李昌庚：“城市土地属于国家所有”的争议与回应*

    摘要：梳理宪法第10条“城市的土地属于国家所有”的若干争议，指出其问题实质及其出路所在。关于宪法第10条的规定，理解为“国有化”运动，并不符合文义解释和历史事实；或是强调“城市的土地可以包括集体所有”，但却没有认识到集体所有权的缺陷，则这种释宪或修宪并无多大意义。基于当下国情，在尚未触及土地所有制改革时，宪法第10条能够适应现有体制及其现实需要。但如果通过这种质疑，试图反映土地产权问题，则具有现实意义。而这问题的根本在于立足于土地规模化经营及其所有权社会化发展趋势的土地所有制改革与创新，但基于中国国情，需要采取稳妥慎重的改革路径选择。这已经超出了释宪范围，而是修宪问题，这也是解决宪法第10条的根本之策。
    关键词：城市土地  国家所有  国有化  集体所有权  土地所有制改革
    Dispute and Responses on “Urban Land Owned by the State”
    LI Changgeng
    Abstract: About“urban land is owned by the state” from the constitution article 10,if it is only understood as “nationalization”movement, which does not conform to the semantic interpretation and historicalfacts; or it is only emphasized“urban land can include collective-ownedland”, but not to recognize the defects of collective ownership, theinterpretation of the constitution or constitutional change islittle significance. Basedon the present national conditions, when China hasnot yet pushed reform of land ownership, the constitution article 10 can adaptto the existing system and its practical need. But if this question tries toreflect the trend of pluralism of land property right, which has practical significance.The key of the problem lies in reform of land ownership, including collectiveownership, which is needed to take the stable path selection of reform seriously,based on China's national conditions. This is beyond the scope ofinterpretation of the constitution, but the problem of constitutional change, whichis also the key of solving the constitution article 10.Keywords：Urban land;National ownership; Nationalization; Collective ownership; Reform of landownership.
    我国1982年宪法第10条规定，“城市的土地属于国家所有”。当初立法时虽有讨论，但宪法颁布以后并未引起多少争议。之所以如此，土地公有制乃是当时普遍共识。但随着我国城市化进程的加快，地方政府的土地财政愈益凸显，征地拆迁引发的矛盾与冲突愈益频繁，“城中村”现象的出现，以及人们权利及其法治意识的提高等诸多因素，宪法第10条的规定引起了一些人尤其法学界和经济学界的关注和争议。
    笔者仔细梳理了学者们对此问题的讨论，对于有些学者关于宪法第10条的解读存有不同认识，并认为有些学者将城市化进程中引发的诸多问题简单归咎于宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定有失偏颇甚至存在伪命题。相反，1982年宪法颁布之后并未引起争议基于我国现有体制环境实属正常。基于上述认识，笔者认为有阐述该问题的必要性，不仅是为了试图准确理解和把握宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定及其宪法解释，而且也是为了试图指出问题的实质及其出路在哪里。
    一、“城市的土地属于国家所有”是否国有化条款？
    有人将宪法第10条理解为“国有化”条款，并以此视角解读宪法第10条，通过实体和程序等方面质疑其正当性与合法性问题。比如有学者认为，1982年宪法是一场无声无息的私有土地国有化革命，并为官商勾结、浑水摸鱼的腐败创造了条件。[1]有学者表达了类似看法，认为1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化，而各国经验表明，国有化只有在国家出现紧急状态的情况下才会实行。[2]也有学者认为这是文革遗产的宪法化。[3]也有学者将“城市的土地属于国家所有”理解为“概括国有化”，认为违背了现代法治原则和物权法精神。[4]等等。
    关于宪法第10条“城市的土地属于国家所有”的规定，笔者认为，不能单从字面加以解释，更不能从现行的市场经济环境及其价值观尤其个人的政治观点好恶诠释这一条款，而应当基于当时的历史事实理解这一条款。
    回顾一下历史。1949年颁布的《共同纲领》、1950年颁布的《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》以及1954年宪法均明确规定保护公民个人的私有财产，包括私人的城市房屋及其土地所有权。到1955年之前，我国城市里的私人房地产仍占有较大比重。但这并非是当时中国共产党及其政府的最终想法，而是建国初期为了政权稳定而采取的平稳过渡的权宜之计。当时的意识形态便是包括土地在内的公有制。这一点从1956年1月颁布的《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》就足以看出，该《意见》要求“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当的方法一律收归国有”。[5]因此，自1956年社会主义改造以来，以及其后的“文革”运动，便通过动员私人主动上交、没收、征购、征收等方式逐步对城市私有房地产进行国有化改造了。至于这一时期国有化运动是否正当性和合法性问题，有无遵循程序要求、有无合理补偿、有无办理产权变更登记等，不能以今日之法治精神衡量，只能基于当时的“人治”体制环境理解。因而，乃至“文革”结束后，不能因城市仍有一些私人房屋或落实政策返还一些私人住宅就认为存在私人土地现象。
    总之，基于当时意识形态和政治要求理解，我国不可能允许私人土地存在，只能是土地国有和集体所有两种。只不过当时没有运用法治思维去解决这些问题而已。对此，彭真针对1982年宪法修订讨论时就曾经明确说过，“关于土地所有权，过去宪法和法律没有明确规定，但历来对城市土地是按照国有对待，农村土地是集体所有”。[6]
    其实，从当时意识形态来看，土地国有才是普遍主张，即便土地集体所有也是不得不为之的折衷做法。这在1982年宪法修改讨论时可见一斑。1982年宪法修改讨论时，荣毅仁、方毅、钱昌照、胡子婴等人都主张土地国有，废除集体土地所有权，集体只有土地使用权。[7]之所以后来保留了集体土地所有权，笔者以为，中国共产党当初革命获得农民支持其中一个重要理由就是实现“耕者有其田”，“分田地给农民”，如果革命成功后再把土地收归国有势必引起农民不满，但其意识形态又不允许土地私有化，加以又受到原苏联“集体农庄”的影响，因而借鉴并采取了模糊土地国有和私有的“集体土地所有权”概念。[8]即便以此理念推行的“人民公社”以及原苏联的“集体农庄”也引起了许多农民不满，更何况农村土地国有化呢？故我国1982年宪法采取了慎重态度，并没有采纳土地全部国有的主张，而是保留农村土地集体所有作为公有制另外一种形态的做法。
    至于有学者提到，1990年4月，原国家土地管理局回复最高人民法院民事审判庭（90）民他字第10号函时，提出如下意见：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。”[9]因而，有学者认为，在1982年宪法颁布之前存在城市私人土地的现象，进而推断1982年宪法第10条的规定属于“国有化”运动。[10]笔者以为，首先，无论最高人民法院的咨询还是原国家土地管理局的回复主要阐明的是原城市私人宅基地是否还享有使用权问题，而并非强调1982年之前还存在私人宅基地所有权，只是承认历史上的私人宅基地所有权。其次，这实际上是最高人民法院和原国家土地管理局关于历史遗留的城市私人宅基地使用权纠纷案件所采用的法治思维表述，但并不完全适应当时的历史事实。即城市私人宅基地虽然在历史上属于私人，但自从1956年以后的社会主义改造以及其后的“文革”运动等多次国有化运动，早已在政治事实和当时人们眼中不承认土地私有了，而只存在土地国有和集体所有。而这不能运用后来的法治思维来解释当时的历史事实。另外，原国家土地管理局和最高人民法院的解释作为规范性文件基于中国的法治环境均不能完全代表也无权代表当时中国土地所有制问题的宪法回应或解释，更何况其中涉及的主要是土地使用权而非所有权问题。
    因此，一方面，我国1982年宪法第10条规定并不存在所谓的“国有化”运动，只是从宪法上第一次对土地所有权加以明确规定，是针对当时的土地现实状况进行的宣示性规定。既然如此，就要考虑到集体土地和国有土地的大致界限和范围，因而就有了宪法第10条的规定。同样，1986年《土地管理法》进一步明确规定了“土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。因而有学者从城市私有土地无偿概括国有化视角质疑其正当性与合法性就成了伪命题。
    另一方面，由于1982年宪法第10条只是对人们早已熟知并接受的我国既存土地现实状况的规定，而且土地国家所有与集体所有一直存在着所有权与使用权分离的现象，这在城市私有房地产所进行的社会主义改造以及其后的“文革”运动中也不例外。因而，“城市的土地属于国家所有”的规定并不否定或影响到土地上建筑物所有人的土地使用权。这也是长期以来的客观事实。这也正是1982年宪法颁布以来并未引起争议的重要因素。对此，1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第28条进一步明确规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，
    土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权”。这也是后来从立法上对我国历史遗留的土地使用权纠纷问题进一步说明。[11]
    然而，有学者却认为，城市的土地属于国家所有只能是名义上的所有权，而不是包含使用权和管理权的实质所有权，这也是1982年宪法颁布后并未引起争议甚至社会抗议的重要原因。[12]很显然，通过这种方式解释所有权来回应问题是不妥的。已有学者对“名义所有权”提出质疑，认为其法理和逻辑上存在困境；[13]或是极为模糊的概念。[14]笔者认为，“所有权”就是“所有权”，不存在所谓的“名义上的所有权”和“实质所有权”；“所有权”本身就存在与“使用权”分离的情形，这在土地公有制的中国非常典型。更不可把我国“国家所有权”所作的这种解释的“名义上的所有权”等同于英国、加拿大等某些西方国家所谓的“女王或国王陛下”的这种名义上的土地所有权，后者仅是基于历史传统的习惯说法，其实质就是私人所有权，或还涉及到政府法人所有权（即我国所谓的国家所有）。因此，有学者提出的“要防止唐福珍自焚悲剧的重演，只有将宪法第10条规定的‘国家所有’解释为名义上的所有权，将实际占有和使用土地的权利还给人民”的说法，[15]乃是伪命题，或是“偷换概念”的做法。这在不同于英美法系国家的中国语境下行不通。解决问题的关键在于我国土地所有制改革及其征收制度的法治化问题。
    其实，“城市的土地属于国家所有”是否国有化运动并非问题关键，我国自从1956年社会主义改造以来，土地公有制已经成为历史事实，再来讨论“是否国有化”并无多大意义。之所以笔者如此费口舌，其目的就在于试图说明如下问题：一是这种解释并不符合宪法的文义解释及其历史事实。二是有学者之所以热衷强调1982年宪法第10条的“国有化”运动，就在于用自己当今的价值观或法治思维来解读当时的历史事实，以此强调我国当时土地私有的存在、当今城市化进程中是否可以土地私有以及私人财产保护等问题。通过这种宪法解释以达到所希望解决问题的思路在学术上是不可取的，也是不严谨的。三是这种争议并没有完全回应争议背后所涉及的城市化进程中“城中村”改造、征地拆迁等问题的实质。
    二、城市的土地可否包括集体所有？
    随着城市化进程的大力推进，“城中村”的出现与改造、征地拆迁引发的诸多矛盾等问题，有学者开始质疑1982年宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的模糊规定，“城市”与“农村”如何界定？城市的土地可否包括集体所有？为此，有学者认为，1982年宪法第10条第1款应当解释为：城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上。[16]有学者质疑这种宪法解释，认为释宪不能解决问题，建议修宪，改为“城市的土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”。[17]也有学者建议废除1982年宪法关于“城市的土地属于国家所有”的规定，允许农村集体的土地进入城市。[18]等等。
    不管释宪还是修宪的观点，上述学者均主张农村集体土地可以不通过征收等方式直接进入城市，城市的土地可以包括集体所有。其理由归纳起来主要包括如下：一是有助于解决城市化进程中“城乡统筹发展”问题；二是有助于解决城市化进程中“城中村”和“小产权房”等问题；三是有助于解决城市化进程中土地资源短缺、政府垄断土地资源等问题；四是有助于减少不必要的征收环节和其中的征收困境；五是有助于充分发挥集体所有土地的效益，维护农民的合法权益；六是避免宪法条款“城市的土地属于国家所有”中的“城市”界定困境等。
    笔者以为，不宜将宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”解释为“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上”。因为这种解释不仅违背了宪法条文的文字涵义，而且从根本上违背了当初立法者的本意，违背了宪法条文的基本精神；即便做法律条文的扩充解释，也已经超出法律解释的基本要求及其承载范围，是行不通的。如果允许农村集体土地进入城市，唯一可行的做法就是修宪。但问题在于，城市的土地可否包括集体所有？若回答这一问题，必须厘清如下两个问题：
    1、集体所有土地直接进入城市能否有效解决土地尤其城市化进程中的土地相关问题？如果直接让集体所有土地进入城市，是减少了土地征收环节，而且从表象上看似让集体土地成员从中直接受益。但如前所述，土地集体所有是特定历史时期的意识形态和稳定民心而采取模糊公有和私有的产物，即便如此，原苏联的“集体农庄”和中国的“人民公社”等依然激起了许多农民的抗争。这也注定了集体所有权是一个主体模糊的制度设计，这也是其最大的缺陷所在。学术界对此早有论述。集体财产往往是“人人有份，人人无份”、“谁都应负责，谁都不负责”。[19]因而，有学者指出，所有制意义上的“农村集体”永远不能成为物权法的主体。[20]我国《民法通则》和《土地管理法》等规定“农村土地由村、乡（镇）、集体经济组织等集体所有”，但村委员、村或乡（镇）集体经济组织又是个主体模糊概念，而且它们往往又是我国基层政权的延伸，它们能否真正代表农民利益？[21]
    有学者在充分认识到这一问题后试图在不改变所有制的情况下通过成员集体所有的成员权加以解决。[22]这一点在我国后来颁布的《物权法》第59条中有所体现，如“属于本集体成员集体所有”、“重大事项应当依照法定程序经本集体成员决定”等。应当说，这是很大进步。但却没有明确“集体成员权”性质是什么？如若是共有或合伙性质，则涉及私有话题，而非所谓的“集体”概念；如若排除共有或合伙性质，所谓的“集体成员权”又回归到“村委会”或“集体经济组织”等，又回归到它们能否代表农民利益的问题。尤其在那些主要剩下留守妇女儿童老人的农村、“空心村”等地又进一步凸显了“集体成员权”的虚化以及“村委会”或“集体经济组织”等能否代表农民利益的问题。比如许多地方农村尤其沿海发达地区农民将土地转给别人承包时，其中经历了再次土地承包，但许多享有土地承包经营权的承包人农民并不知情，既未充分享有再次承包的承包权或转发包权，也未从中收到再次土地承包中的差额收益，而是村委会等与转承包人之间的直接交易等。凡事不一一例举。[23]
    也有学者提出通过村委会与集体经济组织的职能分立，来保障集体经济组织作为集体土地所有权主体的独立法人地位。[24]但问题是，村委会与集体经济组织能否实现职能分立？集体经济组织保持法人地位后到底是“集体”还是“私有”？如果是“集体”又能否确保集体经济组织代表农民利益？又能否确保集体经济组织在市场经济环境下的经营活力？而这一直是过去集体经济的悖论。
    因此，集体所有权存在主体制度设计模糊的问题。而在这个问题没有解决之前，通过集体所有土地直接进入城市等方式并不能有效解决集体所有权在城市化进程中留下的问题，并不能有效解决集体所有土地上的农民利益保护问题。比如能否完全确保集体所有土地直接入市流转的决定权和收益权归属农民呢？而且在实践中，相比较而言，“城中村”等情形下的农民通过土地征收获得的收益要比集体所有土地直接入城要相对实惠。这也是当初土地集体所有权制度设计的因素之一。如果说集体所有土地直接进入城市可以解决“城中村”、“小产权房”、“城乡统筹发展”等问题，那么同样属于公有制性质的“集体所有土地”与“国有土地”区别又在哪里？是否有必要区别制度设计？同时还意味着未进入城市的集体所有土地上的农民基于同样的土地性质需要解决的同样话题，如类似于“小产权房”话题的农村宅基地问题、城乡一体化问题等。而这不是集体所有土地能否直接进入城市的问题，而是深层次的土地所有制和全体公民国民待遇问题。
    2、现有法律能否回应土地尤其城市化进程中的相关土地问题？一方面通过没收、征收和征购制度解决集体土地转为国有土地的问题。我国宪法第10条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。我国《土地管理法》第2条也做了同样的规定。2014年颁布的《土地管理法实施条例》第2条则进一步规定：农村和城市郊区的集体土地可以通过依法没收、征收、征购转为国有土地。尤其其中的征购制度往往更体现了对私有财产的尊重和保护，而且征收制度须以征购制度为前置程序。虽然囿于土地所有制而这规定多具有象征意义，但毕竟是一大进步。但有学者提出“征收基于公共利益需要”限制了土地征收范围，并不能彻底解决土地需求问题，因为城市化进程中的土地需求并非都涉及公共利益需要。笔者以为，目前还不宜完全用国外的私人土地基础上的征收制度来衡量我国的土地征收制度。我国长期以来一直缺乏法律意义上的征收制度，也只是这几年法治化要求开始出现的“征收”概念。因为土地集体所有与国家所有都属于土地公有制，所谓的“集体”往往具有主体的模糊性，其更多是基层政权的延伸，无论官方还是民间一般都理解为政府对土地拥有最终决定权。所谓的“公共利益需要”也主要受到政府意志影响。因此，在我国目前，所谓的“公共利益需要限制了土地征收范围”问题并不凸显。至于征收中存在的问题如公共利益界定、征收补偿等问题也并非是法律规定问题，而是深层次的土地所有制和国家法治化水平等问题。
    另一方面通过相关配套法律法规解决集体土地转为国有土地的问题。1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定：因国家建设征用土地，农民集体建制撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。2014年颁布的《土地管理法实施条例》第2条第5款规定：农村集体组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有。以上均是对征收制度等方式的有效补充，有助于解决“城中村”等城市扩张中的土地问题。至于这种规定是否有损农民利益，同样也是深层次的土地所有制和国家法治化水平等问题，而不是集体土地直接进入城市就能解决。
    综上，由此可见，既然集体土地直接进入城市并不能有效解决土地尤其城市化进程中的相关土地问题，而现有立法又能够回应上述诸多问题；至于其中涉及到的有些问题又非集体土地能否直接进入城市所能解决，而是涉及深层次的土地所有制和国家法治化水平问题，故在现有土地所有制和国家法治化水平情况下，强调城市的土地可以包括集体所有并无多大意义。这也是我国现有土地制度之所以存在至今的理由所在。
    至于有学者质疑“城市的土地属于国家所有”存在模糊规定，比如“城市”如何界定。对此，1986年颁布的《土地管理法》第6条将1982年宪法第10条第1款解释为“城市市区的土地属于全民所有即国家所有”。全国人大常委会法工委在解释这一条款时称：这里所讲的市区在实践中一般理解为城市的建成区。[25]对此，又有学者质疑“城市市区”、“城市建成区”无论在时间上还是空间上都是不确定的法律概念，并以“城中村”等为例。[26]笔者认为，“城市”即指“城市市区”，一般理解为“城市建成区”，而在土地公有制和国家主导背景下，这些文字表述本身并不重要，只是对国有土地和集体土地的范围界定之一，并不涉及地权变动问题，而其背后关键是集体土地是否通过征收等合法程序转为国有土地。因而，所谓的“城中村”并不涉及所谓的“城市”界定困惑。正因为如此，在此背景下关于土地国有和集体所有的“法律规定”就显得很重要。比如1982年宪法和1986年颁布的《土地管理法》均规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。我国2007年颁布的《物权法》第47条规定：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，
    属于国家所有。我国《物权法》对此不再纠缠于“城市”还是“城市市区”的表述，仍采用1982年宪法笼统的“城市”表述。
    三、问题的实质及其出路在哪里？
    （一）问题的实质在哪里？
    如果把1982年宪法第10条“城市的土地属于国家所有”单纯理解为“国有化”，或从现代价值理念上去做这样的宪法解释，既不符合宪法的文义解释，也不符合历史事实。但如果有学者认为“城市的土地属于国家所有”是一种“国有化”运动，试图“曲线”说明以前城市土地产权是多元化的，或试图“曲线”说明如何保护私有财产价值理念，则这个问题有值得探讨的现实意义。这是其一。
    其二，在现实土地公有制和国家法治化水平情况下，城市的土地可以包括集体所有并无多大意义。但如果有学者试图说明城市的土地是否可以产权多元化问题，则这个问题也有值得探讨的价值。而这必须要回应集体所有权及其集体经济组织自身存在的问题。如果无视或回避了集体所有权困惑，则这样的讨论并无多大价值。
    综上，城市的土地是否一定属于国家所有？集体所有权是否需要改革？如何改革集体所有权，是否允许土地产权多元化？这些才是问题的实质。这直接关系到修宪问题，而不是宪法解释的问题。如果回避了上述问题，单纯去讨论宪法第10条就没有多大意义，也不能解释并回应我国改革中的现实土地问题。
    （二）问题的出路在哪里？
    如前所述，如果回顾一下1982年宪法修订讨论即知，虽然当时讨论过程中，也有人主张宅基地归私人所有，[27]但以当时意识形态和政治环境来看，土地国家所有是普遍共识；然而，又要考虑到中国共产党当初革命对农民“耕者有其田”的承诺，以及当时农民存在私人土地的现状，为了避免土地国有引起农民的不满，故农村土地采取了模糊土地国有和私有的集体所有权概念。这在当时社会主义国家普遍如此。这本身就说明了集体所有权制度设计的困惑。
    虽然土地国家所有权也存在主体相对模糊的问题，但这是任何一个国家均需要加以控制的最重要自然资源之一。笔者主张国家所有权主体政治意义上属于“人民”，但其法律意义上的主体属于政府，而非抽象意义上的“全民”或“国家”，[28]“政府”相对于法律定性为群众自治组织却又像似基层政权延伸的“集体”而言，所有权主体要相对明确很多，且又有来自基于“政府”设计的权力制约与监督。故凡是私人无法、难以或不愿意进入而社会又需要的领域，只能是国家所有或直接表述为“政府所有”，这也是国际惯例。
    因此，笔者建议：待条件成熟时，无论国有土地还是集体土地，凡是私人无法、难以或不愿意进入而社会又需要的领域，多为非市场竞争领域，也就是该政府管的事，原则上回归到国家所有，比如公共设施用地、自然资源用地等；除此以外，也就是该交给市场和社会的事，原则上尽可能让土地权益落实到个人，比如民用商品房用地、宅基地、土地承包经营权等。
    其实，原苏联东欧等社会主义国家已经废除了集体所有权制度，并对已有土地国有制进行了改革，出现了国有、私有等多元混合土地所有制。比如《俄罗斯联邦共和国民法典》即体现了这一点。[29]同样，越南等国也已经废除了土地集体所有制度。多元混合土地所有制已经成为世界上绝大多数国家的普遍做法。
    当然，基于中国国情和历史惯性，为了实现社会平稳转型，应当采取稳妥、慎重、渐进的做法。如何让土地权益尽可能落实到个人，则要考虑方式的多样性和缓冲性，只要能够达到同样效果即可，比如下文述及的农村土地“三权分置”改革和农村土地股份合作制等就是一种探索与尝试。具体而言：
    1、首先从某种意义上已经既成事实却又存在某些制度设计困惑的宅基地和民用住宅商品房等领域开始改革。即从法律上明确宅基地和私人商品房土地权益落实到个人，从而从产权上真正实现房地产的“两证”模式转为“一证”模式。[30]这实际上只是从法律上对既存事实的确认，并不产生任何社会震动。因为无期限限制使用的宅基地和土地使用权70年或其他期限的商品房在不涉及国家征收等特殊情况下实际上都是由私人永续拥有和使用，某种程度上也就架空了土地所有权；而这征收等制度设计在此情况下同样而且会更好的适用，既确保私人利益，又实现公共利益保留。
    当然，城镇商品房产权改革比较简单；而农村宅基地产权改革需要妥善处理好如下前提条件，即根据农村城镇化、农民工流动、农村人口变化和库存宅基地现状等条件因素，需要对全国农村宅基地进行调查摸底，允许进城农民有偿转让宅基地，并因地制宜地依法适度进行宅基地调整和重新分配等。
    一旦产权明晰，这个问题的解决还有利于从根本上解决如下几个困惑：（1）解决宅基地和商品房等土地使用权到期是否收回、续期或缴费等方面自寻麻烦的伪命题。（2）解决农村宅基地和城镇商品房制度设计的不平等问题。唯有从法律上确认了城乡住房的同样属性，才能实现两者制度设计的平等，有助于解决小产权房、农村宅基地入市等问题。（3）解决农村宅基地的邻里纠纷。[31]在法律上没有确认和界定而事实上又变相存在宅基地私人所有的情况下，基于人性私欲，宅基地邻里纠纷等问题必然容易发生。而一旦法律确认宅基地权益落实到个人并加以产权地界确权登记，法律的“定分止争”的功能必将凸显。（4）解决征收问题。征收不同于征用，它是以不动产所有权变更为前提。征收制度的设计是以协议征购为前置程序，基于公共利益需要而在征购不成的情况下强制取得私人不动产并给予公平补偿。[32]2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。所以，国有土地使用权不存在征收补偿问题。有学者提出“国有土地使用权也存在征收补偿问题”，[33]笔者认为是不妥的。但基于中国语境，国有土地使用权事实上却又存在中国特色的征收补偿问题，而在没有确定私人土地的情况下，又难以从法律上真正衡量房屋征收中的土地价值，而是基于当事人之间的利益博弈以及社会维稳等诸多不确定非法治因素来“讨价还价”征收补偿，因地因人差异很大，势必引发诸多社会矛盾，包括群体性事件等。[34]唯有从法律上确认了宅基地和商品房的土地权益落实到个人，才能真正意义上实行包括协议征购前置程序、征收对象认定、公共利益界定、公平补偿等征收制度，从而从根本上解决我国征收目前面临的困境。
    至于农村宅基地入市交易是否影响到耕地保护等问题，比如城里人到农村买房是否超出耕地承受范围等，笔者认为，这不应是农民考虑的问题，更不是以牺牲农民利益为代价的问题，而是政府基于公共利益保留面向全体公民的制度设计问题，比如通过宅基地取得制度、宅基地限购制度、宅基地使用用途限制、征收房产税等市场机制及其法律制度加以解决。就如同大量农民或外地人到城市购买商品房引起系列问题一样。
    2、待条件成熟时，再从农村土地承包经营用地、私人企业用地等领域进行适量土地所有制改革。对此，不能单纯从历史上或国际上存在土地私有现象或国际惯例加以判断是非，更不能退回到过去传统土地私有的小农经济情形，而应当基于土地规模化经营及其所有权社会化发展趋势，立足于当下国情及其历史惯性，寻求较为稳妥、代价较小的改革路径。笔者以为，当下农村集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”改革就是一种尽可能把土地权益落实到农民身上的间接产权改革做法。一旦条件成熟，此项改革还会进一步深化。此项改革进一步深化需要具备如下前提条件：一是我国城镇化进程以及大量农村剩余劳动力的吸纳程度；二是随着农村人口流动与减少，对现有农村承包用地进行调查摸底，允许进城农民有偿转让土地承包经营权，进而可利用土地的适量重新分配；三是土地规模化经营到一定程度；四是保持一定比例的国有农场、林场或牧场，以及国家储备用地；五是户籍制度的改革与完善；六是城乡一体化的社会保障制度的建立与完善；七是基于公共利益保留的征收制度和土地发展权征购制度等方面的改革与完善等。[35]鉴于我国区域差异性很大，对此要根据条件成熟情况，因地制宜地依法适量逐步推行；可以先从某些沿海发达地区进行试点，然后再根据情况逐步改进、完善和推广。
    对此，其中一个较为理想的重要改革选项就是，让尽可能多的农民成为股东的农村集体产权改革，也就是农村股份合作制等组织形式，从而把虚设意义上的集体“成员权”转化为实质意义上的股权。农民土地股权可以分红，并有条件实现土地流转，确保农民土地权益；并使农民实现有序职业转换，使农民逐渐成为一种职业，而非身份的象征。即便在美国，也有将近5万个农村合作组织机构，但这不完全同于我国目前试点的“集体”意义上的农村股份合作制。只有让农民成为股东并享有股权的农村股份合作制才更具有意义。就如同公司尤其股份有限公司。这实际上是土地法人所有权的重要实现形式之一，也是所有权社会化的重要表现形式，从而有别于传统意义上的公有制和私有制。这不仅产权明晰，而且也符合土地规模化经营和所有权社会化的发展趋势，同时也是符合中国国情、适应历史惯性的一种平稳转型路径选择。当然，这还涉及到企业法人治理结构等问题，从而影响其改革成效，还有待于进一步探索与检验。
    这既是从法律上对农村土地承包经营权长期不变在土地所有制上的确认和进化，也是从根本上解决农村土地承包经营权流转、集体土地入市流转等方面存在的问题。
    至于其中是否存在土地过分集中或过分分散、失地农民现象、耕地保护、是否影响到社会公共利益等问题？笔者以为，首先，以上可能出现的这些问题不是农民而应是政府考虑的问题和担负的责任，比如通过土地流转限购制度、土地用途管制制度、失地农民保障制度、征收制度、土地发展权征购制度、税收制度等制度设计纳入法治化轨道解决。这也是国际惯例。比如美国许多州设立了土地发展权转移银行。又如法国《农业指导法》规定，私有农地只能用于农业，不能用于非农业用地；土地转让不准分割，只准整体继承或出让。同样，法国《城市规划法典》也规定了土地开发法定上限密度制度等。其次，不要低估农民作为“经济人”的智慧，一般市场竞争领域原则上要充分发挥市场配置土地资源的基础性作用。再次，由于受传统意识形态影响，对土地产权多元化一直存在着偏见和误解。其实，土地是最重要的自然资源之一，是任何一个国家都要加以控制的重要自然资源。任何土地产权多元化的国家都有较高比例甚至更高比例的国有土地。即便自由市场化程度很高的美国，联邦及州政府所有的土地也占39%，私有土地占59%，印第安人保留地占2%。[36]从我国来看，如果宅基地、商品房用地、私人企业用地、农民承包地等土地权益尽可能落实到个人的话，我国土地国有仍占很大部分，依然确保土地公有的主体地位；更何况土地权益尽可能落实到个人的方式和手段是多元的，而非传统意义上的公有制和私有制所能完全涵盖，所有权社会化是发展趋势。此外，国际通行的征收制度、土地发展权征购制度、土地用途管制等还可以起到公共利益保留的兜底作用，丝毫不影响土地的社会公共利益问题。因此，土地民营化只是相对的，“没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权”。[37]
    当然，也有人以安徽小岗村为例提出，农村土地承包经营只能解决温饱问题，不能解决农民致富问题，进而以河南南街村、江苏华西村等为例提出农村土地重新集体化的建议。笔者以为，农村土地承包经营相比较以前的“大集体”能够解决“吃饭”问题就是一大进步；能否进一步带动农民致富，则要取决于不同区域土地等自然状况。就我国农村土地状况总体而言，农民能否致富关键取决于工业化、第三产业、商业化、城镇化等因素。至于河南南街村、江苏华西村等致富并不是因为农村土地集体化的结果，
    而是工业化、第三产业等所带来的市场因素的结果，其内部的集体福利如同企业福利一样并不具有可复制性和普遍推广性，存在个体差异化。随着农村城镇化进程的加快，农民及其农村剩余劳动力的减少，如前所述的农民以其土地股权形成的农村土地股份合作制等组织形式所出现的规模化经营的农场等产业形态将逐步增多，从而更高效、集约化、规模化的利用土地。但这并不是有些人所谓的农村“大集体”的重新出现，而是基于农村土地承包经营基础上的更高层次的农村土地发展模式。
    四、结语
    关于宪法第10条“城市的土地属于国家所有”的规定，有学者仅仅理解为“国有化”运动，并不符合文义解释和历史事实；或是强调“城市的土地可以包括集体所有”，但却没有认识到集体所有权的缺陷，则这种释宪或修宪并无多大意义。同样，基于这种前提，所进行的各种讨论及其对策与建议均没有多大意义。从此视角来看，基于当下国情，在尚未触及土地所有制改革时，宪法第10条能够适应现有体制及其现实需要，并无释宪或修宪的必要。
    但如果“醉翁之意不在酒”，通过这种质疑，试图以所谓“国有化”运动、“城市的土地可以包括集体所有”等来反映土地产权问题，则具有探讨的现实意义。而这问题的根本在于立足于土地规模化经营及其所有权社会化发展趋势的土地所有制改革与创新，这不是释宪问题，而是修宪问题，这才是解决我国宪法第10条的根本之策。长期困扰我国的征收、集体土地流转、宅基地流转、宅基地邻里纠纷以及当前尝试和探索的农村集体土地所有权、承包权和经营权“三权分置”改革模式等问题便迎刃而解。同样，所谓的撤县设区、县改市、“撤村设居”等所带来的土地性质变更，以及“城市”界定、“城中村”等诸多人为造成的伪命题也自然消解。
    当然，关于土地所有制改革已经超出了本文范畴，本文只是回应学界关于宪法第10条的争议，并试图回答问题的实质及其出路在哪里。至于土地所有制到底如何改革，基于中国国情，则是非常慎重的事情，涉及到社会转型期改革路径选择、改革策略与技巧以及改革先后次序的顶层设计路线图等因素，有些问题非一时所能一步到位，此乃是党和政府顶层设计的改革话题。
    （本文发表于《行政规制论丛》（2016年卷），法律出版社2017年8月版）
    注释：
    * 本文对笔者早先曾经发表的论文《新路径视野下的农村集体土地所有权制度的反思与重构----兼评〈物权法〉第五章》诸多观点做了修正与补充。
    [1] 参见王维洛：《1982年一场无声无息的土地“革命”---中国的私有土地是如何国有化的》（上、下），《国土资源》2014年10月号、11月号。
    [2] 参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186-187页。
    [3] 参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期；程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期。
    [4] 参见温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期，第72页。
    [5] 中共中央批转中共中央书记处第二办公室：《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》（1956年1月18日）。
    [6] 《彭真传》编写组：《彭真年谱》（第五卷），中央文献出版社2012年版，第123页。
    [7] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第680-682页。
    [8] 正因为如此，也给其后的集体所有权概念留下了隐患。后文将详细阐述。
    [9] 参见《国家土地管理局关于城市土地所有权、使用权等问题的复函》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第319-320页。
    [10] 参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第170页。
    [11] 这并非如有学者所推论的“政府正式承认1982年之前存在私有土地”的观点，其立法本意是我国后来为了解决历史遗留的土地使用权纠纷问题，开始运用法治思维从立法上对既存土地历史现实的明确规定，而不再单纯运用行政或政治手段解决。而不是说明1982年之前就存在土地私有现象。当初立法者更未想到后来有些学者会做出有违当初立法本意的解读。
    [12] 参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186页。
    [13] 参见皮协中：《城市土地国家所有的实际效果与规范意义》，《交大法学》2015年第2期，第60页。
    [14] 参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第173页。
    [15] 张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第187页。
    [16] 程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第177页。
    [17] 参见温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期，第77页。
    [18] 参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属---“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，《政治与法律》2010年第12期，第22页。
    [19] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第299页。
    [20] 尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期，第8页。
    [21] 参见李昌庚：《中国征收制度的困境与出路》，《学习与实践》2014年第5期，第83页；李昌庚：《社会转型与制度变迁》，中国政法大学出版社2014年版，第214-216页。
    [22] 参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。
    [23] 凡是在农村生活过的人或深入农村调查的人便非常清楚地了解中国农村的真实情况。
    [24] 陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，《法学研究》2014年第4期，第19-20页。
    [25] 卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第59页。
    [26] 参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第170-171页。
    [27] 参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期，第41页。
    [28] 参见李昌庚：《国有财产法原理研究---“国有资产法”正本清源之一》（修订版），中国社会科学出版社2015年1月版，第40页。
    [29] 参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年版，第102-103页。
    [30] 当前推行的不动产统一登记制度就是一大进步，某种程度上是一种变相的事实存在与确认。
    [31] 凡是在农村生活过的人或深入农村调查的人便非常清楚地了解中国农村的真实情况。即宅基地邻里纠纷非常普遍，由于产权不明晰，从而把人性“恶”的一面发挥极致，而这远非法律人所设计的相邻权等法律手段所能解决。
    [32] See Paul Goldstein, Barton H. Thompson, Jr., Property Law:
    Ownership, Use, and Conservation, Foundation Press, 2006, P.179.
    [33] 张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第189页。
    [34] 参见李昌庚：《中国征收制度的困境与出路》，《学习与实践》2014年第5期，第84页。
    [35] 所谓土地发展权征购制度，是指政府运用公共资金从土地所有者手中购买土地发展权，从而将其土地发展权掌握在政府手中。土地所有权并没有改变，仍属于土地所有者，仍然保留农地继续耕种，但失去了改变土地用途和谋求更多发展机会的权利。该制度最早源于存在土地私有现象的英国。该制度创设的主要目的在于保护农业用地、保护生态环境、保护社会公共利益。
    [36] 我国可否考虑在国家、地方以及维族藏族等某些特殊少数民族之间进行类似土地所有制改革也是一个值得探讨的话题。
    [37] [英]R.J.沃克：《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院编译，1984年，第39页。