关在一定程度上享有行政活动形式选择的自由，但必须在法律的限定之内。[12]
3.行政法总则具有调控多元复杂社会关系的功能。法律是社会关系的调整器，随着社会变迁与国家任务的变化，行政权必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法律关系。申言之，行政法总则积极介入社会生活、调整多元利害关系正是适应这种规范和行政事实变迁的结果。
4.行政法总则是引领法治政府建设的宣言书。在相当程度上，中国行政法的崛起和加速发展是对日益深化的政治体制、经济体制和社会体制改革所提出的依法行政、建设法治政府要求的积极回应。[13]行政法总则在吸收过去法治政府建设的成效与经验的基础上，承担起推动新时代法治政府建设迈上新台阶的功能。
（二）行政法总则的体例设计
法典的结构或体例设计属于重要的立法技术。[14]制定一部结构严谨、篇幅合理的行政法总则是实现行政法总则功能的重要条件。从各国法典编纂的体例设计来看，法典总则的结构主要包括“总则模式”“序编模式”和“序编总则合一”三种模式。“总则模式”以《德国民法典》与《日本民法典》为代表，强调通过“提取公因式”的方式将法律制度共同使用的规则抽象出来置于总则编，以避免相关规定在分则一再重复出现，从而形成法典的总分结构。[15]就严格意义而言，行政法律规范中的“公因式”并不足以覆盖行政法的所有概念与制度，因此，“总则模式”的行政法总则体量并不大，总则多为规则规范而对原则有所忽略。“序编模式”以《法国民法典》《瑞士民法典》为主，强调将最一般性原理、原则等内容单独规定在分则各编之前。我国亦有学者主张设立序编型行政法典总则，包括基本规定、行政法的基本原则及行政管辖三章。[16]“序编总则合一”模式以《俄罗斯民法典》《蒙古民法典》等为代表，强调将立法目的、基本原则与法律适用等内容置于法典总则的最前部，然后依次规定基本制度等一般性规定。我国《民法典》编纂亦采取“序编总则合一”模式，其开编设置的“基本规定”章即为序编，分别规定立法目的、基本原则、调整对象、适用效力范围等内容，而其他章节中对民事主体、民事权利、民事法律行为等规定则是“总则式”立法技术运用的结果。
我国行政法总则亦应采取序编与总则合一的体例设计，理由如下。
1.序编与总则并非彼此对立。从法典制度发生史溯源，总则模式与序编模式均是遵循“提取公因式”的体系构造方法，只是提炼抽象概念的素材以及提取程度深浅的不同，导致了截然不同的体系结构。[17]后续法典编纂浪潮中，越来越多的国家采取“序编总则合一”模式。事实上，除《德国民法典》彻底贯彻“总—分”式逻辑、总则中未涉及“序编”内容外，其余民法典总则均设置了“序编”性质的条文。[18]立法者在推崇概念体系精准严密的同时，也注意到过分追求形式完美会导致体系封闭、无法有效回应社会变迁的问题。就行政法与行政实践的关系而言，面对行政转型与行政法治实践的发展，行政法体系与行政法学研究均需及时作出回应性调整。为此，仅凭严格概念抽象形成的总则内容无法应对公共行政的变迁，行政法总则必须对行政实践作出预判并设定原则性框架。
2.序编与总则在功能上形成互补。“序编总则合一”的法典总则模式在全球的推广，恰恰反映出二者在功能上的相互补充。就规范内容而言，总则以规则条款为主，源于对法律规范各要素的抽象提取；序编以原则规范为主，是行政法的最基本原理、原则。从法律规范适用的角度而言，序编的内容处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素，其更强调价值引领而非直接适用，而总则是对法律规范的公因式提取，具有直接适用性。[19]因此，两者在功能上不能互相替代，而是相互补充。
3.“序编总则合一”模式契合我国行政法总则的功能定位。关于行政法总则的结构究竟是“大总则”还是“小总则”的争论关涉对我国行政法总则功能定位的理解，其实对总分结构安排中以“提取公因式”方式形成法典总则的理解应当全面，在追求法典总则体系严谨的同时，也不能忽视其实用、简约的价值。无论是对通用行政法典以及行政法律体系的提纲挈领，抑或是对行政活动、多元社会关系的规范调整，均要求行政法总则的体例结构兼具严谨性与开放性。而“总则序编合一”模式在保持概念精密、体系严谨的同时，通过所规定的行政法理念、原则条款能够为研究实践中各种行政活动和新发展格局提供一个分析与思考的框架。
（三）行政法总则的立法技术安排
就行政法总则制定的立法技术而言，行政法学界多主张借鉴民法典“提取公因式”立法技术，将行政法律体系中已有的或应该有的、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定。[20]事实上，将“提取公因式”技术作为法典总则核心立法技术，基本已经形成共识。从域外行政法典编纂的技术经验来看，德国《联邦行政程序法》作为总则性法典，其立法技术特点也是通过提取法律领域个别程序问题的“公因式”方式编纂法典。[21]在行政法总则的立法技术上，民法典总则的编纂技术应当成为行政法总则制定的重要参考，毕竟立法技术具有价值中立性。但是，也应考虑公私法在目的、效果与立法素材方面的不同，[22]因此行政法总则的立法技术还必须在“提取公因式”技术之外，采用其他的立法技术。
行政法总则制定的立法技术应当与行政法总则的功能定位与体例安排相适应。法律体系包括内部体系与外部体系，内部体系主要是法律原则之间根据内容关系形成的相互贯通的价值秩序的统一体，外部体系主要是规则之间根据效力关系形成的特定的阶层构造。[23]因此，从法律体系发展的角度观察，行政法总则必然要致力于行政法内部体系与外部体系的科学化，这也是科学立法原则的必然要求。不仅如此，行政法内外体系的构造也与行政法总则的“序编总则合一”模式相契合，序编对应内部体系，总则契合外部体系。申言之，需要根据行政法总则内部体系与外部体系的区分，适用不同的立法技术。行政法总则的内部体系以法治理念为基石，
法律原则是基本的规范形态，主要表现为“基本规定”章。关于内部与外部法律体系立法技术的区别，拉伦茨曾指出，外部体系本质上是抽象概念式的体系，是依形式逻辑建构的抽象、一般概念式的体系，而类型、原则等内部体系无法依据概念抽象而得出，其本质是演绎式的体系，是法理念在该历史发展阶段的特殊表现，并借助立法及司法而不断具体化。[24]因此，内部体系的构建主要是运用“提炼学理共识技术”，辅以“提取公因式”技术。外部体系的构建则以抽象概念为基石，法律规则是主要规范形态。法典的外部规范体系应当具有形式一致性、逻辑自足性和内容全面性等形式理性特征。[25]外部规范体系的构建主要是“提取公因式”技术的运用，辅之“提炼学理共识”立法技术与“体系补全”立法技术。
二、行政法总则的“提取公因式”立法技术
法典总则是逻辑抽象的产物。就行政法总则而言，其内容主要为通用于所有行政行为之原理原则、各种行政法规共同适用之法则，[26]是对行政法律关系诸要素及行政法律制度由具体到抽象的结果，其主要方法是“提取公因式”技术。“提取公因式”立法技术是抽象立法技术的重要类型，强调把法律规范中的共同性内容放置在特殊性内容之前的逻辑结构，体现总则的提纲挈领功能。对于行政法总则而言，需要明确公因式的提取方法及候选的公因式因素，如此方能提炼出行政法总则中适用于所有行政法领域的规则、原则、概念与法律制度。
（一）“提取公因式”立法技术的构造与价值
“提取公因式”本是数学推导方法，即如果多项式的各项有公因式，可以把这个公因式提到括号外面，将多项式写成因式乘积的形式，其形成过程可用数学公式表达为：ya+yb+yc+yd……=y（a+b+c+d……）。在自然科学迅猛发展与法律科学方兴未艾的19世纪，德国潘德克顿法学将数学上的提取公因式引入法学领域，随后成为德国民法典总则的主要编纂技术。萨维尼、普赫塔、温德莎伊德等法学家强调法律的自足性，试图将民法典构筑成为概念化、抽象化与体系化的法律形式，其核心是概念抽象技术的运用。以《德国民法典》为例，其被誉为“所有法典中技术上最先进者”“法律科学的杰作”，其核心是以“提取公因式”为代表的抽象方法的科学运用。[27]某种程度上，“提取公因式”是法典总则的主要立法技术，法典总则是从其下各编中抽象出共同的规则，亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的一般性内容。[28]“提取公因式”能够提高法典总则的抽象程度，提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。[29]此后，荷兰、瑞士、日本、俄罗斯等大陆法系国家均继受了此种立法技术。
“提取公因式”本质是归纳式抽象立法技术。从逻辑的角度分析，“提取公因式”是归纳法灵活运用的结果。法不仅是意志的产物，也是来自抽象推导之概念的产物。[30]从总则与分则的关系角度观察，其以高度抽象的方式将行政法典各编的“公因式”提取出来并形成共同性与一般性规则，适用于各编，而各编相同的内容不再重复规定。从行政法律规范提取的角度观察，“提取公因式”是一种从具体法律规范中形成“个别—共同”“特别—一般”的立法技术，相应形成共同性规范与一般性规范。[31]“从个别到共同”的抽象路径强调把行政法上共同、共通与普遍的规范内容留给上位阶规范去规定，而下位阶规范仅允许处理“例外”的情形。例如，总则规定行政行为的构成要件与效力，分则就不需要对具体行政行为的效力、构成要件进行规定。“从特别到一般”的抽象路径强调从下位阶规范的制度提取更加抽象的规范内容，并层层抽象形成总则的内容，抽象性无疑能够起到涵摄更广阔领域的作用，而法律适用的过程中，通过解释将其涵摄的内容具体化。[32]譬如，借鉴“教育办学许可——教育许可——行政许可”的抽象路径，从行政协议与行政处理中提取行政活动等。此种类型的提取，其主要功能是作为“规范存储器”，不仅能够包含下位规范，还能储存下位规范所不及的内容。
“提取公因式”立法技术对行政法总则的制定具有重要的技术价值。从法律体系的角度观察，“提取公因式”形成了行政法总则外部体系的主要内容。具体而言，“提取公因式”对行政法总则的制定具有形式、目的与价值三个不同层次的意义。外在形式层次上，其契合行政法典的总分结构模式。法典总分结构模式是潘德克顿学派在解释罗马法时所创立的，后成为法典编纂的主流结构设计。某种程度上，总分结构是“提取公因式”立法技术运用的结果。对行政法典总则编纂而言，“提取公因式”能够将具体行政法规范中共同性规律提炼为总则，将领域性的共同规律提炼为分则，形成体系型的总分结构体系。[33]目的意义层次上，其具有促进行政法典外部体系概念一致、逻辑严谨与内容协调的功能。“提取公因式”把行政法概念与制度上共同适用的规则提炼出来，而把一些特别、例外的规定置于行政法典分编，这就形成概念之间的分层，在法律概念之间构造出抽象与具体、属与种等形式逻辑自洽、具有高度涵摄性的规则体系。价值取向层次上，其能够实现行政法总则法安定性与灵活性的统一。规范越是抽象，其涵摄的范围就越大，就越能包容下位规范与适应新事物，就能使行政法体系更具稳定性与灵活性。此种抽象技术形成的体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性，因为假设这种体系是“完整的”，则在体系范畴内，法律问题仅凭借逻辑的思考操作即可解决。[34]
（二）“提取公因式”的标准
如上所述，既然行政法总则在行政法典体系中具有公因式地位，那么，必须进一步回答此等公因式依据何种标准而提取。概言之，可以从纵向与横向两个维度分析公因式的标准，横向上是指公因式的要素标准，即以法律规范中何种要素为公因式的提取标准；纵向上是指公因式的对象标准，即何种法律规范可以纳入公因式的提取范围。
公因式的要素标准强调对法律规范中共同性与普遍性内容的提取。法律规范的表达是为生活关系提供特定的价值评判。法律规范的逻辑结构服务于法律推理的正确形式这一核心要旨，构成要件与法律后果两个要素彼此齿合，合乎法律推理的形式目的与实质目的。相应的公因式之提取标准，或者是法律后果，或者是构成事实。行政法总则统摄一般行政法领域的基本问题与重大问题，目标是“建立整体性的实体和程序规则，为各类行政活动确立最低标准”，[35]为此，其公因式兼采法律后果与构成事实双重标准具有合理性。关于法律效力标准，公私法同中有别。无论是在公法还是私法中，法律行为的法律效果均体现为设定权利义务。但是，私法上的法律效果围绕权利义务关系的变动而展开，即权利主体、权利客体与权利的得丧变更。公法上的法律效果亦强调权利义务关系的变动，不过是以行政行为的合法性为中心。[36]因此，除了行政行为效力外，行政行为的无效、可撤销、部分失效等状态，以及行政法上权利的取得、丧失与变更均属于行政法总则的规范内容，需要将行政法律规范中有关法律效力之规定汇总成总则。构成事实是指法律条文中所要明确的事实要件，行政法上的行为要件主要围绕行政行为的合法要件，包括主体合格、事实有据、条件符合、程序正当、处理得当等六个方面。[37]从行政法律规范的结构来说，构成事实与不限于行政行为的合法要件属于法律适用中的“大前提”，是指法律条文中所要明确的事实要件，这些事实要件都体现为是否符合一定的规则，构成特定的法律行为。[38]譬如《食品安全法》第33条规定的食品生产经营许可的事实要件。从法律推理的逻辑角度观察，构成事实要件指向的是法律后果的前提，只要能够引起特定的法律后果的事实都属于构成事实要件。
公因式的对象标准是该项立法技术的重要组成部分，即哪些行政法律规范可以被抽象、整合到行政法总则中。从行政法体系层面观察，需要处理好行政法总则与一般行政法关系，以及与部门行政法的关系。行政法总则通常由一般普遍适用的概念、制度、活动方式、组织形式等构成，它们是行政法的不同横断面。[39]申言之，行政法总则是一般行政法的法典化，抑或是通用行政法的法典化，其适用于所有行政法领域。而部门行政法是调整特定行政活动领域的法律规范，如教育法、卫生法及经济法等。各种行政活动中具体的、特殊性问题，应交给领域法法典、单行法进行规定。因此，未来编纂的教育法典、环境法典等领域法典无须重复行政法总则的内容，只须针对教育、环境、卫生等部门行政法领域的特殊情况作出规定即可。从法律的效力位阶层面观察，“提取公因式”应当保持“系统科学性”，既要符合行政法总则的法典编纂特点，又要因应我国行政法发展的规律。整体而言，基于中央立法与一般行政法法典化的角色定位，行政法总则“提取公因式”的范围原则上应仅限于法律层面。但是，考虑到中国特殊的现代化进程与法治建设的中国经验，行政法规、部分法治规划也应纳入公因式的范围。法律层面，行政法总则主要参考的是“行政六法”[40]和《治安管理处罚法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》等行政组织法规范，以及其他对行政法治一般问题作出规定的行政法规范。同时，行政法规也应成为行政法总则“提取公因式”的重要对象，譬如《重大行政决策程序暂行条例》《政府信息公开条例》《国务院行政机构设置和编制管理条例》等。这些行政法规要么本身属于法律的规范内容却由下位阶的行政法规规定，要么为了补全立法空白而制定。我国规范体系较为多元，在法律规范之外，党内法规、党的政策、国家政策、社会规范也是当代中国社会中客观存在的规范类型，在各自的不同场域发挥作用。因此，对于法治建设各个具体领域的规划也应纳入“提取公因式”的范围，包括《全面推进依法行政实施纲要》《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》《法治中国建设规划（2020—2025年）》等。
三、行政法总则的“提炼学理共识”立法技术
在一定意义上，学理共识与法理、法律原则等价。[41]在行政法总则的制定中，除了运用“提取公因式”的立法技术之外，还应运用“提炼学理共识”立法技术。如果严格按照民法典“提取公因式”的模式，行政法总则就会仅具有提取共性规定的功能而丧失其他重要功能，那么总则的规范内容就极为有限。不同于民法规范，行政法规范数量繁多、所调整的利益关系复杂，形成的共性规范相对有限。而且我国当前行政法规范体系并不健全，作为行政法典提取素材的单行立法参差不齐，在行政组织、行政行为与行政监督等领域均存在不同程度的法律缺失。因此，仅依靠“提取公因式”形成的行政法总则必然是不完备的，还需要学理共识作为间接的法律渊源。“提炼学理共识”立法技术意在将法学界对行政法基本范畴、基本原则的理论共识和社会各界对法治政府建设的共性认识“提炼出来”，形成共识性规范。
（一）“提炼学理共识”立法技术的构造与价值
制定行政法总则需要将学术通说转化为法典规范。经由法制史的钩沉，学术共同体形成的学理共识或学术通说是法典编纂的重要材料来源，“法典的使命是对此前的法学家法的发展进行总结”。[42]充分吸收、整合与利用行政法学理共识，将是行政法总则制定的重要技术手段。从我国行政法学的发展来看，相比改革开放的初创时期，我国当下行政法学理论研究在研究广度与研究深度上都取得了长足的进步。一方面，行政法学在基础概念、基本原则及各个具体制度上均取得了一系列的研究成果与学理共识。虽然不少问题仍存在观点争鸣，但是在反复对话、辩论过程中学术共识递增而分歧递减，为学理共识的形成提供了可能。另一方面，以管理论、权力论、平衡论、服务论和公共利益本位论为代表的行政法哲学理论和以政府规制理论、行政过程论与行政法律关系理论等为代表的行政法理论创新都为行政法总则的制定提供了扎实的学理支撑。
从立法技术构造观察，“提炼学理共识”强调把行政法学众多分散的理论共识经由立法者整理、删改进而转化为法典规范内容，
从而提升行政法总则的体系化程度。从不同的角度观察，“提炼学理共识”立法技术呈现出不同的构造特征。就立法技术对象而言，行政法的学理共识体现在行政法权威教材、权威期刊以及最高人民法院指导判例之中。就技术运用过程而言，是将学说通说通过立法者的权威确认转化为法律规范的过程。“提炼学理共识”立法技术将学理共识这种不成文法源转化为法源、次生规范转化为原生规范、裁判规范转化为一般行为规则。就立法逻辑而言，不同于“提取公因式”的“归纳逻辑”，“提炼学理共识”立法技术更多是“演绎逻辑”，对规范的形成遵循由一般到具体的立法进路。法理学上，将这种由一般原理、假设与共识，推导、演绎出学科体系与法典规范的方法称为“公理化方法”。近现代法典制定，多采用公理法体系，譬如《法国民法典》是建立在自由和平等原则、所有权原则、契约自由原则及公序良俗原则等公理法基础上的。公理法是建立在演绎方法和演绎体系的基础知识上的，能够弥补归纳方法带来的立法不周延问题，提高法学理论的抽象化程度。
整体而言，“提炼学理共识”立法技术具有形式与实质两个层面的意义。从形式意义上观察，“提炼学理共识”立法技术将学理共识转化为总则规范，能够增强法典的体系性。学理共识是学术共同体从法律规范及法律事实中提炼出的法的概念、原则与原理，是对法律规范普遍性内容抽象的结果，是经过体系化与法教义学方法形成的严密的法律命题。行政法总则的制定不仅需要对既有的行政法规范进行抽象和删改，也需要总结行政法学的理论与实践共识，以充实、提升法典的科学化与系统化水平。“提炼学理共识”立法技术是将行政法理与学术共识转化为行政法规范的桥梁。行政法学理论与行政实务之间是相互影响、耦合发展的关系，行政法学理论对立法活动具有引领、规范与指导作用，立法的制定与实施不断推动、促进行政法学理的更新。从实质意义上观察，“提炼学理共识”立法技术将行政法学理共识转化为法典内容，能够弥补成文法的不足、增强法典的稳定性。由于行政任务经常变化更新，行政法规范往往无法准确、及时地预测新型的行政法现象，而由行政法学理共识抽象化形成的行政法总则的一般性条款，能够增强行政法总则的开放性与稳定性。
（二）“提炼学理共识”的标准
什么是行政法的学理共识或学术通说，这是运用该项立法技术的首要问题。就学理共识的本质而言，学理共识本身具有客观性，能够正确地反映法律规范的意旨与法律实践的运行规律。当然，不同于自然科学可以通过试验来检验和证明科学发现，人文科学并不是纯粹的经验知识，还包括多元的价值判断，作为人文科学代表的法学是客观真理与理性建构的共同产物。关于学理共识的标准，目前学界的讨论比较集中，普遍认为学理共识的形成是一个相对漫长的讨论过程，需要权威元素的确认等。关于学理共识的形成步骤，主要包括通说程序（商讨程序）的启动、酝酿、判断和确立四个阶段。[43]其中，学术通说的判断与确立是最核心的步骤，前者主要从可接受性角度进行证成，强调通过辩论原则以及法教义学商讨追求法学家整体对某种法学理论所达成的基本或一致的看法，后者从客观性角度证成，强调“是否具有重复可验证性”。[44]在已有研究成果的基础上，笔者认为，学理共识的判断标准包括形式标准与实质标准。形式标准强调学理共识应当经过辩论获得不同主体的认同进而获得学术共同体的“共同担保”，实质标准强调学理共识应当符合行政法规范属性，能够反复作用于行政实践。
学理共识的形式标准强调学术观点经过充分法律商讨，形成稳定的支配性意见。具言之，第一，学理共识的形成始于学者在法律适用以及学科体系层面提出法律问题，引发法律共同体的学术辩论。譬如，20世纪90年代，关于行政法学理论基础的大讨论。而“田永诉北京科技大学案”“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”等引发了对正当程序原则的持续学术大讨论。第二，学理共识形成需要一段时间充分的学术辩论与观点交锋。哈贝马斯曾言，共识既是建构性的，更是交谈式的。真理共识论强调交往理性对于共识形成的决定作用，交往理性的功能取向不是征服与控制，而是理解与沟通，由此实现从主体性范式向主体间性范式的过渡。学术大讨论要求各种学术观点进行充分的辩论与交锋，核心是论证自身观点的客观性与正确性。某种学术观点只有经过长期的学术辩论、批判与修正，才能产生真正具有理智说服力的学理共识，并通过理性说服获得权威。第三，学理共识的形成关键是形成稳定的支配性意见。不同的学术观点经过充分的学术对话与批判，最终会形成一种学术共同体广泛接受的“最小公分母”，即学理共识或学术通说。对此，可以从学术观点的接受范围、权威程度等加以判断。一般而言，学术通说等于“多数观点”，但这里的“多数”绝不是简单的数字统计。因为随着学科的细化以及法律问题专业性的不断增强，特定学术观点的多数意见并不以学术共同体对特定观点认同的基数为标准。另外，多数人认同的学术观点并不意味着正确，毕竟真理有可能掌握在少数人手里。因此，在“相对”多数人支持外，还要考察学术观点的权威程度。权威人物、权威文献以及权威机构的意见会比其他非权威意见更能促进学理共识的形成。譬如，最高人民法院行政审判庭的判决意见会迅速形成司法通说，法学经典教材以及权威期刊上的学术观点更容易成为学术通说。
学理共识的实质标准强调学理共识应在规范的适用过程中获致。如上所述，学理共识本身具有客观性，但这种存在意义上的客观性不能通过自然科学的“因果律”或“同一律”等逻辑方法获得证明，因为法律不是因果律上的真理（真实性），而是作为规范科学的法学。换言之，法教义学视野下学理共识服务于法律适用，学理共识本身的客观性依赖法教义学的商讨及司法实践的检验。行政法的学理共识是从法律规范与法律事实中提炼出的一般概念与原理，主要为社会纠纷解决提供裁判规范，这也必然要求其本身与法律发展、实践规律相一致。不同于民法规范与刑法规范，在法适用层面，行政法规范的适用存在行政机关适用与司法机关的二次适用，因此，相应行政法学的学术观点也需要接受双重检验。学术界与实务界的良性互动机制，本身也是行政法学理共识形成的“转换器”。一方面，学理共识需要经过行政机关与司法机关的反复适用而验证自身的客观性；另一方面，行政改革实践与行政审判为学理共识的形成提供经验素材。法典编纂的重要特征便是“遵循先前的司法实践和法学理论中的主流观点，必要时辅以概念化和系统化的观点”。[45]
学理共识的寻求过程不能绝对化，实际上，学理共识是“相对共识”，在特定情况下更依赖政治决断。一方面，法学是基于哲学思辨、对话反思以及理性建构相结合的一种不严密的公理化形式的演绎型理论模型，其中必然包括个人的价值判断。另一方面，从学术史角度观察，学理共识也在不断流变。譬如，理论上曾达成行政纠纷不得调解或行政权不得处分等共识，1989年《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。但是随着行政调解理论的深入以及行政实践的创新，行政调解具有正当性逐渐成为学理共识。[46]当前，行政法学理与实践的互动仍然不足，包括行政主体的范围、行政审批改革以及行政复议体制改革等在内的许多重大问题尚未达成共识，这需要立法机关与执政党的政治决断。“政治决断是由以政治方式存在的权力或权威作出的”，[47]尤其是立法机关以民主方式作出的立法决断承担着稳定法律、牵引法学发展的任务。从行政法典编纂的历史观察，立法决断在法典的编纂进路、学术争议的裁断上发挥了关键作用。
“提炼学理共识”立法技术是演绎逻辑的技术呈现，旨在寻找并法定化一种被学术共同体认同且能够反复指导实践的学术通说，弥补实定法规范的不足。依据“提炼学理共识”立法技术，整体上形成行政法总则的“一般规定章”。从行政法总则的体例安排角度观察，一般规定的内容主要包括立法目的、法律适用、基本原则等内容，属于实质序编的内容。其中，立法目的、基本原则属于行政法总论的主要组成部分。
四、行政法总则的“体系补全”立法技术
就行政法总则规范内容而言，由以上两种立法技术形成行政法总则主体部分的同时，会存在一部分具有行政法律规范的总体性知识，或不适宜在行政法典分则规定的“剩余规范”。对于这一部分内容，可以通过“体系补全”立法技术将其纳入行政法总则。通过“体系补全”立法技术进行拾遗补缺，能够提高法典的可预见性与体系性。
（一）“体系补全”立法技术的构造与价值
“体系补全”立法技术强调将那些不适宜或暂时无法在法典分则规定但具有典范性与抽象性的事项纳入行政法总则，其对行政法总则的制定具有“兜底性”。“体系补全”立法技术能够增强行政法总则的体系化功能，尤其是填补法律漏洞与保持体系的开放性、前瞻性。行政法总则应当具有足够的抽象性与通则性，能够为所有行政活动提供规范指引。从总则规范的来源来看，除了将一般行政法领域中共同性与一般性内容提炼出来，以及将行政法的学理共识提炼、转化为总则内容外，还需要填补法典体系中的“立法空白”。究其原因，上述两种立法技术搭建的行政法总则体系并不具有绝对的完备性。从规范内容来看，无论是公因式提取还是学理共识提炼都主要集中于对一般行政法中的共性与一般性内容、行政法基础理论与基本制度的提取或提炼，无法有效回应技术规范、政府自身改革与社会变迁等问题。因此，需要运用“体系补全”立法技术，将行政法总则应当规定、能够规定或有必要规定的规范予以提炼，体系补全总则的“立法空白”。就其技术构造而言，“体系补全”立法技术强调将那些具有重要意义但受限于立法进程与体系结构、一时难以被置于行政法典分则或单行立法中的内容纳入法典总则之中。“除了以严格的逻辑顺序叙述出来，法典必须是完整的”，[48]从技术目的角度观察，相比“提取公因式”立法技术以体系逻辑性与科学性为导向，“体系补全”立法技术一定程度上牺牲了体系的逻辑性而以“体系完整性”为导向。体系完整性要求总则的内容具有高度整全性，对事关全局以及法律发展需要的内容应集中在总则中加以规定。[49]从技术适用对象角度观察，“体系补全”立法技术主要适用于两种情形：一是将行政法制度中难以“提取公因式”而行政法总则又必须予以规定的内容固定下来。二是在行政法典分则编纂完成之前，将本应由分则规定的、社会生活亟需的规范制度在总则中加以规定。
“体系补全”立法技术对法典的体系性与实效性均具有重要的意义。具言之，在总则规范容量层面，其提升行政法总则体系的完整性。除了立法目的、基本原则及核心制度外，法的适用范围、期间以及概念定义等是一部法典总则的必备要素。将这些不适宜在分则规定的规范置于总则中，实际上能够强化总则的结构完整性与内容的全面性。在总分结构体系层面，“体系补全”立法技术能够提升行政法总则的统合能力。一方面，法的依据、适用范围、期间等问题虽然不是逻辑演绎的结果，但在法理上统率整个行政法体系，将其纳入行政法总则能够提升对分则以及部门行政法的统辖能力；另一方面，将现代行政法所面临的新挑战、新发展与新制度预先在行政法总则中规定制度框架，能够提升总则对自动化行政、公私合作与风险行政等时代因素的应变性与引领性。在法典价值层面，其能够平衡法律的稳定性与灵活性。适度使用不确定的法律概念、一般性条款及开放条款，能够适应不断变化的现代社会与繁杂的行政任务。
（二）行政法总则的“体系补全”规范
“体系补全”立法技术是一种拾遗补缺、增强法典总则内容全面性的技术手段，由此形成行政法总则的拾遗性规范。相比前两种立法技术，其处于辅助性地位。哪些内容属于行政法总则的“空白”进而需要体系补全，是“体系补全”立法技术运用的关键问题。行政法总则是一般行政法的法典化，涵盖行政法领域的普遍的、典型的行政法治问题，对分则与部门行政法均具有适用效力。从技术的规范对象角度观察，
通过“立法技术的剩余”进入行政法总则的规范具体包含以下两类规范。
1.技术性规范。一部法典总则，除了基本法律制度外，还包括法的适用、调整范围、期间期日等技术性规定。技术性规范是行政法总则的重要组成部分。一部法案必然会包含一些不可或缺的技术性章节，包括概述条款、适用条款、定义条款等。[50]这些技术规范不是逻辑演绎的结果，但在功能上统辖整个行政法体系，因此应当纳入行政法总则，而非行政法典分则。行政法总则应当开宗明义地规范直接影响法律适用、法律理解与法律解释的内容，这些内容在法典其他章节往往无法准确、有效表述。譬如，行政法上的时间条款，包括期间和期限。从规范抽象程度角度观察，行政法上的时间属于能够影响行政法律关系变动的事实。从法典结构角度观察，既要以行政活动为中心设计行政法总则的结构，又要综合考察与行政法律关系发生、变动与消灭密切相关的行政法律事实。行政法律事实经过抽象的基本类型就是行为与事件，行为中引起法律关系变动最为普遍的便是行政处理，而法律事实中最普遍的是时间法律事实。因此，行政法上的期间与期限应当在行政法总则中规定。
法律的适用范围应当纳入行政法总则的范围。法律的适用范围直接关系到法律适用者的权益，应当从方便法律适用者的角度尽量加以集中规定。进一步的问题是，法律适用范围条款应当放在行政法典的总则抑或分则？从立法实践角度观察，法律适用范围条款与立法目的条款的设置上存在“固定排列”的立法惯例，即在法的总则部分，立法目的条款之后跟着法律适用范围条款，两者之间存在紧密的位置排列形式。[51]从规范的抽象程度观察，法律的适用范围属于行政法典适用的总体性知识，具有最高的抽象位阶。因此，应当明确行政法总则的适用对象、地域空间与事项范围三类条款。
定义条款应当纳入行政法总则的范围。所谓法律的定义条款，是指对法律文本中一些源于日常用语、技术用语的法律概念进行界定和解释的条款。法律文本中经常使用一些源于日常用语、专业技术用语但内涵与外延又不同于上述用语的词语。因此，为了避免对法律术语的理解产生歧义，需要对特定的法律概念进行定义。从立法实践的角度观察，有关法律的定义一般都放置在总则或者第一章中。从规范的抽象程度观察，定义条款往往涉及一些不确定的、意义有待充实的规范，抽象程度较高。既然这种定义具有必要性，那么应该在总则中加以规定，让读者尽早了解，可以更好地表达立法者的意图，方便执法者理解与适用。因此，法律定义条款，尤其是关系到整个法律的理解与适用或者贯穿整部法律的定义，应当在总则中加以规范，而有关定义只涉及特定章节的，应当在分则中加以规范。
2.引领性规范。在行政法典模式下，行政法总则应当兼顾社会发展的需要，在分则编纂完成之前承担起提供引领性规范的任务，为立法机关制定或修改法典外单行法提供立法指引。行政法总则的引领性规范是保持行政法体系开放性的必然要求。行政法总则的制定是实现中国现代行政法历史性跨越发展的重要标志。对于法律发展与法治文明的建构，有两种基本的理论模式，即进化论和建构论。[52]进化论强调法律的进步依赖社会自身的力量，反映到立法上便是依靠习惯法与判例法的发展，推动行政法治的发展。[53]而建构论则更重视政府的作用，依靠国家的设计和推动促进社会发展，反映到立法上便是法典的编纂。因此，通过行政法总则将社会变迁过程中重大行政法律制度予以“事前”规定符合社会发展需要。进言之，行政法总则应当规定改革与发展过程中的行政法制度。行政法总则对具体行政法事项的框架性规定，能够指引实践发展与法典化。譬如，在行政改革实践中，鉴于《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》在短期内不会修订，以及《行政组织法》《行政程序法》在短期内难以立法，而《行政法典》在短期内难以编纂完成，本应由法典分则规定的行政法问题却存在“规范赤字”。可以将告知承诺制、放管服改革等社会发展迫切需要的制度暂时规定在行政法总则中。
有关数字法治政府的内容应当纳入行政法总则的范围。从法律文化的角度观察，法典化不仅是一个国家的法律共同体共识、民族精神的体现，更是对时代政治与社会发展的积极回应。[54]在行政法法典化背景下，行政法总则在延续民族精神的同时，更应积极回应数字法治政府等政府自身改革的发展。《法治政府建设实施纲要（2021—2025）年》将“全面建设数字法治政府”作为未来五年推进法治政府建设的重要目标。建设数字法治政府将在加快推进信息化平台建设、加快推进政务数据有序共享、深入推进“互联网+”监管执法等方面有序展开。无疑，数字法治政府背景下，行政法与技术深入融合，行政方式因人工智能、大数据等技术的应用而得以不断创新，而组织协同、程序再造、自动化行政、算法、公共数据利用等亦给行政法治带来了挑战。数字赋能行政法治，行政法总则也应回应数字技术法治带来的公共行政改革。一方面，在原则原理层面，应当将数字政府对行政法治的整体性制度化形塑的内容规定在总则之中，包括引入“通过设计的行政法”“良好行政影响评估”等原则补充行政合法性原则。[55]另一方面，在基本制度方面，针对自动化执法、政府数据开放共享、基于人工智能的自动化决策及数字政务服务等内容，应当提供一个系统性的分析框架。[56]
五、结语
行政法总则的制定是行政法法典化的“一号工程”，是推动法治政府与法治中国建设的“顶层设计”。除了需要满足特定的社会条件与充足的制度供给外，行政法总则的制定更需要发达的立法技术支撑。立法技术是型构和制定行政法总则规范的“施工技术方案”。从法的本质角度分析，立法技术作为客观法的技术因素的观念，反映了客观法作为调整社会之中人们的实在规则的本质。[57]换言之，凭借这些技术手段，行政法总则可调试、发挥自己的特定作用，使公民行为与法律运作的最终目标趋于一致。在多元立法技术支撑下形成的行政法总则，必将成为引领行政法典编纂、统率行政法体系、回应行政法治发展的法典典范。
注释:
[1]参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第32页。
[2]习近平：《坚定不移走中国特色社会主义道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期，第10页。
[3]参见杨建顺：《行政法典化的容许性——基于行政法学体系的视角》，载《当代法学》2022年第3期，第58页。
[4]参见应松年：《中国行政法学60年》，载《行政法学研究》2009年第4期，第65页。
[5]参见关保英：《行政法典总则制定的正当性研究》，载《法治社会》2022年第1期，第149-151页。
[6]参见马怀德、孔祥稳：《中国行政法治四十年：成就、经验与展望》，载《法学》2018年第9期，第43页。
[7]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第4页。
[8]参见翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第12页。
[9]参见王青斌、张雅杰：《试论我国行政法总则的功能价值及体系定位》，载《中国司法》2022年第5期，第34页。
[10]关保英：《行政法典总则的法理学分析》，载《法学评论》2018年第1期，第42页。
[11]尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018年版，第24-25页。
[12]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第83页。
[13]参见罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，载《中国法学》2011年第2期，第6页。
[14]参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第340页。
[15]参见梁慧星等：《民法典编纂论》，商务印书馆2016年版，第154页。
[16]参见王敬波：《行政基本法典的中国道路》，载《当代法学》2022年第4期，第27页。
[17]参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，载《法学研究》2004年第6期，第38页。
[18]参见温世扬：《中国民法典体系构造的“前世”与“今生”》，载《东方法学》2020年第4期，第36页。
[19]参见韩松：《论我国未来民法典总则编结构》，载《当代法学》2012年第4期，第90页。
[20]参见应松年：《关于行政法总则的期望与构想》，载《行政法学研究》2021年第1期，第9页；罗冠男：《我国行政法典编纂的重要历程与新思路新展望》，载《理论探索》2020年第4期，第117页。
[21]参见[德]沃尔夫冈·卡尔：《法典化理念与特别发展之间的行政程序法》，马立群译，载《南大法学》2021年第2期，第148页。
[22]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第130-148页。
[23]参见雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版，第68页。
[24]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页。
[25]参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第11页。
[26]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，三民书局股份有限公司2015年版，第187页。
[27]参见[美]罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版，第232页。
[28]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第22页。
[29]参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》（上），潘汉典等译，中国法制出版社2017年版，第273页。
[30]参见舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆2021年版，第911页。
[31]参见苏永钦：《体系为纲、总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，载《中国法律评论》2017年第3期，第85页。
[32]参见朱芸阳：《民法典抽象技术的逻辑与路径》，载《南京大学学报（哲学人文社会科学）》2016年第1期，第67页。
[33]参见周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，载《政法论坛》2022年第3期，第68页。
[34]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。
[35]马怀德：《民法典时代的行政法回应》，载《人民检察》2020年第15期，第18页。
[36]参见江必新：《法律行为效力：公法与私法之异同》，载《法律适用》2019年第3期，第9页。
[37]参见何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期，第59-72页。
[38]参见刘平：《立法原理、程序与技术》，上海人民出版社2017年版，第285页。
[39]参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第193页。
[40]“行政六法”包括《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》。
[41]参见应松年主编：《当代中国行政法》（第1卷），人民出版社2018年版，第78页。
[42][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第466页。
[43]参见黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版，第377页。
[44]姜涛：《认真对待法学通说》，载《中外法学》2011年第5期，第935页。
[45][奥]汉斯·凯尔森等：《德意志公法的历史理论与实践》，王银宏译，法律出版社2019年版，第174页。
[46]参见王青斌：《论行政复议调解的正当性及制度建构》，载《法制与社会发展》2013年第4期，第145页。
[47][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第27页。
[48][英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第51页。
[49]参见周旺生、张建华主编：《立法技术手册》，中国法制出版社1999年版，第291页。
[50]参见[美]安·赛德曼、罗伯特·鲍勃·赛德曼、那林·阿比斯卡：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第278-279页。
[51]参见李培传：《论立法》，中国法制出版社2013年版，第330页。
[52]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第262页。
[53]参见[英]保罗·克雷格：《比较视野下公法法律秩序的联系与界分》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第18卷），法律出版社2016年版，第420-426页。
[54]参见[以]达芙妮·巴拉克–艾芮茨：《比较视野中的法典化与法律文化》，马剑银译，载《清华法学》2006年第2期，第1页。
[55]参见高秦伟：《数字政府背景下行政法治的发展及其课题》，载《东方法学》2022年第2期，第174-186页。
[56]参见于安：《论数字行政法——比较法视角的探讨》，载《华东政法大学学报》2022年第1期，第6-17页。
[57]参见[法]弗朗索瓦·惹尼：《现代民法典编纂的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国人民大学出版社2004年版，第155页。
王青斌，法学博士，中国政法大学法治政府研究院教授。
来源：《法学》2022年第11期
