樊崇义：新时代下刑事辩护质量的思考

    【中文摘要】2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。
    【中文关键字】刑事辩护；思考
    【全文】
    各位领导、各位律师朋友，感谢京都律师事务所的邀请，祝贺京都海口分所的成立、开业，今天的开业仪式非常隆重，预示着我们要开大业、干大事、挣大钱！
    今天我想和大家讲三个题目。第一个题目，充分认识到质量的重要性，提高律师业务质量；第二个题目，走海南自贸港律师服务的特色发展之路；第三，提高对企业合规、刑事合规建设的认识水平。当前非常激烈的关于企业合规、刑事合规问题，我们所有的律师要快点把它提到议事日程上，企业刑事合规最近扩大到了十个试点，这涉及到企业刑事风险问题，也涉及到我们的辩护问题等。有限的时间我就讲这三个问题，这也是我最近一个时期思考的问题，我讲的都是宏观的，希望大家耐心听。
    第一个问题：充分认识到质量的重要性，提高律师业务质量。
    我们要充分认识到律师业务的高质量发展，这个问题是我们今后一个历史时期发展的重大主题。
    首先，高质量发展是党中央十九届五中全会关于今后各行各业发展的战略布局，是一个已经确定下来的方向。我们的社会经济发展规模、发展速度大家都有目共睹，怎样才能使其保持生命力，总书记的一句话说到点子上了，关键是质量问题，质量就是生命，质量就是动力，有了生命我们才能发展，没有质量就等于自己把自己消灭了。所以就整个国家的大势来讲，今后一个时期，将高度重视发展的质量问题。那么律师业务包括刑事辩护业务怎么保障质量，最近山东有位律师出版了名为《精准辩护》的书，这本书完稿以后我看了一遍，出版以后我又仔细看了，我认为这涉及到一个非常重要的命题，就是刑事辩护的质量问题，为了保证辩护的质量就要走精准辩护之路，这本书很有创新，我也给他写了序。总而言之一句话，高质量发展是十九届五中全会的重大决策，也是我们律师办理刑事辩护业务今后发展的一个永恒主题，大家都要深刻思考领悟。
    其次，高质量发展是我国律师行业发展的必然要求。我们的律师队伍，我清楚的记得1978年律师制度恢复了之后，那时候获取律师资格不用考试，写个申请司法部就发证了，我领证的时候全国一共才212名律师。我讲这个的意思是当今中国律师事业的发展必须要讲高质量。最近司法部已经发布了准确的数字，我国的律师数量已经达到52万人了，律师事务所已经发展到34000多家，涉外律师已经达到了12000多人，中国的律师事务所已经在35个国家和地区建立了分支机构，一共有150多家，这说明国家对律师行业的发展越来越重视了。我举个例子，今年全国两会我们共有36位律师作为全国人大代表到了人民大会堂，共提案163件，其中关于立法的建议74件，可以讲律师已经成为我们国家全面依法治国的一支重要的力量，这是话不是我讲的，是习总书记讲的。从办案数字上看，到今年为止全国律师办理的案件，包括刑事、民事已经达到了六百多万件，办理法律援助案件一百多万件，由此可见，我国的律师事业发展已经达到了一个新的程度、新的历史阶段。大家想一想，在这个机遇下，我们的律师事业怎么才能更快更好的发展起来？我想借京都所海南分所成立这个机会提出这个重要的问题——关于新时代的发展质量问题，希望各位律师认真地思考，律师事业的发展大势必须要讲质量。
    其三，如何建构律师行业质量。什么叫质量？如何发展质量？最近有律师给我发短信说他的辩护非常有效，是有效辩护，作用非常之大。这里我再跟大家声明一下，不要动不动就声称自己是有效辩护，只要你的资格符合就已经是有效辩护了。最近佛山法院判无罪的案例，律师按轻罪来辩护，你能说它无效吗？什么叫有效辩护？什么叫无效辩护？什么是律师的辩护效力功能作用？这两个概念都没分清楚。要把律师的辩护效果和有效辩护制度、无效辩护制度要加以严格的区分，不能再乱讲了！
    什么是高质量发展？最近我经过反复的思考，总结出来质量发展的三个要素。一个是各位律师的知识结构，特别是法律结构知识。刑法的知识、民法的知识、诉讼法的知识、行政法的知识、社会学的知识，各类学科的综合知识结构决定着办理案件的质量，不学习是不行的，这是质量发展的第一个要素；质量发展的第二个要素就是律师的良知和良心，即律师的职业伦理，没有基本道德谈何质量？质量发展的第三个要素是律师的从业经验和知识积累，有很多问题光靠法律笼统的规定是解决不了问题的，依靠经验判断。昨天下午在京都海口分所召开的座谈会上，我给田文昌律师反复说，要把我们所办理过的案件都整理归档，专家论证都整理起来，要走专业化、知识化、学术化道路，我走了二十多个国家，每到一个国家我参观律师事务所首先参观的是这个所的图书馆和科研机构，那些法律丛书，历史上一直到今天的各种类型的案例一排排摆着，然后利用现代化手段检索，比如我今天承办了一个什么类型的案子，只要一检索，过去的同类案例都出来了，可以参考，非常方便。所以我说，光有知识光有一腔热心肠还不行，还要有经验，这个经验怎么来，就是各个律师事务所都要建立图书馆，建立档案室，要走学术型、专家型、职业型的律师队伍建设。刚才雅丽介绍的培训很好，这完全是正确的道路，老百姓讲磨刀不误砍柴工，所以我总结京都律师事务所从成立到现在26年，最基本的经验就是走专业化道路，走学术化道路，既是一个专家型的律师、学者，又是一个具有丰富办案经验的律师，你专业好，案子办好了，不发愁没人请你，钱包就鼓起来了。有些律师特别忙，一个案子一个案子办，今年的案子还没完成，又想今后上哪找案子，思前想后，不愿意去学习，结果一到办案的时候净出丑。我前段时间论证一个案子，明明两高一部的规定很明确了：“对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。”结果我们的律师还大讲特讲构成犯罪，明明五分钟就可以解决的问题，就是因为律师的知识结构不完整，不能正确认识，实际上是浪费了大家的时间。所以知识决定一切，知识决定案件的质量，同时还要经过长期的实践积累丰富的经验。我们要从知识、良知、经验这三个要素来考虑质量问题。
    如何建构律师的业务质量标准体系，这个问题也跟同志们讲一讲。第一是实体法标准，就是我们通过办案要把刑事案件也好、民事案件也好、行政案件也好，各类案件的质量标准体系建构起来，大家要结合自己办案，注意积累知识，建立多种形式、多种类型的质量标准体系；第二种是程序法标准；第三是证据与证明标准的使用标准；第四是刑事合规标准；第五是关于刑民交叉案件的办案标准；第六是在办案过程中，如何运用天理、法理和情理这三理的适用规则和标准。我发现很多律师最近的动态已经开始往这个方向走了，内蒙有一个律师专门研究毒品犯罪，构建了一整套贩毒案件的证据标准。我们就是要这样通过总结把各类案件的质量标准构建起来，律师事业就会发展的又快又好。
    第二个问题：走海南自贸港律师服务的特色发展之路。
    下面我结合海南的情况谈谈我的观点，希望身处海南的京都海口所要走特色发展之路。所谓特色发展就是京都海口分所要结合所处的地域，所处的时代，抓住中央决定设立海南自由贸易港的时代机遇，业务要区别于全国其他地区律所，各项工作都有自己的特色。下面我将重点解读中央的两个文件，希望引起律协、京都海口所，各位律师的高度的重视，要构建我们自己的业务特色。
    （一）要研究《中华人民共和国海南自有贸易港（草案）》。
    这是最近中央通过的初步的草案，已经公布，正在征求意见。对这个草案的学习理解，我认为京都海口所要抓住以下几点。
    第一，海南自贸港拥有特别的立法权；
    第二，草案明确规定海南自贸港立法不一样，经过备案说明后就可以对现有的法律行政法规做变通性的规定，这个变通规定和珠海、深圳当时先行先试然后再总结报中央批准的规定不一样，这次中央把这个变通权利直接交给了海南；
    第三，对接国际高水平的经贸规则，聚焦贸易投资自由化、便利化。
    该草案一共是八章56条，明确规定了两个重要的内容，一个是禁止、限制进出口货物、物品清单，我们律师要背熟这个清单；二是外商投资准入负面清单。除了这两个清单以外，实施全面开放，自由进出，这些内容海南律师必须要认真学习，否则你就无法开展业务。另外，要结合这个草案制定和明确所谓自贸港的律师事务所工作的重点，辩护、代理工作的任务，服务的规则和方法，更好的为自贸港发展提供法律服务，这一点希望大家认真学习。
    （二）认真学习《最高人民法院关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》
    这个意见是今年1月15日最高人民法院发布的，为保障海南自贸港建设提出了三十条具体措施，这三十条我反复的阅读，认为都可供我们律师事务所的业务发展起指导作用，我把它概括三点。
    第一，在海南进行制度创新，推动自贸港法治体系建设，包括自贸区司法体制改革与创新、自贸区审判规则体系与完备。布局协同、高效管辖范围的调整，特别是异地管辖的改革和创新，创新涉外民商事审判机制，建设国际商业纠纷解决中心和中外多元化的高效解决纠纷服务，以改革的精神营造市场化、法治化、国际化的营商环境。这些改革律师如果不知道怎么去参与具体业务？
    第二，为自由贸港的政策和制度体系建设提供了精准的司法服务和保障，包括审理涉货物贸易、服务贸易及外商投资合同案件，保障海南自由贸易港投资自由化、便利化，妥善化解运输纠纷、互联网交易的纠纷，保障跨境的资金、运输、收据等各类生产要素自由便利的流通，加快旅游、现代服务以及知识产权领域的审判机制和相关制度的创新，支持海南自贸港建设现代化的产业体系，积极参与建构共建共治共享的社会治理格局。
    第三，对标国际一流，国际标准，提出了很多内容和国际上如何来接轨，提升服务保障自由贸易港建设的司法能力和水平。
    上述这两个文件是我们法学特别是海南最新的动态，希望各个所要结合自己所办的案件，认真地研究学习，只有把这些文件贯彻下去，才能走海南特色之路。
    结合以上内容，我把海南特色之路概括为“三性”，一是办案根据和法律适用的可变性，即“可变性”，和国内法都不一样了，要抓住这个特点来研究业务；二是对标国际标准来进行辩护，
        
    即“涉外性”；三是在办案的方法和程序上要使用特别程序，即“特别性”，有关自贸港法规定我们办案的一些特别程序。所谓走海南特色，我说就是要紧紧抓住这可变性、涉外性、特别性这三性，要抓住三性结合办案来构建我们具有中国特色的海南律师事务所。这是我讲的第二个问题，关于特色之路。
    第三个问题：提高对企业合规、刑事合规建设的认识水平。
    当务之急要把企业合规、刑事合规的研究、学习、理解并落到实处。这是个新的动态。企业的合规已经成为世界发展的趋势，我国的部分企业走出国门过程中遭遇被动合规，许多案例大家都比我了解，比如2018年6月美国商务部与中兴公司达成了制裁协议，恢复它的运营协议，中兴公司无偿的支付了十亿美元的罚款，另外还再准备四亿美元交第三方保管，并且还要更换它的高管团队，同时要聘请美方认可的合规官，这使我国参与国际竞争的大型企业开始重视合规，国家有关部门也颁布了合规的指引。2018年11月，国资委发布了《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月，国家发改委、外交部、商务部、中国人民银行、国资委、国家外汇管理局和全国工商联联合印发《企业境外经营合规管理指引》。我国于2018年开始启动企业合规，也开始研究这个问题，尤其规避那些针对中国企业发展的反腐败、反垄断、反洗钱、反金融欺诈、数据隐私保护等领域的调查和惩罚，采取了一些被动应对这些局面的措施。
    随着国家现代化的深入，健全和支持民营企业发展的深入，疫情预防与复工复产的深入发展，以及检察机关参与社会治理角色的转化，企业合规开始逐步在增长。去年最高人民检察院已经启动了深圳、浙江、江苏、上海等地基层检察院的积极探索，特别是刑事合规不起诉如何来做。9月10日最高人民检察院在深圳宝安召开了现场会，解决检察机关参与企业合规，防止刑事风险，设立合规官的一系列问题研究。希望同志们了解这个动态，就目前我国合规的情况来看，特别是检察机关的附条件不起诉问题模式的推动和企业合规实践中采用附条件不起诉与现有的认罪认罚制度如何结合起来，这个问题最高检这个月开始在全国十个地区搞试点。那么，我们海口怎么办？大家想想我们海口开放的程度，企业的状况，我们每天的工作是不是都和企业合规和刑事合规交织在一起，每个业务都存在这个问题，所以如何帮助企业设立合规机构，如何协助企业制作合规计划，如何防止刑事犯罪的刑事风险，一旦出了风险，我们如何使用附条件不起诉为民营企业制造一个良好的营商环境，我想这个问题应该是我们律师业务的一个新的动向，希望大家把它的学习要提到议事日程上。
    如何提高对企业合规、刑事合规建设的认识水平，我讲以下四点，特别是在认识问题上。
    第一个认识，要从犯罪预防的高度来认识合规研究，通过合规研究达到犯罪预防的途径并建构一系列预防的制度。我们党一贯是预防为主，打击为辅，最高检的反贪局为了加强犯罪预防，成立了预防局，这个预防局雷声大雨点小，现在又没人提了，因为它没有一个抓手，没有一个制度，我们把刑事合规搞起来就为犯罪预防提供了一个重要的手段，这是一个认识，大家要考虑的。
    第二个认识，要把合规研究和国家治理体系和能力相结合，不单纯是一个企业合规问题，涉及到国家治理的现代化和能力问题，要上升到这么一个政治高度来认识。
    第三个认识，体现在经济发展层面，把合规搞好了，刑事合规搞好了，我们千千万万的民营企业的营商环境自然就好了，这是我们海南律师事务所全国律师事务所都应该做的。
    最后一个认识，企业合规也好、刑事合规也好，都事关我国律师事业的发展，事关律师业务范围的扩大，特别是企业法律顾问，民事、刑事、行政各类案件与辩护的主要业务，我认为企业合规和刑事合规是紧密联系在一起的。所以我希望我们在提高认识的基础上，立即把学习理解、学懂弄通企业合规、刑事合规把它抓起来，从概念到如何协助企业制定合规计划，如何进行刑事风险的预防。我列了两个表，预防机制怎么建构，识别机制怎么建构，应对机制怎么建构，有三大机制十二项要素。我最近总在思考、研究这些内容，我期待下一次我们专题来讲企业合规问题。
    今天时间关系，我就讲到这里，谢谢大家！
    【作者简介】
    樊崇义，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师。