姜峰：“母法论”宪法观为何是错的？
姜峰内容摘要：我国学界坚持的“母法论”的宪法观，在理解基本权利时忽略了法律关系因素的意义，其特征可以与他国经验做比较性反思。劳动关系中的雇员言论是否属于宪法言论自由的具体化，是一个具有典型意义的比较领域。公、私之别是理解美国雇员言论问题的一把钥匙，它包括两个方面：一是区分主体的公私——公共雇员和私人雇员；二是区分内容的公私——公共言论与私人言论。美国法对言论的保护是按照法律关系来区分的，依据主体和内容的不同设定权利和义务，而不认为宪法言论自由对部门法有一般性的约束效力，部门法对雇员言论的保护也并非宪法权利的具体化。这种理解方式与我国的“母法论”宪法观形成了鲜明的对照。
关键词：宪法；部门法；雇员言论；言论自由
一、引言
关于宪法与部门法的关系，我国学界普遍坚持“母法论”的宪法观，也就是将宪法视为部门法的“母法”，部门法则是宪法的“子法”和具体化，既然宪法规定了公民基本权利，那么部门法中的权利也就是宪法基本权利的具体化。这样，宪法与部门法就成了抽象与具体、一般与特殊、原则与细则的关系。与此相适应，宪法作为“根本法”的“纲领性”被强调，规范性则被淡化。“母法论”宪法观形成于20世纪中叶，受到当时苏联维辛斯基等人宪法理论的较大影响。近些年，宪法对部门法的统摄地位得到了另一种理论的支持或者呼应，即源自德国的“客观价值秩序”理论，其认为基本权利不仅是个人向国家主张的“主观公权利”，而且是“客观价值秩序”，其效力“辐射”所有部门法秩序。
例如，在宪法与劳动法对于言论争议的对待方式上，多数学者将雇员（或劳动者）在劳动关系中的言论也视为宪法言论自由的表现形式。以雇员举报雇主违法行为为例，有学者认为：“雇员吹哨是其宪法赋予的言论自由权利的行使。”“公益告发机制就是要在公司内部员工的言论自由与公司的社会评价之间实现平衡。言论自由属于宪法层次上的公民权利，公司员工就公司的失当或违法行为予以揭露当然属于公民行使言论自由权的范畴。”“劳动者举报的行为，是行使宪法赋予的言论自由权的表现，是为了维护社会公共利益。”这种流行观点既受到了某种道德直觉的鼓励，也可以说是受到了“母法论”宪法观影响的结果。
这是值得商榷的。“母法论”宪法观往往忽视权利中的法律关系因素。为了厘清言论自由的规范含义，需要将它的词典含义与法典含义区分开来。词典含义肯定了言论自由是一项积极的价值，但其作为日常交流的概念，并不区分防备对象和规范标准，同样的话对雇主说与对政府说，可能被一概当成“言论自由”；法典含义则不然，它必须区分不同的法律关系，才能为解决具体纷争提供规范依据。“母法论”宪法观有将言论自由的词典含义等同于法典含义的倾向，它会忽略宪法上的言论与劳动关系中的言论在性质上的不同，通过对抽象的宪法价值的解释来界定职场言论的法律待遇，而这可能引发司法实践的难题。相比而言，美国法对公共雇员和私人雇员的言论进行区别对待的规范方式，可以作为一个有益的域外对照。这种对照的意义有三个方面：首先，通过对美国法的讨论，或许可以澄清对它的某些误解，因为确有不少学者是基于我国的理论来理解美国法的；其次，通过对照可以重新认识我国相关理论认知方式的特点和局限，并寻求优化的路径；最后，本文或许能够提供一种宪法与部门法关系的理解方式，即二者无须是母法与子法、抽象与具体关系，它们是为处理不同的法律关系而存在的，除雇员言论之外，这种理解方式也适用于其他问题。
“公私”之别是理解美国雇员言论法律争议的一把钥匙，它包括两个方面：一是区分主体的公私，即言说者是公共雇员还是私人雇员，以及言说时是以公民身份还是以雇员身份；二是区分内容的公私，即言论自身属于公共言论还是私人言论，是与雇主利益无关的言论还是与雇主利益冲突的言论。法律对不同情况的对待方式可能是极为不同的，在多数情况下涉及能否受到宪法保护的问题，而不只是保护程度的差异问题。从我国法上来看，受“母法论”宪法观的影响，这种区分总体上是不存在的，既显示了两种法律制度的不同，也导致我们在理解美国做法时容易出现偏差。由于篇幅所限，本文难以穷尽美国联邦法与州法并存、普通法与制定法并存格局下雇员言论规范的完整样态，所做的讨论和使用的资料主要是解释性的。
二、公共雇员的言论
公共雇员一般指受雇于联邦政府、州和地方政府或其他公共部门（比如学区或交通机构）的人员，有的法律也将前政府雇员和正在申请公职的人包括在内。他们的言论能不能受第一修正案（言论自由）的保护，既要看其是以“公民”身份还是以“雇员”身份发言，还要权衡发言内容涉及的利益冲突。总体来看，当雇员作为公民发表与其份内职责无关的公共言论时，会受到第一修正案的保护，政府雇主的惩戒可能是违宪的；当作为雇员发表与其份内职责相关的言论时，雇主的惩戒则可能是合法的。下面分为两个方面做进一步讨论。
（一）作为公民发表言论
由于公共雇员身份的特殊性和维持政府管理利益的需要，其言论在很长时期是不受第一修正案保护的，只受“正当程序”的保护，法院对于公共雇主解聘雇员没有额外的限制。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）任职马萨诸塞州最高法院时在1892年作出的一份判决书中写道：“一名警察有宪法权利谈论政治，但他没有宪法权利成为一名警察。”到了20世纪五六十年代，由于美国政府广泛进行忠诚调查，保护公共雇员的观念才渐趋强化。1968年的皮克林案首先推动了这一情况在普通法上的改变。
马文·皮克林（Marvin Pickering）是伊利诺伊州一名公立高中教师，他致信地方报纸，批评所在学区的管理层违规挪用学术经费建运动场，还指责管理层专横跋扈并对公众撒谎。他因此被学区当局以扰乱工作秩序为由解雇。伊利诺伊的法院均认可学区当局主张的利益，判决皮克林败诉。案件上诉到联邦最高法院，皮克林终获胜诉。该院大法官重申了此前一个案件中的判决理由：“那种认为公共雇员无论在多么不合理的情况下都必须服从的理论，是完全不能接受的。”“上诉人（皮克林）的言论在内容上无疑属于公共关切事项……这位教师作为一个公民发表的公共言论，必须与州在增进雇员公共服务的利益之间进行平衡。”
基于该案及之后若干案例的判决意见，公共雇员言论在符合如下条件时受到宪法第一修正案的保护：第一，以公民而不是以雇员身份发言。第一修正案的目的主要是保护公民参与公共讨论的自由。言论若属于其本职工作范围内的事项，则是以雇员身份发言，受雇佣关系约束；言论若属于与其本职无关的公共事务，则是以公民身份发言。第二，言论内容属于社会、政治事务等“公共关切（public concern）”事项。这类事项因为事关维护民主价值而受到第一修正案的优先保护，私人言论则不在此范围之内。第三，言论给公众带来的利益超过维护政府雇主自身效率的利益。也就是说，即便雇员的言论符合前两个要求，法院还会权衡言论是否超过了政府作为雇主维持日常工作秩序的利益。法院会根据言论的性质、发言动机、对工作环境的影响等因素做出权衡。
在皮克林案中，法官认为皮克林依据第一修正案进行公共讨论的权利压倒了学校限制教师言论以维持工作秩序的利益。“公共关切”言论一直是第一修正案的重点保护对象，由大法官弗兰克·墨菲（Frank Murphy）在1940年的一个判例中陈述：“宪法所保障的言论和出版自由，至少包括公开和真诚地讨论所有涉及公共关切的事项，不得对之进行事前限制，或制造事后惩罚的恐惧。”公共雇员借获取信息之便揭露政府内部腐败、欺诈、滥用权力或浪费公帑等的言论，属于公共关切；职场牢骚或者对其他雇员的一般性抱怨，则不属于公共关切。皮克林揭露学区管理层腐败的言论，与他自己的本职工作没有直接关系，不影响工作秩序，因而被认为“无疑属于公共关切事项”。
在皮克林案之后，对公共雇员以公民身份发表言论的宪法保护达到了很高的程度，1987年判决的麦克弗森案即为拓展“公共雇员”保护外延的一个案例。1981年3月31日，也就是在里根总统遇刺的第二天，得克萨斯州一位19岁的实习女警官麦克弗森（Ardith McPherson），在广播里获悉有人刺杀总统未遂，私下聊天时对她男友（也是同事）说：“如果他们（刺客）再来一次，希望他们能如愿。”她的言论被举报，并遭到警局解雇，随后她提起诉讼。此案辗转打到联邦最高法院。法院最终判决，麦克弗森即使在试用期也受到保护。政府可以采取措施保证工作纪律和融洽的关系，但如果她的言论干预工作运行，或转移工作人员的注意力，那么其言论是可以受到限制的。但私下评论很少产生这方面的问题，因而“很难为解聘公共雇员提供理由”。在这起案件中，法官再次区分了言论本身的性质和危害性，也依据对发言者身份的界定得出言论受第一修正案保护的结论。
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（二）作为雇员发表言论
公共雇员以公民身份发言，其雇主的身份就成了宪法关系中的政府一方，而当以雇员身份发言时，其所在的政府部门就成了一般雇佣关系中的雇主，不同的法律关系决定了言论的性质。公共雇员就其份内职责（official duties）发表的言论，不属于“公共关切”言论，不受第一修正案保护。这一规则形成于2006年的贾西提诉塞巴洛斯案。加州检察官塞巴洛斯（Richard Ceballos）在一次会议发言时，公开批评自己所在的部门对一个嫌疑人的指控是不当的。之后，他被调换岗位和任职地。他认为这是报复性的，因而提起诉讼。联邦上诉法院认定，塞巴洛斯的言论与他的分内工作高度相关，扰乱了正常工作秩序，不属于第一修正案的保护范围。第九巡回上诉法庭作出了不同判决，认为塞巴洛斯的言论属于“皮克林”案所界定的“公共关切”言论，并认定他的言论自由大过检察机构维持工作秩序的利益。检察部门上诉到联邦最高法院，最高法院推翻了巡回上诉法院的判决，认定当公共雇员发表的言论与他们的职责相关，就不是在以公民身份言说，不是以第一修正案为目的，宪法不能使他们的言论免于雇主的限制。
该案对“公民”与“雇员”身份的区别，以及对言论性质是否属于“公共关切”的判断，揭示了宪法言论自由的重要特征。基本权利的主体是公民，雇佣关系中权利的主体是雇员。主体的身份是与其对立面相伴而生的，应当根据其关系的特定性来规范其行为。作为公民的第一修正案保护的言论自由，是为了防备政府压制的风险，其防护强度具有刚性特征，一般较少考虑言论者的动机、内容的真实性，并排斥政府主张的公共利益理由。雇佣关系则系基于双方意思自治基础上的契约，私人雇佣关系如此，公共雇佣关系中本质上也遵循契约原则，公共雇员以雇员身份发表与本职相关的言论不受第一修正案保护，说明了这一点。对主体的区分与对言论内容的区分是联系在一起的，体现了宪法和一般法律的不同，
这种不同不只是对相同保护对象在保护程度上的差异，也是对特定对象是否给予保护的问题。
三、私人雇员的言论
私人雇员即受雇于私营企业或非盈利组织的雇员。总体上来看，基于“国家行为（State action）”原则，第一修正案的言论自由仅保护雇员的言论免受政府或者被认定为国家行为的私主体行为的压制，并不保护他们免受雇主的惩戒。这意味着，在不存在公权力压制风险的场合，是不存在宪法权利的，雇员的言论在私人劳动关系中不产生宪法问题。私人雇员与雇主之间的关系主要由“雇佣自由（Employment at will）”原则调整，即雇主和雇员都可以自由地解除劳动关系，这不同于那种雇佣合同中写明需要有正当理由才能解除的情况。最先明确表述这一规则的是霍瑞斯·伍德（Horace Wood）（所以又称“伍德规则”），他指出：“普通的或无固定期限的雇佣应被首先认为是自由雇佣……如果当事人没有共同将雇佣限定为某一固定和有限的期间，那它就是无固定期限的，任何一方当事人可随意终止。”
（一）作为公民发表言论
一般而言，私人雇员发表公共的、政治性的言论，即使内容与雇主无直接利益冲突，雇主也可以解雇他。2017年10月31日，北弗吉尼亚州的朱莉·布里斯克曼（Juli Briskman）在骑自行车上班时，特朗普总统的车队正从她旁边经过，布里斯克曼向车队竖起了中指。这一行为恰好被采访白宫事务的摄影记者拍下。照片刊发在报纸并成为舆论热点，布里斯克曼也把照片发到了脸书。这种行为很不得体，也不应鼓励，但仍然受到第一修正案的保护，所以她自始至终没有受到任何来自政府的处罚。不过，事发之后她很快被公司解雇了，理由是违反公司关于禁止在社交媒体发布猥琐信息的规定，但真实的原因也许是雇主担心影响政府订单，因为公司是政府项目的合作商。这件事没有引起任何诉讼，布里斯克曼还凭借此事赢得的人气，在学区公职的竞选中获胜。宪法第一修正案保护公民言论自由，但这只是说政府不能因言治罪，并不保证雇员不被解雇。假如布里斯克曼是公共雇员，情况可能就完全不同了。
此前发生过一起类似的事件。2012年11月，一位名叫林德赛·斯通（Lindsey Stone）的女士在阿灵顿国家公墓的无名烈士墓前伸中指，还把图片发在社交媒体炫耀，引发全美关于言论自由的争议。这种表达方式虽然猥琐，但没有受到来自政府的任何处罚。她的行为不是针对雇主而为，但还是迅速被解雇了。斯通女士的言论自由不会受到政府的限制，但她的私人雇主也有自由解雇她，这两者作为两个不同的法律关系在美国法中是不冲突的。
对于以上两个案例或许可以做出如下理解：首先，基于“国家行为”原则，言论自由旨在防备公权压制，并不为私人雇员提供解雇保护。伸中指的行为是猥琐的和不值得鼓励的，但仍然受第一修正案保护，这显示了美国法对公共言论的重视，与之相比，商业言论、挑衅言论、色情言论等都没有受到与公共言论同等严格的保护。这种区别为宪法和部门法划定了界限。其次，雇佣自由为雇主的解雇提供了依据，雇员不能因为自己的政治言论受宪法保护就声称解雇是违法的。所以在这里，私人雇佣关系中的言论与第一修正案保护的言论完全是不同的类型，并不存在前者是后者的“具体化”问题。
（二）作为雇员发表言论
由于互联网时代社交媒体发达，因雇员抱怨吐槽雇主的言论引发的纠纷大量出现。基于雇佣自由原则，私人雇员这类与雇主利益冲突的言论，可能成为引发雇主惩戒的原因。但是，这并不是因为第一修正案保护程度降低了，而是这种言论完全不属于第一修正案的保护范围。1935年《国家劳动关系法》（National Labor Relations Act）保护劳动者为争取工作条件和福利而与雇主谈判的权利，并不是如有学者所认为的那样，是宪法言论自由的“具体化”，否则，该法就不会仅仅特定地保护工会会员通过集体行动（concerted activities）改善待遇的权利，其并不保护雇员个人谈判或在媒体上针对雇主的言论。我国实务界和理论界对此则有不同的理解，不少人士认为尽管其受到保护的程度是有限的，但私人雇员的言论终归属于宪法言论自由的范畴。例如，在涉及雇员（劳动者）言论的不少判决书中有这类语句：“（劳动者）有发表意见的言论自由”“劳动者作为社会公民享有言论自由”“劳动者作为公民享有言论表达的自由，这种表达自由不因表达手段的不同而改变，言论自由在劳动关系中也应该得到保障。”这种对于宪法言论自由的宽泛理解，与美国法的情况是有很大不同的，如前所述，美国法对私人雇员言论的保护与宪法第一修正案没有直接的关系。
另外一种情况是，私人雇员言论因为与雇主的立场不一致，可以合法地受到限制。例如，在2020年6月美国国内种族骚乱高峰期间，国会参议员科顿（Tom Cotton）在《纽约时报》发表了一篇以“派军队镇压”为主题的评论，主张“以压倒性的武力驱散、拘留并最终阻止抗议者”，他还以1992年洛杉矶骚乱为例，力挺特朗普总统动用军队恢复秩序。这篇文章刊发后引发轩然大波，引来本社员工、读者及其他媒体的激烈批评。刊发此文的评论板块编辑班奈特（James Bennet）被迫辞职。科顿的评论虽然没有被撤下，但加上了报社的解释声明。那么，《纽约时报》的这种“自我审查”是否侵害了言论自由呢？不少人给出了肯定的答案。但是从美国法来看，这是一种误解。报社并未限制科顿的“言论自由”，因为言论自由只防备来自政府的压制。报社作为私营企业，有权决定刊发或不刊发某种观点，其可能存在的不公正，主要是交由言论市场来约束的。
四、雇员“吹哨”问题
私人雇员和公共雇员都存在吹哨行为，但这属于以公民身份还是以雇员身份是有争议的，因为吹哨既体现某种公民责任感，也显然利用了作为雇员获取信息的便利，所以笔者将之作为一个独立的部分来讨论。就本文的论题而言，比这一争议更值得关注的是，美国法对公共雇员吹哨和私人雇员吹哨区别对待这一有趣的事实。
（一）公共雇员吹哨
前面提到的“皮克林”案和“塞巴洛斯”案中的言论，虽然具有揭露公权力行为不端的性质，但与制定法上专门保护的“吹哨”是不同的。1989年《吹哨人保护法》（Whistleblower Protection Law of 1989）对吹哨人身份、吹哨行为、吹哨对象等都有特定的限制。皮克林的言论属于第一修正案的典型保护对象，但1989年《吹哨人保护法》是为实现特定政策目的出台的，该法旨在“加强、提升联邦雇员的权利保护，免遭雇主报复”，以减少政府内部的“欺诈、浪费资金、滥用权力及不必要的政府开支”等被明确列举的行为，而对其他不当行为的吹哨、保密法禁止披露的国家秘密等，都不在该法保护范围之内。各州层面的吹哨人保护法情况比较复杂，但一般而言州法院同样尊重普通法中“雇佣自由”的主导地位，制定法对它的限制往往十分慎重。例如，《俄亥俄州吹哨人保护法》（The Ohio Whistleblower Protection Act）禁止私人部门和公共部门骚扰、惩罚、解雇任何举报其违法行为的雇员。但是，该法规定雇员需要先行采用口头和书面方式向上司或主管人员反映问题，如得不到解决向特定执法部门控告才受到保护，只有在少数例外情形下才可直接向执法部门举报。这一方面在公共雇员吹哨上设定了比联邦《吹哨人保护法》更严格的程序限制，另一方面把私人雇员吹哨纳入了保护范围，但仍然需要以穷尽内部程序为条件。
我国有学者认为，1989年《吹哨人保护法》“明确了‘吹哨人’既存在于政府机构之中，也存在于各个企业当中”。这是一个想当然的理解，它暗示吹哨雇员无论公私身份都受到宪法言论自由的保护。事实上，该法并不保护私人雇员，就专门执法部门受理吹哨案件的范围来看，它只是保护“联邦雇员（federal employees）”的吹哨行为，而且也不是日常用语意义上的“联邦雇员”，其仅指大部分联邦行政机构雇员，包括前联邦雇员、联邦雇员岗位的申请人。政治任命官员、国家情报和安全部门雇员、联邦调查局雇员、国家公共卫生军官团、海洋与大气管理局军官团、联邦邮政雇员等，均不在该法所使用的“联邦雇员”之列。换言之，该法仅保护特定的联邦雇员吹哨，并不是一般性地保护所有公私雇员的吹哨行为。由于大部分私人雇佣关系受自由雇佣原则约束，保护私人雇员吹哨将与这一原则产生冲突，而且会损害劳资双方的信任基础。不仅如此，如果对私人雇员吹哨给予过分保护，会因为损害雇佣契约自由，进而违反美国宪法第1条第10款关于“各州不得通过法律限制契约义务”的要求。如后文所论，对私人雇员吹哨的法律保护是有特定的对象和范围的。
因此，美国的《吹哨人保护法》所设定的目的和条件带有明显的政策特征，与第一修正案言论自由在目的上的公共性、保护强度上超乎寻常的刚性是不同的。
（二）私人雇员吹哨
雇佣“自由”意味着排斥第三人对解雇理由进行审查，因此私人雇员针对雇主的吹哨行为在很长时间并没有免于被解雇的权利。在1884年的一个判例中，法官明确宣称所有的雇主都“可以自由解聘他们的雇员……无论是基于好的理由、没有理由，甚至道德上恶的理由。”据此，早期法院一般认为“雇主解雇雇员的独断权利是无可置疑的”。雇佣自由原则后来受到来自制定法和普通法的一定限制，私人雇佣合同也不再被视为完全是个人性的，公法规则被引入以限制雇主的解雇权。立法机关出台了对于特定范围内的私人雇员吹哨的保护性法律。例如根据2002年《萨班斯—奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称《萨班斯法》），公众公司的雇员针对内部人员的特定违法事项依照特定程序的吹哨行为，可以豁免公司的人事报复。在普通法方面，法院于1959年在彼得曼诉国际卡车司机兄弟会案中提出了“公共政策（public policy）”例外原则，即如果解雇违反联邦或州法律的公共政策目的，那么解雇将是非法的。例如，如果一位雇员不愿违心为雇主做伪证而遭解雇，法院就会判为非法解雇。在有的判决中，法官认可雇员就这类解雇提起侵权诉讼。
上述对雇佣自由的限制，有两点值得注意。第一，它们都只是公法政策或普通法上的限制，而不是来自宪法第一修正案的要求。公共政策限制属于一般公法而非宪法原因，之所以这样说，是因为它对私人雇员吹哨的保护是有条件的和政策性的，即政府为达到特定目的、针对特定事项、特定主体而做出的有明确限定的保护，并不具有第一修正案意义上的那种普遍性和刚性特征，也不是出于防备政府权力、保护个人自治、真理发现或者维护民主机制运转这种典型的第一修正案目的。在这方面，我国一些学者同样存在对美国法的误解。比如，有观点认为，
《萨班斯法》为揭露公司违法犯罪行为的私人雇员提供了宪法性的保护。实际上，该法是2002年国会在发生安然公司、世界通信公司严重财务欺诈事件后通过的，保护对象仅限于“公众公司”（public company）雇员，而非所有的私人雇员，这类公司因为涉及众多持股人的利益而受到法律的严格监管；而且，该法仅保护专门向特定执法部门提出涉及特定腐败事项的举报，向媒体举报或者在社交平台举报不在保护范围之内。可见，《萨班斯法》具有强烈的政策性，其目的是保护公众公司投资人的利益，这与一般公共利益的保护没有关系，也不属于宪法言论自由的“具体化”。
第二，上述限制并没有使“雇佣自由”发生根本变化，“法院不太想偏离自由雇佣原则。伊利诺伊州法院甚至不禁止报复性解雇（retaliatory discharge）”。的确，灵活就业和雇佣自由已经是美国民族精神的一部分。除此之外，可能还有两个原因。首先是政治原因。立法机构的议员由选举产生，难免受到雇主利益的影响。“立法机关不愿意废除自由雇佣，因为这会触怒企业。如前所述，终结雇佣自由还会得罪工会，因为如果废除了雇佣自由，工会存在的一个理由就没有了。”这种情况在一个民主社会是无法避免的。其次是道德原因。私人雇佣关系是基于双方意思自治形成的，具有特殊的身份依附和持续性，必然以相互信任为存续基础。雇员即便出于公益目的举报雇主，双方的信赖关系也将不复存在，法律强制维持雇佣关系有勉为其难之嫌。所以，传统的做法是区分不同的法律关系，一方面给予吹哨雇员金钱补偿，正像举报人奖励法（Qui Tam Laws）所做的那样；另一方面允许雇主的报复性解雇。当然，这种做法由于受到限制而不像原先那样普遍了。因此，即使存在《萨班斯法》对吹哨人的解雇保护，这也只是一个政策性例外，私人雇佣关系中的言论问题总体上仍受“雇佣自由”主导。
五、余论
批评者可能会提出疑问：本文仅仅讨论美国法上雇员言论的公私区别，能否得出关于宪法与部门法关系的一般结论？笔者无意把结论的适用范围扩展到一般层面，而毋宁提供一个理解问题的可能视角。但实际上，美国法的其他方面可以提供同样的例证。比如宪法第十四修正案关于“平等保护”的规定，可以做出同样的理解，即宪法意义上的平等权只是政府的义务，对私人主体施加平等保护的义务是一个日常立法问题，私人雇主并不承担像公共雇主那样严格的反歧视义务。“国家行为”原则对这种理解具有关键性意义。对雇员权利而言，也还可以发现更多涉及公私区别的方面。例如，美国宪法第五修正案关于“禁止强迫个人自我归罪”的规定，也不适用于所有类型的雇员。公共雇员享有这项权利，他可以拒绝回应在政府雇主内部调查中的询问，所说的话也不能自动成为将来对他的有罪指控证据；私人雇员却不享有这项权利，他无权拒绝雇主的内部调查，其言论也可能成为对他的指控证据。可以说，雇员言论的公私区别问题，并非理解宪法与部门法关系的一个或然性论据，而是某种具有历史基础的法律理论的一个具体表现。
美国法中公私区别的做法可以追溯到两个渊源。一是普通法渊源。普通法是在漫长的历史中发展形成的，由于不存在国家立法的外部干预，它的很多规则系基于社会生活的习惯而确立的。庞德（Roscoe Pound）认为关系性是普通法的一个特征。“在发展了的罗马法体系里，核心就是保证并使行为人的意愿产生后果，一切都从行为人的意愿推论而出……相反，我们的法律的中心的观念是关系……关系及其法律后果的观念贯穿了英美法的每一个方面。”庞德为说明这一问题所举的主要的例子就是雇佣关系。雇佣关系特有的人身依附性和时间上的持续性，完全不同于即时性的物品买卖契约。这种关系以彼此信赖为基础，并会形成心照不宣的期待，因此雇主和雇员的权利义务并不完全取决于各自的意愿和契约。当然，笔者并不认为庞德的论述仅仅适用于普通法，它其实讨论的是雇佣关系的一般特征。
公私区别的另一个渊源，是16、17世纪民族国家的建立所形成的国家权力与个人生活的紧张。国家对个人的影响引起了人们的警惕，强化了公私区分的想法，以保护个人免遭国家的过度干预。洛克、密尔、孟德斯鸠等人都曾提出关于公私区别的理论。例如，密尔认为个人仅在外涉关系事务上须对他人和社会负责，在自身事务的范围内有充分的自由。到了19世纪，公私区别在美国法律话语中开始发挥特别的作用，私人企业和公共机构之间的紧张关系在1819年具有里程碑意义的判决“达特茅斯学院受托人诉伍德沃德案”中得到回应，马歇尔大法官主笔的最高法院判决意见认定，私人契约不得被立法所否定。这一渊源也不是只可以用来解释美国法的特点，而是具有某种一般的特征，因为国家权力对个人生活的干预已经成为现代社会的普遍境遇。
“母法论”宪法观及其两个渊源，都不强调区分雇员的公私身份和言论内容的公私性质，都以宪法对部门法的统摄效力为基础，在不同程度上将雇员言论视为宪法言论自由在劳动关系中的具体化。正如有学者所说，这种宪法观有把部门法讨论转化为宪法讨论的危险，部门法将不再具有相对独立的价值。同时，这种宪法观也与接受宪法私人效力的观点一样，认为宪法就如同古希腊德尔斐神庙一般，可以提供一切问题的答案。美国法的公私区分模式，与这种宪法观形成了鲜明的对照，它典型地体现了言论自由（以及其他宪法和法律权利）的关系性特征。亦即，对言论的规范需要区分不同的法律关系——特别是保护谁、约束谁的问题，并据以确定是否保护及保护程度如何。
关系性的本质在于，法律的价值，以及主体权利和义务的设定，要立基于主体之间特定关系的性质。公共雇主与雇员之间的关系，必然不同于私人雇主与雇员之间的关系。这也可以说是一种结构主义的观点。这与有自然权利倾向的“客观价值秩序”论对关系论的排斥是不同的，按照阿列克西（Robert Alexy）的理论，“客观价值”正是通过对基本权利进行“三重抽象”后形成的，即抽离基本权利的“权利主体”“权利相对人”和“权利客体”这些法律关系的基本要素。抽离了法律关系要素的价值，才能发挥对所有法律关系的“辐射”效力。但是，抽离了规范要素的“客观价值”，怎能担当裁决纠纷的规范依据呢？用“客观价值”裁量具体纠纷，对于宪法解释和权衡技术而言可能是一个巨大而不必要的麻烦。
有学者担心，“如果否认宪法对部门法的影响，就可能重回宪法只具备宣誓效果的结论，宪法的实践功能将再次丧失。”这种担心是不必要的。宪法与部门法在调整对象上的区分，反而是二者发挥其各自规范功能的基础。美国法在雇员言论上进行公私区分的一个重要后果是，对不同的言论提供不同强度的保护，这意味着对属于宪法保护范围内的公共言论，可以给予严格的甚至是近乎绝对的保护。这种绝对性不是指保护范围上的宽泛——“客观价值秩序”理论反而有这个倾向，而是指在其适用范围内是予以充分的保障，而对于不属于这一范围的私人言论，则根本不受第一修正案的保护，普通立法拥有较大的裁量空间。对公共事务的激烈批评是言论自由，应当给予严格的保护，而私人职场中口无遮拦既不是言论自由，也不值得鼓励，这两种场合中的“言论”至少在理论上是完全不同的类型。基于此，总体来看，美国法在雇员言论问题上呈现出一种更为清晰，也更具有实践意义的宪法-部门法关系模式。
