彭小龙：规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察

    党的十八大以来，我国将党内法规、社会规范纳入法治的规范体系，规范多元法治协同成为国家治理的重要命题，主要涉及两个基本问题：法律以外的规范之于法治的意义以及法治对这些规范的协同。现有研究在揭示规范性秩序多样性等方面取得诸多进展，但因规范与社会“两分架构”引发诸多分歧和不足，未能就规范多元提供有效分析框架，无力涉及规范多元与法治的关系。本文摒弃“两分架构”，从规范与社会的相互构成中重新审视规范多元现象并“构成性法治”，以回应规范多元法治协同命题。
    一、现有规范多元研究的“两分架构”
    规范多元既是可以通过观察得以描述的经验事实，也蕴含有关人的行动和社会运作的规范性意义，两者关系成为其理论发展的一条主轴，主要围绕描述性与规定性、自发性与建构性两个层面展开。前者主要涉及规范与事实之间的实质关联。现有研究具有浓厚的经验导向却几乎回避规范性问题，被退宁概括为“社会事实多元主义”；退宁等人提出“规范多元主义”，但亦未能就各种规范互动的规定性提供分析框架。后者主要涉及各种规范的形成及其协同，即社会规范源自经验“事实”之自发性与法律作为国家制定的“规范”之建构性的区分及优劣之争，不过均不足以准确描述各种规范的性质，且未照顾到规范的相互建构。
    为突显其他规范的意义，许多研究将法律的概念予以延伸，规范与法律的关系成为理论发展的另一条主轴。不过，概念延伸常常导致分析陷入混乱，甚至是把各种规范都当作是同一事物（法律）的不同表现方式。塔玛纳哈认为，“法律就是人们在社会实践中识别并当作‘法律’的任何现象”，通过法律“分类建构”在具体情境中审视规范多元。不过，这种主张存在操作模糊、分析碎片化等问题。现有研究还提供了另外两种进路。一种进路放弃概念界定，诉诸“研究的语境和目的”，同样存在模糊、碎片化等问题。另一种进路回到国家法与其他规范相区分的立场，但在描述层面仍无法回避法律与其他规范的相互建构，在分析层面上仍需说明非法律规范的意义及其与法律、法治的关系。
    各种规范的权威来源、正当性、作用机制等可能有异，但这些要素或在社会中形成，或试图在其中得以实现，其运作及效果反过来也会影响这些要素。因此，各种规范的产生、关系及其变化本身就是社会的组成部分。现有研究虽不再将各种规范看成“分离的实体”而是“对同一社会领域的参与”，却共享着规范与社会“两分架构”，或将社会当作是规范互动的既定背景，或诉诸参与者的语境或研究目的而在理论上未系统考察两者关系。现有理论纠缠于规范与事实、规范与法律的关系，一个深层次原因即在于此。一方面，各种规范的特质往往蕴含在规范与社会的关系中，缺乏两者关联思考难以把握这些特质，相关研究要么聚焦于不同规范的关系而选择概念延伸，要么干脆放弃概念界定。另一方面，不关注规范与社会的关系，也就无法从中分析各种规范及其背后的正当性、强制性、合法性等要素如何形成、竞争和对话，相关研究也就容易沦为现象描述或碎片观察，无力从中剖析自发与建构的复杂关系，难以为政策制定和治理实践提供指导。
    二、构成性视角下的规范多元
    如果摒弃“两分架构”，规范与社会存在一种相互构成的关系，规范来源于社会生活，社会生活本身又深受规范影响。近年来，法律理论和社会理论的发展已在一定程度上涉及法律与社会、其他规范与社会的相互构成。综合来看，规范与社会的相互构成主要包括三个方面的含义。其一，社会生活以各种规范为构成要素，在其相互叠加、冲突、合作等互动过程中展开，而这些规范本身是在此互动过程中产生和再生产的。其二，这种相互构成不仅涉及整体上规范与社会的关系，还包含具体语境中规范多元及其互动所形成的各种社会组成部分。这些组成部分通过各种规范的互动得以连接和对话，自身构造由此发生改变，社会整体结构亦得以持续变化。其三，规范多元及其互动并非只发生在行为模式及后果等内容层面，而是涉及内容、认知、动员等不同要素，这些不同要素之间往往相互影响，互相建构。
    在此基础上，可对规范多元形成更为系统和动态的认识，并回应现有研究因 “两分框架”引发的分歧和不足。（1）规范多元是社会的结构性特征，既是结构与行动者的沟通枢纽，也是宏观建构与微观互动的媒介。（2）既然规范多元是社会的结构性特征，以某种规范取代或压制其他规范既不现实也不应当。（3）在规范与事实的关系上，规范多元内含描述性与规定性、应然与实然、自发与建构等对立统一关系。（4）在规范与法律的界定上，应坚持国家法的基本定位，关键原因在于因认知和动员层面的特殊性，国家法已成为一种独特的支配性规范，法律的概念难以延伸至其他规范，而且它对于规范多元协同和法治创新具有重要意义。
    三、作为规范多元协同框架的构成性法治
    规范多元并不一定是协调的。法治的传统理解把“公权力受法律限制”当作其基本要义，实际上在国家与社会、公共领域与私人领域、权力与权利之间划定边界。通过法律的限权与授权、禁止与许可，各种规范之间的关系和协同方式相应也得以确定。随着治理主体、方式及结构的多元化，规范多元日益复杂，传统的法治框架无力支持当前的规范多元协同。这不仅因为“法无禁止即自由”不足以防范“私人政府”可能的侵害，难以应对科技发展带来的伦理困境；同时还因为现代社会的公权力在利益调整、风险预防、纠纷解决等方面承担更多的积极责任，仅仅依靠“法无授权即禁止”无法回应这些新变化。在实践中，公权力与其他主体互动频频，在一定程度上突破国家与社会、公与私的二分格局，加剧了规范多元及其互动的复杂性，愈加凸显传统法治协同框架的无力。
    因此，法治及其作为规范多元协同框架所面临的共同挑战在于，“依法而治”能否从“公权力受法律限制”扩展至各种规范及其互动过程。基于本文提出的构成性视角和已有经验研究，可以发现存在这样的扩展机制：在内容层面上，法律可以通过与其他规范的共生、包容、模仿、耦合、整合以及规避、压制、消解等多种关系予以扩展；在认知层面，法律与其他规范不仅存在权威认同之争，亦存在模仿、借用、合作等扩展机制；在动员层面，除了法律可以直接规定其他规范的适用范围和动员条件以外，法律动员也具有扩展能力。
    “依法而治”可以通过法律与其他规范的互动扩展至整个社会领域，从而形成一种以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”，法治的内涵和外延由此也得以扩展。简言之，法治的理想除了依托法律以外，还需要甚至必须依靠其他规范才能得以实现；法治的要求不限于形式法治与实质法治聚焦于法律本身的讨论，而扩展至法律与其他规范之间的关系；法治的内容不限于规则本身，而是包含各种规范在认知、内容、动员等层面的复杂互动；法治的作用范围不限于法律明确规制的领域，而是可以实现社会生活全覆盖，并不存在“法外空间”。从规范与社会的相互构成来看，这也意味着法治能够成为社会的构成要素，此即本文提出的作为规范多元协同框架的“构成性法治”。当然，构成性法治不仅仅是一种理论推演，也不只是一种经验提炼。党的十八大以来，我国全面推进依法治国，不断强化法治对于国家治理和社会生活的构成性意义，将党内法规、社会规范纳入法治规范体系更在规范形态上直接体现法治的构成性意义。
    四、规范多元的法治协同机制
    构成性法治至少包含以下四种协同机制，前三者主要侧重于规范的认知、内容和动员，后一种机制着眼于规范多元整体，由此既坚守“依法而治”的承诺，通过法律来维系社会秩序和价值导向；亦尊重其他规范，维系社会活力和多样性。
    1.共识凝聚。对于法治的共识凝聚，除提升法律意识这种最直接方式以外，还需在一定范围内容许、尊重甚至吸纳其他规范的权威资源。针对正当性资源的冲突，构成性法治主张搁置具体争论来促成一些原则性或暂时性的共识，虽不能全面彻底解决价值分歧，但它不强行统合不同规范的正当性资源，为人们的选择自由和社会活力留下足够空间，并能通过提供必要的凝聚基础、法律的价值引导等方式，在规范多元及其认知、内容、动员等互动中得以调整、深化和扩展。
    2.结构锚定。规范多元需要一种既能容纳不同规范性秩序又能保障人们稳定预期的治理结构。除了法律以外，其他规范和非正式惯例也承担着某些结构化作用。构成性法治充分尊重这些结构化机制并注重协调其可能的冲突。一方面，在事关人的尊严、社会运作基本框架和底线等问题上，确立并坚持法律作为最重要的公共判断标准，除此则尽可能尊重和发挥其他规范的结构化功能。另一方面，当不同规范发生冲突时，致力于在程序框架内促进法律与其他规范的对话，推进形式正义与实质正义、一般规范与个案情形的反思性整合。
    3.协调试错。构成性法治摒弃零和博弈，将各种正式与非正式、法律与非法律等机制看作是关联整体，其协调整合在很大程度上取决于制度上的统筹安排，但受时间、信息、观念冲突等多种限制，恐难“毕其功于一役”。在这种情况下，构成性法治主要依靠两种机制。其一，更注重围绕特定语境下的问题形成范围较“窄”或程度较“浅”的共识，在此基础上进行的制度构建和改革探索既非教条僵化亦非盲目随意，在保留多元活力的同时节约制度成本。其二，更容易体察到不同时间、环境和问题下各种规范及其动员之间关系的差异性和变动性，因而对于制度形成中的自我调节、优胜劣汰、试错优化等机制给予更多的尊重。
    4.类型化处理。基于调整对象的类型化协同已贯穿在现代法律体系的建构与运作之中，在当前尤其需要注意规范类型、社会空间等方面的类型化机制。就前者而言，不宜将法律以外的规范当作“社会规范”概而论之，而要注意到某些规范类型的独特构成。例如，党内法规既不是通常意义上的“国家法律”，也不是一般意义上的“社会规范”“活法”或“软法”，关键需把握“党的领导是中国特色社会主义法治之魂”这一构成性事实。就后者而言，应特别注意科技发展使得当前某些社会空间呈现不同于以往任何时代的构成性特征，在讨论法律规范、技术标准、伦理规则、行业习惯等关系时不能简单套用“内生”与“外生”“自发”与“建构”等传统框架，需深入考察“对同一社会领域的参与”的各种规范的关系，注意技术及其背后的主体（例如平台企业）对社会空间的塑造。
    从构成性视角来审视规范多元及其法治协同，在某种程度上既是传统的又是革新的。之所以说是传统的，主要是因为它涉及的是如何理解社会结构、社会行动乃至社会本身的传统命题，近年来许多学科的研究已或多或少地触及构成性视角。说它是革新的，主要是基于这种主题和方法的融合、启发和印证可能产生的两个方面的创新意义。其一，对规范多元、法治及两者的关系提供了一种新的理解，在理论上系统回应当前我国为何、能否以及如何将党内法规、社会规范等非法律规范纳入法治的规范体系等重要命题。其二，各个学科或者研究方法或许可以从中获得对话和发展的可能。